Execução Penal - Ed. 2021

8. Deveres e Disciplina

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Como se sabe, a Lei de Execução Penal também se dedica aos deveres das pessoas presas, bem como às normas atinentes à disciplina ao longo da execução.

8.1.Deveres

Segundo a LEP, constituem deveres do condenado e do preso provisório, no que couber (art. 39): I) comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II) obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III) urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV) conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V) execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório – art. 31, parágrafo único, da LEP); VI) submissão à sanção disciplinar imposta; VII) indenização à vítima ou aos seus sucessores; VIII) indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX) higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X) conservação dos objetos de uso pessoal.

Realmente soa paradoxal que o Estado Brasileiro, dispensando tratamento desumano e degradante e descumprindo sistematicamente os direitos das pessoas presas, possa delas exigir o cumprimento de deveres. A par desta crítica inicial, em geral os deveres elencados pela LEP são passíveis de objeções, sejam conceituais, constitucionais, convencionais ou práticas. Vejamos brevemente algumas delas:

O dever de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se é uma determinação vaga e de fácil manipulação punitiva, que se assemelha ao art. 79 do regulamento carcerário fascista da Itália, de 1931, o qual estabelece, entre outros, o dever de pronta e respeitosa obediência. Quanto ao lacunoso “dever de respeito” estatuído pela Lei de Execução Penal, mostra-se pertinente ilustrá-lo com a descrição feita por Montesquieu, no tocante à legislação chinesa vigorante à sua época: “as leis da China determinam que quem faltar com o respeito para com o imperador deve ser punido com a morte. Como não definem o que seja essa falta de respeito, qualquer coisa pode oferecer um pretexto para que se tire a vida de quem se queira e se extermine a família que se quiser” 1 .

O dever de urbanidade e respeito no trato com os demais condenados, como bem salienta Andrei Zenkner Schmidt, só poderá ser uma obrigação a todos imposta no momento em que também o estabelecimento prisional trate todos os condenados com esta mesma urbanidade e respeito 2 .

A exigência de comportamento oposto aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina é um dever emblemático, por demandar do preso a adoção de uma conduta antissolidária, traidora ou mesmo delatora em relação aos companheiros de cárcere. É, na essência, a exigência jurídica de uma inexigibilidade fática, haja vista o risco à integridade física e à saúde causado pela conduta oposta ao coletivo carcerário. Pertinentes, nesse sentido, as observações de Marcos Rolim no sentido de que “o penitenciário sustenta uma moralidade avessa àquela socialmente reconhecida pelos cidadãos, sendo certo que a solidariedade – valor que todos estimam – é nas prisões motivo de punição, enquanto merecedor da confiança do sistema é o preso que delata” 3 .

Quanto ao dever de execução do trabalho, esse não parece compatível com a Constituição de 1988, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão (art. 5º, XIII), além de proibir pena de trabalhos forçados (art. 5º, XL,VII). Se o trabalho é livre para todo cidadão e a Constituição não faz qualquer exceção, deve ser de livre exercício também para as pessoas presas, sendo ilegítima – inclusive por violação do princípio da tolerância – a imposição de um dever correspondente, e o que é pior, a punição disciplinar pela recusa ao trabalho 4 .

O dever de submissão à sanção disciplinar imposta, assim como outros (incs. I, II, IV e V), exalta os valores de ordem, disciplina e subordinação, demonstrando os sentidos totalizante e verticalizante da execução penal.

A indenização à vítima ou aos seus sucessores não deve ser erigida à condição de dever, pois depende de circunstâncias completamente alheias à execução da pena, além de ostentar cunho eminentemente patrimonialístico, que em hipótese alguma pode afetar o status libertatis do indivíduo, sob pena de consagração de prisão por dívida fora das hipóteses previstas no art. , LXVII, da Constituição de 1988 5 .

No tocante ao dever de indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho, mostra-se correto o pensamento segundo o qual não há sentido em se cobrar da pessoa presa a estadia em um sistema que lhe é imposto por força da sentença condenatória para o cumprimento de uma política pública definida pelo Estado 6 .

Por fim, enquanto os deveres de higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento tendem a afrontar a lesividade e a secularização, impondo determinada condução de vida carcerária sem que ela necessariamente ofenda direitos ou bens de terceiros, a obrigação de conservação dos objetos de uso pessoal fere o direito à propriedade (art. 5º, XXII, da CF), que encontra na disponibilidade uma de suas características. Nessa perspectiva, a conservação dos objetos de uso pessoal é um direito, não um dever 7 .

8.2.Disciplina

Nos termos da Lei de Execução Penal, “a disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho” (art. 44), estando a ela sujeitos “o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório” (art. 44, parágrafo único).

No que tange à disciplina da LEP, uma conclusão nos parece clara: os submetidos à medida de segurança não cometem faltas disciplinares, nem podem ser sancionados por elas. Em primeiro lugar porque o fundamento da subsistência da medida de segurança é estritamente de ordem psiquiátrica, que nada tem a ver com a esfera disciplinar. Em segundo lugar porque se os submetidos à medida de segurança são penalmente inimputáveis, com maior razão serão disciplinarmente inimputáveis. Ademais, há clara determinação legal (art. 44, parágrafo único, da LEP) de que estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório. Não há menção aos submetidos à medida de segurança, aplicando-se, portanto, o princípio da legalidade.

Frise-se: quando a LEP quis a extensão de efeitos aos submetidos à medida de segurança, o fez expressamente. Exemplo disso está na redação do art. 42 da LEP, que determina a aplicação, ao submetido à medida de segurança, no que couber, do disposto na Seção II (“Dos Direitos”) do Capítulo IV da LEP, exatamente o mesmo capítulo em que se encontra o art. 44, parágrafo único, da LEP (Capítulo “Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina”).

A mensagem dada pela LEP é taxativa: os submetidos à medida de segurança não estão sujeitos à mesma disciplina nem aos mesmos deveres dos condenados à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e dos presos provisórios.

Importante lembrar ainda que, segundo as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos, os administradores prisionais não devem punir qualquer conduta do preso que seja considerada resultado direto de sua doença mental ou incapacidade intelectual (Regra 39.3).

Retornando à definição de disciplina trazida pela LEP (colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho), podemos afirmar que ela apenas corrobora o acerto de Foucault ao identificá-la como técnica de poder própria do quadriculamento disciplinar, uma espécie de tecnologia de fabricação de indivíduos úteis 8 .

A execução penal em nosso país ainda é finalisticamente orientada para a proteção de certos “bens jurídicos”, tais como ordem, disciplina e segurança 9 , corriqueiramente usados como pretexto para a violação de direitos fundamentais das pessoas presas. Esta é de fato uma realidade mundial atual. Conforme explica Gustavo Arocena, muitas vezes os riscos para os direitos fundamentais das pessoas presas decorrem da sobrevalorizada centralidade que a agência penitenciária atribui às questões relativas à segurança, disciplina e ordem interna no estabelecimento carcerário, sendo frequente que o pessoal penitenciário ajuste toda a sua atividade no sentido de um controle estrito que evite possíveis desviações, sem reparar nas eventuais afetações aos direitos das pessoas presas 10 .

Logo após conceituar disciplina, aderindo à concepção securitária da execução penal, a Lei de Execução Penal (paradoxalmente) estabeleceu limites ao sancionamento disciplinar, determinando respectivamente que as sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado, que é vedado o emprego de cela escura e que são proibidas sanções coletivas (art. 45, §§ 1º, 2º e 3º, da LEP).

No que tange à utilização de meios de coerção para fins de disciplina, já em 1871 vedava-se, por decreto imperial, o deslocamento de presos “com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo conductor”, sob pena de multa.

De fato, a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser aplicada como sanção. Mais ainda, correntes e ferros não devem ser usados como instrumentos de coação. Aliás, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos estabelecem que “o uso de correntes, de imobilizadores de ferro ou outros instrumentos restritivos que são inerentemente degradantes ou dolorosos devem ser proibidos” (Regra 47.1) e que “instrumentos de imobilização jamais devem ser utilizados como sanção a infrações disciplinares” (Regra 43.2).

Outros instrumentos restritivos devem ser utilizados apenas quando previstos em lei e nas seguintes circunstâncias (Regra 47.2): “(a) como precaução contra a fuga durante uma transferência, desde que sejam removidos quando o preso estiver diante de autoridade judicial ou administrativa; (b) Por ordem do diretor da unidade prisional, se outros métodos de controle falharem, a fim de evitar que um preso machuque a si mesmo ou a outrem ou que danifique propriedade; em tais circunstâncias, o diretor deve imediatamente alertar o médico ou outro profissional de saúde qualificado e reportar à autoridade administrativa superior”.

Quando a utilização de instrumentos restritivos for autorizada, os seguintes princípios serão aplicados (Regra 48): “(a) Os instrumentos restritivos serão utilizados apenas quando outras formas menos severas de controle não forem efetivas para enfrentar os riscos representados pelo movimento sem a restrição; (b) O método de restrição será o menos invasivo necessário, e razoável para controlar a movimentação do preso, baseado no nível e natureza do risco apresentado; (c) Os instrumentos de restrição devem ser utilizados apenas durante o período exigido e devem ser retirados, assim que possível, depois que o risco que motivou a restrição não esteja mais presente”.

O Regulamento Penitenciario Federal (Decreto n. 6.049/2007) dispõe que os meios de coerção só serão permitidos quando forem inevitáveis para proteger a vida humana e para o controle da ordem e da disciplina do estabelecimento penal federal, desde que tenham sido esgotadas todas as medidas menos extremas para se alcançar este objetivo (art. 84). Os servidores e funcionários que recorrerem ao uso da força devem se limitar a utilizar a mínima necessária, devendo informar imediatamente ao diretor do estabelecimento penal federal sobre o incidente (art. 84, parágrafo único). De qualquer modo, a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser aplicada como punição (art. 85). Para presos em regime disciplinar diferenciado que estejam em estabelecimento penal federal, o Regulamento Penitenciario Federal admite o uso de algemas nas movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol, atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo (art. 58, III).

A utilização de algemas foi objeto da Súmula Vinculante n. 11 do STF, com o seguinte texto: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

A Resolução n. 03/2012 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) recomenda que não sejam utilizadas algemas ou outros meios de contenção em presos que sejam conduzidos ou permaneçam em unidades hospitalares, salvo se restar demonstrada a necessidade da sua utilização por razões de segurança, ou para evitar uma fuga, ou frustrar uma resistência (art. 1º). Logo, a autoridade deverá optar, primeiramente, por meios de contenção menos aflitivos do que as algemas (art. 1º, parágrafo único). O CNPCP também considera proibida a utilização de algemas ou outros meios de contenção em presos no momento em que se encontrem em intervenção cirúrgica em unidades hospitalares. Excepcionalmente, caso se imponha, para fins de segurança, a contenção do preso, deverá a autoridade, de forma fundamentada e por escrito, apontar as razões da medida extrema, sendo defeso que sejam empregadas algemas, devendo se valer de outros meios menos aflitivos (art. 2º).

Sobre o uso de algemas, o art. 474, § 3º, do CPP dispõe que “não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”. O art. 234 do Código de Processo Penal Militar, por sua vez, estabelece que “o emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga” (caput), salientando ainda que “o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso” (§ 1º).

O Decreto Presidencial n. 8.858/2016, que regulamenta o art. 199 da LEP, além de estabelecer (art. 1º) que o emprego de algemas terá como diretrizes as Regras de Bangkok e o Pacto de San José da Costa Rica, também dispõe que é permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito (art. 2º).

De qualquer modo, os instrumentos de restrição não devem ser utilizados em mulheres durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada (art. do Decreto 8.858/2016 e Regra 49 das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).

Como se vê, o uso de algemas e outros meios de coerção deve ser medida absolutamente excepcional, não vexatória e pautada pelos princípios da intervenção mínima, proporcionalidade e razoabilidade 11 . Na hipótese de conduta passiva do preso, é medida absolutamente injustificável e impositiva de constrangimento ilegal. Aliás, o uso excessivo da força pode ocorrer mesmo que o prisioneiro seja o agressor originário, especialmente em situações já sob controle, em que por fúria o oficial continua a infligir castigos à pessoa presa 12 .

No tocante à disciplina, prossegue a Lei de Execução Penal dispondo que o condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, deve ser cientificado das normas disciplinares (art. 46). O desrespeito a essa regra por parte da administração prisional é fundamento legítimo para a absolvição disciplinar de acusados, por erro de proibição (causa de exclusão da culpabilidade disciplinar), uma vez que as normas disciplinares não se presumem. Não é à toa que as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos impõem que todo preso, na sua entrada, deve receber informação escrita sobre: “(a) A legislação e os regulamentos concernentes à unidade prisional e ao sistema prisional; (b) Seus direitos, inclusive métodos autorizados de busca de informação, acesso à assistência jurídica, inclusive gratuita, e procedimentos para fazer solicitações e reclamações; (c) Suas obrigações, inclusive as sanções disciplinares aplicáveis; (d) Todos os assuntos necessários para possibilitar ao preso adaptar-se à vida de reclusão” (Regra 54).

Ainda que assim não se entenda, seguindo-se um juízo de proporcionalidade é possível sustentar que, no caso de ignorância ou de errada compreensão da norma disciplinar, quando escusáveis, a pena disciplinar pode deixar de ser aplicada. Essa é a previsão legal contida no art. da Lei de Contravencoes Penais, quando faculta a não aplicação da pena por contravenção quando o autor do fato padece de escusáveis ignorância ou errada compreensão da lei. Por analogia, e considerando a maior gravidade ontológica da contravenção, tal dispositivo deve permear a análise das faltas disciplinares.

Importante frisar, em socorro a este argumento, que na prática penitenciária é bastante incomum haver qualquer ciência ao apenado do conteúdo das normas disciplinares, a despeito do próprio art. 46 da LEP. Descumprindo o Estado uma obrigação legal sua, não poderá exigir do preso o cumprimento do dever dela correspondente 13 .

8.2.1.Poder disciplinar na execução penal

Estabelece a Lei de Execução Penal que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa, conforme as disposições regulamentares (art. 47). Já na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado (art. 48). Vale destacar que nenhum preso deve ser empregado, a serviço da unidade prisional, em cumprimento a qualquer medida disciplinar (Regra 40.1, das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).

Muito embora a LEP disponha que nas faltas graves a autoridade representará ao Juiz da execução para fins de regressão de regime (art. 118, inc. I), revogação da saída temporária (art. 125), revogação do tempo remido de pena (art. 127) e conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, §§ 1º, letra d, e 2º), na verdade, como salienta Salo de Carvalho, “em nenhuma hipótese a falta disciplinar poderia ultrapassar a esfera administrativa para produzir efeitos no campo judicial” 14 .

Da mesma forma que as sanções somente devem limitar direitos “domésticos” do apenado, o poder disciplinar da autoridade administrativa deve ser interpretado apenas como aquele de fiscalizar o cumprimento das normas, instaurar a sindicância para apuração da falta (nos termos dos arts. 47, 48, parágrafo único, e 195, todos da LEP) e executar as punições disciplinares, não como o poder de julgar faltas disciplinares. Com efeito, todos os incidentes que possam ensejar a aplicação de sanção por falta disciplinar (sobretudo de natureza grave) deveriam ser julgados pelo Juízo da Execução.

Se entendermos que o julgamento disciplinar compete ao Poder Judiciário, a título propositivo um novo procedimento deveria ser adotado no julgamento das faltas disciplinares, notadamente as graves. Assim posto, após a conclusão (tempestiva, sob pena de nulidade) do inquérito disciplinar, com a colheita probatória preliminar, os diretores dos estabelecimentos penais remeteriam os procedimentos aos Juízos das Varas de Execuções Penais, para que estes, após a resposta preliminar do acusado, procedessem à análise da viabilidade da instauração do processo disciplinar.

Nos mesmos moldes do art. 397 do Código de Processo Penal, o Juiz da execução poderia então absolver sumariamente o acusado quando verificasse a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade disciplinar do agente, quando concluísse que o fato narrado evidentemente não constitui falta disciplinar, ou ainda, quando estivesse extinta a punibilidade disciplinar do agente (ex.: prescrição da falta).

Também por analogia ao art. 399 do CPP, inexistindo causa suficiente para a absolvição sumária do acusado e depois de recebida a parte disciplinar, o Juiz designaria dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor e do Ministério Público.

Na audiência de instrução e julgamento disciplinar, proceder-se-ia à eventual tomada de declarações do agente penitenciário formulador da parte disciplinar, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos eventuais esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Produzidas as provas, o Ministério Público e, a seguir, o acusado poderiam então, ao final da audiência una, requerer diligências cuja necessidade se originasse de circunstâncias ou fatos apurados na instrução disciplinar (analogia ao art. 402 do CPP). Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, seriam oferecidas alegações finais orais, respectivamente, pela acusação e pela defesa, proferindo o juiz, a seguir, sentença disciplinar (art. 403 do CPP, por analogia).

Enfim, a adoção de um procedimento judicial e definido para o julgamento das faltas disciplinares constituiria significante instrumento formal de contenção do poder punitivo estatal, em sede de execução da pena.

Conceitualmente, a defesa do julgamento das faltas pelo Juízo da Execução se alicerça em primeiro lugar no princípio da jurisdicionalização da execução penal, explicitado pelos arts. 65 (“a execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”), e 194 (“o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”) da LEP e pelo art. , incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”) da Constituição Federal.

Também se alicerça no princípio da imparcialidade, tendo em vista que se o juiz não pode exercer jurisdição no processo em que for parte ou diretamente interessado no feito (art. 252, IV, do CPP), a autoridade administrativa tampouco poderá julgar as faltas disciplinares das pessoas presas, pois no cotidiano carcerário a Administração Penitenciária ostenta autêntico caráter de parte 15 . Acrescente-se aqui o fato de que, conjugando-se os arts. 47, 48, parágrafo único, e 195 da LEP, compete à autoridade administrativa instaurar o procedimento (“sindicância”) para apuração da falta e requerer o início do correspondente procedimento judicial, sendo absolutamente incongruente que esta autoridade possa julgar as faltas disciplinares, em especial as graves.

Não podem ser desconsiderados ainda os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, duplo grau, publicidade e igualdade 16 , bem como a indisponibilidade da jurisdição (considerando que a disponibilidade do exercício da atividade jurisdicional, por ser de caráter atípico, somente deveria se justificar nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição, o que não se verifica).

Em que pese os argumentos acima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “(...) no âmbito da execução penal, a atribuição de apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde a uma falta leve, média ou grave, é do diretor do presídio, em razão de ser o detentor do poder disciplinar (...)” (REsp n. 1.378.557/RS, Terceira Seção, DJe 21-3-2014).

Ainda que se entenda que o julgamento das faltas caberia à autoridade administrativa, tal entendimento não exclui a possibilidade de controle judicial sobre decisão administrativa do diretor do presídio que, no uso de suas atribuições, classificou erroneamente a falta disciplinar. A atribuição do Magistrado da execução, de “zelar pelo correto cumprimento da pena” (art. 66, VI, da LEP) inclui a apreciação das penalidades administrativas aplicadas pelo diretor do presídio, no âmbito do controle de legalidade da referida decisão administrativa. Nesse sentido, já decidiu o STJ: “ainda que se reconheça certa discricionariedade da autoridade administrativa prisional no exercício de dosimetria da penalidade administrativa – conforme previsto no art. 59 da LEP –, não se pode admitir a convolação dessa atividade em arbitrariedade e, ainda, retirar do Poder Judiciário a devida intervenção”( HC 365.431/MG , 6ª T., j. 18-10-2016).

Nesse contexto, se o Poder Judiciário pode alterar a classificação de uma falta de média para grave (STJ, AgRg no AREsp 1439580/SP , 5ª T., j. 15-10-2019) ou rever uma absolvição por parte da direção (STJ, HC369332/MG , 6ª T., j. 16-02-2017), também pode intervir em sentido inverso, desclassificando uma falta grave ou operando a absolvição disciplinar.

Como se sabe, as faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves, devendo a legislação local especificar as leves e médias, assim como as respectivas sanções (art. 49).

Segundo a LEP (art. 49, parágrafo único), “pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada”. Na perspectiva redutora de danos da execução penal, a punição das faltas tentadas com as mesmas penas das consumadas, promovida pelo art. 49, parágrafo único, da LEP, é outro tema que merece a necessária adequação constitucional.

Inicialmente – em conformidade com as observações de Andrei Zenkner Schmidt –, cumpre salientar que punir uma falta tentada da mesma forma que a consumada significa consagrar a punição com base em aspectos volitivos da infração, desprezando-se o desvalor do resultado, o que revelaria a influência do direito penal do autor na Lei de Execução Penal 17 . Trata-se, em outros termos, da consagração da teoria subjetiva da tentativa, que por fundar-se na mera manifestação de vontade contrária à norma (carcerária), despreza a potencialidade lesiva da conduta. Tudo em nome da “necessidade” de neutralização de um indivíduo – politicamente, securitariamente, normativamente ou funcionalmente – visto como perigoso.

Perceberemos ainda o paradoxo criado pela LEP, ao equiparar faltas disciplinares tentadas e consumadas, se empreendermos uma análise sistêmica da legislação criminal brasileira. Conforme já mencionado, o próprio Código Penal faz a devida diferenciação entre crimes tentados e consumados (punindo a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços – art. 14, parágrafo único), sendo absolutamente desproporcional a redução da pena na tentativa de crime – infração de natureza mais grave – e seu impedimento no tocante às faltas disciplinares.

Note-se ainda que ao equiparar faltas tentadas e consumadas, o legislador atribuiu, à falta disciplinar, gravidade maior do que aquela verificada nas próprias contravenções penais. Isso, porque o art. da Lei de Contravencoes Penais é categórico ao dispor que “não é punível a tentativa de contravenção”. Não há como se justificar de maneira lógica e racional o fato de ser impunível a tentativa de contravenção e, ao mesmo tempo, equiparadas as faltas graves tentadas e consumadas. Mais uma vez, razões de ordem preventiva e securitária sobrepõem-se à constitucionalidade. Assim, em nome da devida proporcionalidade, deveria ser igualmente impunível a tentativa de falta disciplinar, surgindo como soluções subsidiárias o estabelecimento de expressa previsão legal de redução da sanção pela falta tentada, ou ainda, a consideração da tentativa de falta disciplinar como falta média e não falta grave 18 .

Diante da necessidade de se interpretar o ordenamento penal de forma ampla, sistemática e redutora, todos os benefícios e alternativas legais, previstos ou não na Lei de Execução Penal, devem ser incorporados à execução da pena.

Perseguindo esse escopo, seria medida extremamente salutar e consentânea com o princípio da intervenção mínima o estabelecimento de alternativas às sanções disciplinares, da mesma forma que são dogmaticamente concebidas alternativas à pena privativa de liberdade 19 . Daí que a aplicação, em âmbito penitenciário, dos preceitos da mediação, conciliação e justiça restaurativa 20 se apresenta como importante mecanismo de redução de danos. As novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos apontam nesse mesmo sentido: “as administrações prisionais são encorajadas a utilizar, na medida do possível, a prevenção de conflitos, mediação ou qualquer outro mecanismo alternativo de solução de disputas para prevenir infrações disciplinares e resolver conflitos” (Regra 38.1). Semelhante caminho é apontado pelos Princípios e boas práticas para a proteção das pessoas privadas de liberdade nas Américas da Comissão de Direitos Humanos (aprovados pela Resolução n. 1/2008): “De acordo com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, serão adotadas medidas apropriadas e eficazes para prevenir todo tipo de violência entre as pessoas privadas de liberdade e entre estas e o pessoal dos estabelecimentos. Para essa finalidade, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas: (...) f. promover a mediação e a solução pacífica de conflitos internos” (Princípio n. 23).

Além das alternativas acima, é também imperiosa a substituição das sanções disciplinares – sobretudo a pena de isolamento, em virtude dos danos físicos e psicológicos que provoca – por outras medidas restritivas, em moldes análogos ao que se dá por força do art. 44 do CP, no tocante às penas privativas de liberdade. Tal medida teria inclusive o condão de romper com a inconstitucionalidade verificada no sistema de punições da LEP, que possibilita a injunção concomitante de uma pena de privação de liberdade (isolamento) e uma pena restritiva de direitos (ex.: suspensão de visitas).

Outras medidas perfeitamente aplicáveis à execução penal são: a suspensão condicional da execução da sanção disciplinar 21 , suspensão condicional do processo administrativo disciplinar (em moldes análogos ao previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95), revisão disciplinar (analogicamente ao disposto nos arts. 621 e seguintes do CPP), reabilitação disciplinar (como se dá nos arts. 93 e seguintes do CP), aplicação de causas legais de extinção da punibilidade disciplinar (por analogia ao disposto no art. 107 do CP) e termo de ajustamento de conduta (TAC) do apenado com a Administração 22 .

Não deve ser olvidada a possibilidade de aplicação de circunstâncias atenuantes da pena disciplinar, em analogia ao art. 65 do CP. Seguindo-se tal analogia, são circunstâncias que sempre atenuam a sanção disciplinar: a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na data da decisão disciplinar; b) o desconhecimento da normativa penitenciária; c) ter o agente cometido a falta por motivo de relevante valor social ou moral; d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após a falta, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento disciplinar, reparado o dano; e) ter o agente cometido a falta sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria da falta 23 ; g) ter o agente cometido a falta sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou (esta atenuante deve ser aplicada também em caso de influência do coletivo carcerário em situação de superlotação).

Além dessas hipóteses, é igualmente aplicável às faltas disciplinares o disposto no art. 66 do CP, de modo que a sanção disciplinar possa ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior à falta, embora não prevista expressamente em lei (atenuante genérica ou inominada).

Inovadora também seria a criação de uma espécie de “livramento condicional cautelar” (ou especial), medida esta utilizada tanto para beneficiar presos cujos pleitos de indulto encontram-se há muito tempo pendentes de apreciação judicial, quanto para beneficiar presos contemplados com o regime aberto de pena, mas que se veem impossibilitados de fruir seu direito por ausência de vaga em Casa de Albergado. Esse último caso não deveria ensejar a possibilidade de prisão-albergue domiciliar, mas sim de “livramento condicional cautelar”, por ser medida mais benéfica ao apenado 24 .

Quanto ao concurso de faltas disciplinares, a adoção de uma perspectiva redutora de danos é contrária à tese hoje predominante, de que no silêncio da lei as sanções devem ser cumpridas progressivamente, salvo se for possível o cumprimento simultâneo 25 . Salvo melhor juízo, a conclusão de que no silêncio da lei as sanções devam ser cumpridas progressivamente, parte de uma premissa perversa e antidemocrática. Na verdade, no silêncio da lei, deve ser empregada a analogia, evidentemente com o arts. 70 e 71 do CP, fazendo com que passemos a admitir o “concurso formal de faltas” e a “falta continuada”. Oportuno salientar ainda que, igualmente em sentido redutor, se um mesmo fato constitui duas faltas, a falta mais grave deve consumir a menos grave.

Todos esses aspectos evidenciam a necessidade premente de construção de uma “teoria da pena disciplinar26 . De fato, não há como se vislumbrar coerência no Direito de Execução Penal sem o correspondente desenvolvimento de uma teoria da pena disciplinar.

A importância de se delimitar os parâmetros das sanções disciplinares decorre fundamentalmente do fato de que estas, em muitos casos, possuem efeitos semelhantes aos da aplicação da própria pena. Perda de dias remidos, eventual interrupção de prazos para a fruição de direitos, rebaixamento de comportamento (impossibilitando o preso de fruir dos direitos da execução penal), desclassificação do preso para o exercício de atividade laborativa, vedação de indulto ou comutação por condenação disciplinar nos últimos doze meses de cumprimento de pena, todos esses fatores trazem graves consequências para o status libertatis dos indivíduos, não sendo mais admissível que esta realidade permaneça obscurecida e sua teorização alijada dos embates doutrinários e jurisprudenciais.

Uma nova teoria da pena disciplinar não deve se deixar obscurecer pela secular e infecunda discussão acerca das finalidades da própria pena. Sua missão é, pelo contrário, refutar os empregos retributivos ou utilitários da punição disciplinar, adotando em seu lugar a visão negativa sobre a sanção disciplinar – negativa no sentido de entendê-la como ato de poder gerador de privação de direitos e sofrimento, que não repara, restitui, nem obsta lesões em curso ou neutraliza “perigos” iminentes 27 .

Ao rechaçar a utilização retributiva da punição disciplinar, deixará de vê-la como uma finalidade em si mesma, ou como uma ação reparadora do império da prisão frente a certo ato de ameaça à sua estabilidade. Por outro lado, ao negar propósitos preventivos à punição, não mais a encarará como instrumento de intimidação (dissuasão) do coletivo carcerário, a fim de que todos se abstenham da prática de atos internos de insubordinação. Ou como meio de tutela forçada da “fidelidade” dos encarcerados em relação ao regramento carcerário. Ou ainda, como ferramenta de condicionamento do encarcerado à aceitação tanto de seu papel social, quanto das ordens a serem recebidas no futuro.

Atrelada à necessidade de construção de uma “teoria da pena disciplinar”, também surge a correspondente edificação de uma “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar ou “teoria do injusto disciplinar”). Em regra, os temas do Direito Penal mais explorados pelas publicações doutrinárias giram em torno da teoria do delito (ou teoria do injusto penal, para alguns). Tais discussões, porém, passam ao largo da execução penal, deixando de contagiá-la com a necessária reflexão acerca das faltas disciplinares. Em outras palavras, uma ancestral teoria do delito mostrou-se absolutamente incapaz, até hoje, de fomentar a correspondente “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”, ou “teoria do injusto disciplinar”) em âmbito executivo-penal. Fundamental, portanto, que a execução da pena rompa seu característico isolamento e receba tratamento integrado com os demais territórios da ciência penal. Daí a proposição que ora se formula, no sentido de criação de uma verdadeira “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”).

Essa teoria deve iniciar seu caminho compreendendo as bases, a conjuntura atual e, principalmente, os equívocos cometidos ao longo do extenso desenvolvimento da teoria do delito. Nesse sentido, deve afastar-se de um dos mais consagrados paradigmas do direito penal: o bem jurídico. Não há mais espaço para se conceber na execução penal a permanência de um “ius puniendi” disciplinar estatal, nem para se defender o império dos “bens jurídicos” ordem e disciplina carcerárias. Caso contrário, o “direito subjetivo” do Estado e a necessidade de incondicional proteção dos referidos “bens jurídicos” seriam fundamentos suficientes para a punição de todo e qualquer incidente carcerário, sobrepondo-se necessariamente aos direitos das pessoas presas e legitimando um modelo autoritário e incompatível com o Estado Democrático de Direito.

O Estado, dessa forma, não pode ser encarado como titular de bens jurídicos, mas como provedor de segurança jurídica aos presos e à Administração Penitenciária, por meio da defesa da relação de disponibilidade que ambos possuem quanto a um valor ou interesse próprio.

Uma concepção redutora da execução, aqui defendida, busca estabelecer a correção na ideia de ius puniendi disciplinar, bem como produzir uma nova compreensão do Direito de Execução Penal, que passa a ser visto não mais como o fundamento do poder executivo, mas como o instrumento de limitação racional desse mesmo poder, tendo em vista a necessidade de redução máxima dos danos que a experiência penal causa ao indivíduo e, seguramente, à sociedade. Essa deve ser a visão norteadora de toda a “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”).

Diversamente da teoria do tipo penal, que se debruça sobre tipos dolosos, culposos e omissivos, a teoria do tipo disciplinar concentra sua análise nos tipos disciplinares dolosos, na medida em que somente faltas dolosas das pessoas presas devem ser passíveis de sanção disciplinar. Evidentemente é possível que detentos e detentas cometam crimes culposos ou omissivos, mas, nesse caso, aplicar-se-á a própria teoria do tipo penal, não a teoria do tipo disciplinar.

Promovendo a análise mais detalhada dos tipos disciplinares, é possível afirmar que os mesmos possuem um aspecto subjetivo (tipo subjetivo – dolo) e um aspecto objetivo (tipo objetivo), sendo este último dividido em duas funções: função sistemática e função conglobante 28 . Na função sistemática, analisa-se o tipo disciplinar isolado, ou seja, a mera fórmula que aparece na LEP ou nos regulamentos penitenciários Federal ou dos Estados (ex.: art. 50, inc. II, da LEP: comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que fugir).

No entanto, a análise isolada do tipo disciplinar não é suficiente para assegurar a existência de um conflito penitenciário (conflitividade penitenciária). Para tanto, a fórmula legal deve ser analisada em conjunto com as demais normas jurídicas, ou seja, deve estar conglobada com o restante das normas vigentes. Daí surge a noção de função conglobante, que traduz o conjunto de elementos do tipo disciplinar objetivo que devem ser levados em conta para se afirmar a conflitividade penitenciária.

A Função Sistemática dos tipos disciplinares pode ser composta pelos seguintes elementos (alguns essenciais e outros acidentais):

1) elementos descritivos (são aqueles presentes na linguagem comum, científica ou jurídica, cujo significado independe de valorações éticas ou jurídicas. Ex.: art. 50, VII, da LEP: “aparelho telefônico”);

2) elementos normativos (são elementos cujo significado depende de valorações éticas ou jurídicas para ser alcançado – ex.: art. 50, I, da LEP: “subverter a ordem ou a disciplina”. São inconstitucionais, em razão de sua indeterminação e da insegurança jurídica que causam);

3) elementos normativos de recorte – aqueles que exigem que a ação se leve a cabo contra a vontade do sujeito passivo (ex.: art. 59, XVI, do Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro – Dec. 8.897/86: utilizar-se de objeto pertencente a companheiro, “sem a devida autorização”). Havendo o consentimento do sujeito passivo, não haverá tipicidade;

4) ação;

5) resultado (alteração no mundo exterior);

6) nexo de causalidade – conforme a equivalência das condições (conditio sine qua non);

7) sujeito ativo – a pessoa presa;

8) sujeito passivo – é o titular do interesse jurídico afetado.

A Função Conglobante do tipo disciplinar, por sua vez, tem por objetivo constatar se houve lesividade na conduta do encarcerado. Por lesividade entende-se a afetação significativa, por dano ou perigo concreto de dano, de determinado interesse jurídico.

Frise-se que o alcance da norma disciplinar não deve estar limitado por outras normas de igual ou superior hierarquia. Melhor explicando: para que haja punição disciplinar, é fundamental que a proibição seja corroborada por todo o ordenamento jurídico. A proibição só pode alcançar condutas que não sejam protegidas ou fomentadas por outras normas de igual ou superior hierarquia (ex.: preso é flagrado na posse de certo objeto e acusado disciplinarmente, mas o objeto é destinado especificamente a cerimônias religiosas dele. Nesse caso, o âmbito da norma que proíbe objetos indevidos está limitado pela norma do art. , VI, da CF, que assegura a liberdade religiosa e suas liturgias). Em suma, para haver condenação, o âmbito de proibição não poderia estar limitado por outras normas. É uma interpretação sistemática de todo o ordenamento.

Apreciando agora o tipo disciplinar subjetivo (ou aspecto subjetivo do tipo disciplinar), é possível verificar que este possui o dolo como seu elemento essencial. Por dolo entende-se a vontade de realizar o tipo disciplinar objetivo, guiada pelo conhecimento. O dolo possui dois aspectos: aspecto cognitivo (requer o conhecimento efetivo e, de certa forma, real dos elementos descritivos, elementos normativos, previsão da causalidade e previsão do resultado) e aspecto conativo, composto pelo dolo direto (de primeiro grau, onde o sujeito quer diretamente o resultado, ou de segundo grau, em que o resultado é consequência necessária dos meios escolhidos pelo agente) ou pelo dolo eventual (quando o sujeito prevê a possibilidade de um resultado concomitante e inclui tal possibilidade no âmbito da vontade realizadora da conduta escolhida).

São estes, portanto, os contornos de uma nova teoria do tipo disciplinar (ou teoria da falta disciplinar), capaz de conferir maior seriedade e, sobretudo, maior garantia na apreciação das faltas disciplinares no âmbito da execução da pena.

8.2.2.Faltas disciplinares de natureza grave

Superada a análise preliminar da teoria do tipo disciplinar, cumpre discorrer sobre as espécies de falta disciplinar de natureza grave.

Nos termos da LEP, o condenado à pena restritiva de direitos comete falta grave quando retarda ou descumpre, injustificadamente, a restrição imposta, bem como inobserva os deveres de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (art. 51).

Por sua vez, o condenado à pena privativa de liberdade comete falta grave (art. 50) quando pratica as seguintes condutas:

a) Incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina

Inicialmente, pratica falta grave o condenado que incita ou participa de movimento para subverter a ordem ou a disciplina. Este dispositivo padece de clara indeterminação conceitual jurídica 29 , uma vez que enquanto a definição de ordem é definida conforme os interesses e necessidades da gestão prisional, “o discurso da disciplina é alheio ao da lei e da regra enquanto efeito da vontade soberana” 30 .

No tocante à indeterminação conceitual jurídica, é ainda patente que “as decisões disciplinares no interior das instituições totais são desprovidas de predeterminações regulamentares e, quando o são, apresentam-se de forma ambígua e lacunar, ampliando o arbítrio do corpo administrativo” 31 . Daí ser correto afirmar que, a despeito de vários avanços, no aspecto disciplinar a Lei de Execução Penal “está estabelecida num modelo penal de legalidade atenuada, em que a elasticidade e a indeterminação das faltas disciplinares fazem com que o sistema de definição da desviação fundamente-se numa epistemologia antigarantista, de sancionamento quia peccatum, e não quia prohibitum32 .

De fato, a vagueza do inciso I assemelha-se à tipificação da “subversão da ordem política ou social” prevista na Lei de Segurança Nacional (art. 23, inc. I, da Lei n. 7.170/83), diploma este concebido ainda sob forte influência do período de exceção democrática vivenciado pelo país.

Nesse aspecto, a punição passa a depender exclusivamente do arbítrio da autoridade penitenciária, pois a ela compete interpretar quais fatos desestabilizam ou não a ordem e disciplina carcerárias, em manifesta insegurança jurídica 33 . Consequentemente, a análise técnica dos elementos do tipo disciplinar cede espaço ao temor quanto ao risco que a absolvição possa causar à manutenção da ordem. A partir deste instante, a decisão não mais se orienta por critérios técnicos, mas utilitários e periculosistas.

Esse padrão decisório não apenas cria sanções sem preceitos, como também torna inviável a refutação defensiva quanto aos juízos valorativos atribuídos ao indivíduo, em prejuízo do contraditório e da ampla defesa. O ônus da prova da periculosidade é, enfim, invertido do Estado...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976194/8-deveres-e-disciplina-execucao-penal-ed-2021