Execução Penal - Ed. 2021

1. Princípios da Execução Penal

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A aplicação e a interpretação das normas em matéria de execução penal são permanentemente norteadas por princípios contidos na Constituição Federal, no Código de Processo Penal, no Código Penal, na Lei de Execução Penal e nos Tratados e nas Convenções internacionais em matéria penal e de direitos humanos. Em uma visão penal-constitucional moderna, tais princípios não mais atuam como elementos meramente informadores ou programáticos, possuindo, sim, poder de concretamente tutelar direitos fundamentais das pessoas presas. 1 O processo de densificação dos princípios os transformou, afinal, em paradigmas substanciais (materiais) de validade das normas e dos atos administrativos. Nessa perspectiva, ainda que tenha existência formal, uma norma que viole um princípio constitucional ou convencional é inválida por contrastar-se com uma norma substancial. 2

Na essência, os princípios da execução penal são meios de limitação racional do poder executório estatal sobre as pessoas. Essa definição traz consigo duas premissas fundamentais, que devem permear todos os princípios.

A primeira delas é a de que jamais um princípio da execução penal pode ser evocado como fundamento para restringir direitos ou justificar maior rigor punitivo sobre as pessoas presas. Princípios são escudos normativos de proteção do indivíduo, não instrumentos a serviço da pretensão punitiva estatal, muito menos instrumentos de governo da pena.

Dessa premissa decorre a constatação de que a interpretação dos princípios (e demais normas jurídicas) em matéria de execução penal deve ser pro homine, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia. Essa premissa é um aporte dos preceitos contidos no art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (que fixa, como norma de interpretação, o comando de que nenhuma disposição da convenção seja interpretada no sentido de limitar o gozo e o exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis locais ou outras convenções aderidas) e no art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (“1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhe limitações mais amplas do que aquelas nele previstas; 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte do presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau”). 3

Traçadas essas considerações iniciais, passemos à análise pormenorizada de alguns princípios. Sem prejuízo de outros preceitos muito importantes para a execução penal, tais como devido processo legal, contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, non bis in idem, jurisdicionalidade, publicidade e imparcialidade do juiz, procuraremos nos ater mais objetivamente aos princípios da humanidade, legalidade, não discriminação das pessoas presas, individualização da pena, intervenção mínima, culpabilidade, lesividade, transcendência mínima, presunção de inocência, proporcionalidade, celeridade e, por fim, o princípio numerus clausus (ou número fechado).

1.1. Princípio da humanidade

A busca pela contenção dos danos produzidos pelo exercício desmesurado do poder punitivo encontra principal fonte ética e argumentativa no princípio da humanidade, um dos fundamentos do Estado Republicano e Democrático de Direito. O princípio da humanidade é pano de fundo de todos os demais princípios penais e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos à categoria de não pessoas, na linha das teses defensivas do direito penal do inimigo. 4

O princípio da humanidade encontra-se consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem (ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante – art. 5º), nas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (o confinamento solitário indefinido, o confinamento solitário prolongado, o encarceramento em cela escura ou constantemente iluminada, os castigos corporais ou redução da dieta ou água potável do preso e os castigos coletivos, bem como todas as formas de tratamento ou sanções cruéis, desumanos ou degradantes devem ser proibidos como sanções disciplinares – Regra 43) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU (ao dispor que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana – art. 10, item 1).

O princípio também é encontrado na Convenção Americana de Direitos Humanos (ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano – art. 5º), no Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão da ONU (a pessoa sujeita a qualquer forma de detenção ou prisão deve ser tratada com humanidade e com respeito da dignidade inerente ao ser humano – Princípio 1º) e nos Princípios Básicos para o tratamento dos reclusos da ONU (todos os reclusos deverão ser tratados com o respeito devido à dignidade e ao valor inerentes ao ser humano – Princípio 1).

O Princípio n. 1 dos “Princípios e boas práticas para a proteção das pessoas privadas de liberdade nas Américas” da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (aprovados pela Resolução n. 1/2008) 5 dispõe igualmente que “não poderão ser invocadas circunstâncias, como estados de guerra ou exceção, situações de emergência, instabilidade política interna ou outra emergência nacional ou internacional para evitar o cumprimento das obrigações de respeito e garantia de tratamento humano a todas as pessoas privadas de liberdade”.

Não se pode olvidar, ainda, da Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes da ONU e a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, da OEA, instrumentos igualmente importantes na tutela da humanidade.

No Brasil, o princípio da humanidade decorre do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e do princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF), amparando o Estado Republicano e Democrático de Direito.

Em sede de execução penal, o princípio funciona como elemento de contenção da irracionalidade do poder punitivo, materializando-se na proibição de tortura e tratamento cruel e degradante (art. 5º, III, da CF), na própria individualização da pena (art. 5º, XLVI) e na proibição das penas de morte, cruéis ou perpétuas (art. 5º, XLVII).

Como consectário do princípio da humanidade emerge o princípio da secularização, o qual, afirmando a separação entre direito e moral, veda na execução penal a imposição ou a consolidação de determinado padrão moral às pessoas presas, assim como obsta a ingerência sobre sua intimidade, livre manifestação de pensamento, liberdade de consciência e autonomia da vontade.

Em uma visão redutora da execução penal, a humanidade também se identifica com o imperativo da alteridade, exigindo do magistrado da execução uma diferente percepção jurídica, social e humana da pessoa presa, capaz de reconhecê-la como sujeito de direitos. Essa nova compreensão do princípio da humanização da pena – cotejada pelo reconhecimento do outro – busca então afastar da apreciação judicial juízos eminentemente morais, retributivos, exemplificantes ou correcionais, bem como considerações subjetivistas, passíveis de subversão discriminatória e retributiva. Busca, ainda, deslegitimar o manejo da execução como instrumento de recuperação, reeducação, reintegração, ressocialização ou reforma dos indivíduos, típicos da ideologia tratamental positivista.

Sob o viés redutor de danos, o princípio da humanidade revela também como mandamento primordial a vedação ao retrocesso humanizador penal, demandando assim que a legislação ampliativa ou concessiva de direitos e garantias individuais em matéria de execução penal se torne imune a retrocessos tendentes a prejudicar a humanidade das penas. Recorre-se, para tanto, à analogia em relação à própria determinação constitucional de que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e as garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, da CF).

A Lei de Execução Penal faz alusão ao princípio da humanidade ao estabelecer que as sanções disciplinares não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado (art. 45, § 1º), além de vedar o emprego de cela escura (art. 45, § 2º). A humanidade penal também alcança aqueles submetidos às medidas de segurança, conforme se depreende do art. , parágrafo único, II, da Lei n. 10.216/2001, que fixa como direito da pessoa com transtornos mentais em conflito com a lei o de ser tratada com humanidade.

Não obstante a ampla gama de normas protetivas, diversos exemplos de ferimento da humanidade no âmbito da execução penal podem ser identificados.

Dispõe o art. , VI, da Constituição de 1988 que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. No entanto, a proibição de frequentar cultos religiosos como forma de punição disciplinar representa de forma direta a violação dessa garantia constitucional e, de maneira mediata, a própria infração ao princípio constitucional da humanidade.

A obrigação de usar uniforme com cores chamativas (ex.: verde limão, rosa) também importa clara transgressão ao princípio da humanidade, porquanto afeta a própria intimidade e dignidade das pessoas condenadas, à revelia da inviolabilidade constitucional da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X). Igualmente atentatórias à dignidade são as obrigações disciplinares de baixar a cabeça e manter silêncio absoluto.

Tema ainda mais sensível é a obrigação, imposta aos presos do sexo masculino, de cortar cabelos, retirar barbas ou bigodes ou realizar quaisquer outras modificações da aparência. Tal prática é legitimada sob o pretexto de manutenção da higiene, ordem ou disciplina nos estabelecimentos penais, argumentos esses falaciosos e frágeis, pois nos estabelecimentos penais femininos (onde a obrigação não vigora), a utilização de cabelos longos não é causa de vulneração da higiene, ordem ou disciplina.

É inegável que o cabelo e outros caracteres da aparência são componentes (físicos) da própria personalidade humana, possuindo inegável valor para a formação da individualidade. Em última análise, o direito de definir a própria aparência é expressão do direito ao livre e pleno desenvolvimento da personalidade, tutelado pelo art. XXIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art. 29 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.

Ocultados sob o manto higienista e securitário, o corte ou a modificação cogentes, na verdade, revelam-se instrumentos de anulação de individualidades, institucionalização, diferenciação estigmatizante e desrespeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas presas. Na essência, constituem atentado à própria integridade física, psíquica e moral das pessoas presas, pois conduzem à mudança forçada de suas imagens.

A Administração Penitenciária tem totais condições de zelar pela disciplina e ordem do estabelecimento e pela saúde das pessoas presas sem que para isso as submeta a situações humilhantes, práticas estigmatizantes ou, em geral, medidas atentatórias aos direitos fundamentais e que ultrapassam todos os limites legais e éticos do Estado Democrático de Direito. Coerente, a propósito, a percepção de que a execução penal humanizada não só não põe em perigo a segurança e a ordem estatal, mas exatamente o contrário: enquanto a execução penal humanizada é um apoio da ordem e da segurança estatal, uma execução penal desumanizada atenta precisamente contra a segurança estatal. 6

Outra grave transgressão ao princípio da humanidade no âmbito da execução penal diz respeito às péssimas condições de transporte e custódia (durante o período de deslocamento) de pessoas presas e internadas.

Utilização de veículos com compartimento de proporções reduzidas, deficiente ventilação, ausência de luminosidade, inadequado condicionamento térmico, falta de alimentação e água, 7 exposição pública, vedação de acesso a sanitários, superlotação e espancamento são mazelas cotidianamente vivenciadas pelas pessoas transportadas. Em muitos casos, o extenso período de permanência nos veículos é fator de intenso sofrimento físico e moral, além do que veículos de transporte são utilizados como verdadeiras instalações de custódia. Igualmente comum é o transporte de presos com o uso de meios de coerção (ex.: algemas, com as mãos para trás) que dificultam bastante o equilíbrio e a proteção das pessoas presas ou internadas durante o deslocamento, causando-lhes lesões por colisões contra o veículo.

Tais práticas são atentatórias ao dever de respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios (art. 40 da LEP) e proteção contra qualquer forma de sensacionalismo, exposição, insultos e curiosidade (art. 41, VIII, da LEP, Regra 73.1 das Novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos e art. 48 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil), além de contrariar normas proibitivas do transporte de presos em compartimento de proporções reduzidas, com ventilação deficiente ou ausência de luminosidade (art. da Lei n. 8.653/93, Regra 73.2 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos e art. 30 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil).

Considerando os direitos à alimentação suficiente e água potável (art. 41, I, da LEP, Regra 22 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos e art. 13 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil), a deficiência em seu fornecimento antes de audiências, sessões ou julgamentos deve ser entendida como óbice tanto ao exercício da ampla defesa pela pessoa presa acusada (a ponto de torná-la indefesa) quanto ao seu depoimento como testemunha (a ponto de invalidá-lo).

Além das já descritas, são também práticas colidentes com os ideários de humanização da pena a revista íntima em visitantes, a exposição do preso a inconveniente notoriedade, o racionamento irresponsável de água, a supressão da intimidade, o desrespeito ao sigilo da correspondência, a restrição ao direito de voto aos presos não condenados (e a sistemática proibição aos condenados), as restrições infraconstitucionais aos direitos de trabalho e remuneração do condenado, a justificação das péssimas condições detentivas pela falta de recursos, a permanência excessiva em Regime Disciplinar Diferenciado, a manutenção infundada do preso em local distante de seus familiares, as limitações à prisão domiciliar, a perda dos dias remidos, a superlotação, os maus-tratos, a procrastinação indevida de penas e medidas de segurança e o descumprimento dos requisitos estruturais mínimos das celas (aeração, insolação, condicionamento térmico, área mínima, existência de dormitório, aparelho sanitário, lavatório etc.), além da exposição do preso a péssimas condições sanitárias e a graves riscos de incêndio. 8

Em nosso país, soa paradoxal a relação entre execução da pena e humanidade, pois, com os cárceres e as agências do sistema penal que possuímos, a injunção da pena privativa de liberdade acaba por prescrever a própria violação de direitos humanos. 9 Os cárceres, na verdade, como observado por Haberle, desafiam não apenas a dignidade do homem (concretamente considerado) como a dignidade (abstrata) da própria humanidade. Daí a premente necessidade de substituição do conceito de liberdade-propriedade (princípio individualista liberal) pelo de liberdade-dignidade (princípio republicano). 10

Com base nessas premissas, parece evidente que a execução da pena não pode transbordar seus efeitos já deletérios para o atingimento da – inerente, não adquirida – dignidade da pessoa humana, nem produzir danos físicos e morais desnecessários. Logo, deve haver-se por inconstitucional e anticonvencional qualquer medida atentatória à incolumidade física ou psíquica dos sentenciados.

Além de tutelar diretamente a incolumidade física ou psíquica das pessoas presas, ontologicamente o princípio da humanidade representa também a barreira jurídica, interpretativa, discursiva e ética à utilização da teoria da reserva do possível como pretexto para a desassistência estatal na execução penal. Nessa perspectiva, a ideia de mínimo existencial não se atrela apenas ao direito à vida, mas também à humanidade.

Daí ser correto afirmar que a ofensa a direitos humanos mínimos ou elementares (veiculada pela inadimplência prestacional positiva do Estado) não pode ser justificada pelo núcleo argumentativo da teoria da reserva do possível: a escassez de recursos. Aliás, é exatamente esse um dos princípios fundamentais que regem as Regras Penitenciárias Europeias: “as condições detentivas que violam os direitos humanos do preso não podem ser justificadas pela falta de recursos” (art. 4º). Diversas cortes americanas também adotaram o entendimento no sentido de que problemas sistêmicos – envolvendo saúde prisional – de pessoal, estabelecimentos, equipamentos e procedimentos, quando evidentes, podem ser equiparados à situação de indiferença deliberada (“deliberate indifference”), provocando violação à 8ª emenda da Constituição Americana, que veda a imposição de castigos cruéis. 11

Se bem observado, ao contrário de restringir direitos, a falta de recursos públicos deve ser mais uma razão para que o Estado reserve a prisão para casos excepcionais, deixando de banalizá-la e de usá-la como instrumento segregatório e neutralizador. 12 Curioso observar que a reserva do possível, tão lembrada pelas autoridades públicas para se …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976181/1-principios-da-execucao-penal-execucao-penal-ed-2021