Execução Penal - Ed. 2021

Execução Penal - Ed. 2021

Execução Penal - Ed. 2021

Execução Penal - Ed. 2021

8. Deveres e Disciplina

8. Deveres e Disciplina

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Como se sabe, a Lei de Execução Penal também se dedica aos deveres das pessoas presas, bem como às normas atinentes à disciplina ao longo da execução.

8.1.Deveres

Segundo a LEP, constituem deveres do condenado e do preso provisório, no que couber (art. 39): I) comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II) obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III) urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV) conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V) execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório – art. 31, parágrafo único, da LEP); VI) submissão à sanção disciplinar imposta; VII) indenização à vítima ou aos seus sucessores; VIII) indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX) higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X) conservação dos objetos de uso pessoal.

Realmente soa paradoxal que o Estado Brasileiro, dispensando tratamento desumano e degradante e descumprindo sistematicamente os direitos das pessoas presas, possa delas exigir o cumprimento de deveres. A par desta crítica inicial, em geral os deveres elencados pela LEP são passíveis de objeções, sejam conceituais, constitucionais, convencionais ou práticas. Vejamos brevemente algumas delas:

O dever de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se é uma determinação vaga e de fácil manipulação punitiva, que se assemelha ao art. 79 do regulamento carcerário fascista da Itália, de 1931, o qual estabelece, entre outros, o dever de pronta e respeitosa obediência. Quanto ao lacunoso “dever de respeito” estatuído pela Lei de Execução Penal, mostra-se pertinente ilustrá-lo com a descrição feita por Montesquieu, no tocante à legislação chinesa vigorante à sua época: “as leis da China determinam que quem faltar com o respeito para com o imperador deve ser punido com a morte. Como não definem o que seja essa falta de respeito, qualquer coisa pode oferecer um pretexto para que se tire a vida de quem se queira e se extermine a família que se quiser” 1 .

O dever de urbanidade e respeito no trato com os demais condenados, como bem salienta Andrei Zenkner Schmidt, só poderá ser uma obrigação a todos imposta no momento em que também o estabelecimento prisional trate todos os condenados com esta mesma urbanidade e respeito 2 .

A exigência de comportamento oposto aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina é um dever emblemático, por demandar do preso a adoção de uma conduta antissolidária, traidora ou mesmo delatora em relação aos companheiros de cárcere. É, na essência, a exigência jurídica de uma inexigibilidade fática, haja vista o risco à integridade física e à saúde causado pela conduta oposta ao coletivo carcerário. Pertinentes, nesse sentido, as observações de Marcos Rolim no sentido de que “o penitenciário sustenta uma moralidade avessa àquela socialmente reconhecida pelos cidadãos, sendo certo que a solidariedade – valor que todos estimam – é nas prisões motivo de punição, enquanto merecedor da confiança do sistema é o preso que delata” 3 .

Quanto ao dever de execução do trabalho, esse não parece compatível com a Constituição de 1988, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão (art. 5º, XIII), além de proibir pena de trabalhos forçados (art. 5º, XL,VII). Se o trabalho é livre para todo cidadão e a Constituição não faz qualquer exceção, deve ser de livre exercício também para as pessoas presas, sendo ilegítima – inclusive por violação do princípio da tolerância – a imposição de um dever correspondente, e o que é pior, a punição disciplinar pela recusa ao trabalho 4 .

O dever de submissão à sanção disciplinar imposta, assim como outros (incs. I, II, IV e V), exalta os valores de ordem, disciplina e subordinação, demonstrando os sentidos totalizante e verticalizante da execução penal.

A indenização à vítima ou aos seus sucessores não deve ser erigida à condição de dever, pois depende de circunstâncias completamente alheias à execução da pena, além de ostentar cunho eminentemente patrimonialístico, que em hipótese alguma pode afetar o status libertatis do indivíduo, sob pena de consagração de prisão por dívida fora das hipóteses previstas no art. , LXVII, da Constituição de 1988 5 .

No tocante ao dever de indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho, mostra-se correto o pensamento segundo o qual não há sentido em se cobrar da pessoa presa a estadia em um sistema que lhe é imposto por força da sentença condenatória para o cumprimento de uma política pública definida pelo Estado 6 .

Por fim, enquanto os deveres de higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento tendem a afrontar a lesividade e a secularização, impondo determinada condução de vida carcerária sem que ela necessariamente ofenda direitos ou bens de terceiros, a obrigação de conservação dos objetos de uso pessoal fere o direito à propriedade (art. 5º, XXII, da CF), que encontra na disponibilidade uma de suas características. Nessa perspectiva, a conservação dos objetos de uso pessoal é um direito, não um dever 7 .

8.2.Disciplina

Nos termos da Lei de Execução Penal, “a disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho” (art. 44), estando a ela sujeitos “o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório” (art. 44, parágrafo único).

No que tange à disciplina da LEP, uma conclusão nos parece clara: os submetidos à medida de segurança não cometem faltas disciplinares, nem podem ser sancionados por elas. Em primeiro lugar porque o fundamento da subsistência da medida de segurança é estritamente de ordem psiquiátrica, que nada tem a ver com a esfera disciplinar. Em segundo lugar porque se os submetidos à medida de segurança são penalmente inimputáveis, com maior razão serão disciplinarmente inimputáveis. Ademais, há clara determinação legal (art. 44, parágrafo único, da LEP) de que estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório. Não há menção aos submetidos à medida de segurança, aplicando-se, portanto, o princípio da legalidade.

Frise-se: quando a LEP quis a extensão de efeitos aos submetidos à medida de segurança, o fez expressamente. Exemplo disso está na redação do art. 42 da LEP, que determina a aplicação, ao submetido à medida de segurança, no que couber, do disposto na Seção II (“Dos Direitos”) do Capítulo IV da LEP, exatamente o mesmo capítulo em que se encontra o art. 44, parágrafo único, da LEP (Capítulo “Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina”).

A mensagem dada pela LEP é taxativa: os submetidos à medida de segurança não estão sujeitos à mesma disciplina nem aos mesmos deveres dos condenados à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e dos presos provisórios.

Importante lembrar ainda que, segundo as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos, os administradores prisionais não devem punir qualquer conduta do preso que seja considerada resultado direto de sua doença mental ou incapacidade intelectual (Regra 39.3).

Retornando à definição de disciplina trazida pela LEP (colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho), podemos afirmar que ela apenas corrobora o acerto de Foucault ao identificá-la como técnica de poder própria do quadriculamento disciplinar, uma espécie de tecnologia de fabricação de indivíduos úteis 8 .

A execução penal em nosso país ainda é finalisticamente orientada para a proteção de certos “bens jurídicos”, tais como ordem, disciplina e segurança 9 , corriqueiramente usados como pretexto para a violação de direitos fundamentais das pessoas presas. Esta é de fato uma realidade mundial atual. Conforme explica Gustavo Arocena, muitas vezes os riscos para os direitos fundamentais das pessoas presas decorrem da sobrevalorizada centralidade que a agência penitenciária atribui às questões relativas à segurança, disciplina e ordem interna no estabelecimento carcerário, sendo frequente que o pessoal penitenciário ajuste toda a sua atividade no sentido de um controle estrito que evite possíveis desviações, sem reparar nas eventuais afetações aos direitos das pessoas presas 10 .

Logo após conceituar disciplina, aderindo à concepção securitária da execução penal, a Lei de Execução Penal (paradoxalmente) estabeleceu limites ao sancionamento disciplinar, determinando respectivamente que as sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado, que é vedado o emprego de cela escura e que são proibidas sanções coletivas (art. 45, §§ 1º, 2º e 3º, da LEP).

No que tange à utilização de meios de coerção para fins de disciplina, já em 1871 vedava-se, por decreto imperial, o deslocamento de presos “com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo conductor”, sob pena de multa.

De fato, a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser aplicada como sanção. Mais ainda, correntes e ferros não devem ser usados como instrumentos de coação. Aliás, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos estabelecem que “o uso de correntes, de imobilizadores de ferro ou outros instrumentos restritivos que são inerentemente degradantes ou dolorosos devem ser proibidos” (Regra 47.1) e que “instrumentos de imobilização jamais devem ser utilizados como sanção a infrações disciplinares” (Regra 43.2).

Outros instrumentos restritivos devem ser utilizados apenas quando previstos em lei e nas seguintes circunstâncias (Regra 47.2): “(a) como precaução contra a fuga durante uma transferência, desde que sejam removidos quando o preso estiver diante de autoridade judicial ou administrativa; (b) Por ordem do diretor da unidade prisional, se outros métodos de controle falharem, a fim de evitar que um preso machuque a si mesmo ou a outrem ou que danifique propriedade; em tais circunstâncias, o diretor deve imediatamente alertar o médico ou outro profissional de saúde qualificado e reportar à autoridade administrativa superior”.

Quando a utilização de instrumentos restritivos for autorizada, os seguintes princípios serão aplicados (Regra 48): “(a) Os instrumentos restritivos serão utilizados apenas quando outras formas menos severas de controle não forem efetivas para enfrentar os riscos representados pelo movimento sem a restrição; (b) O método de restrição será o menos invasivo necessário, e razoável para controlar a movimentação do preso, baseado no nível e natureza do risco apresentado; (c) Os instrumentos de restrição devem ser utilizados apenas durante o período exigido e devem ser retirados, assim que possível, depois que o risco que motivou a restrição não esteja mais presente”.

O Regulamento Penitenciario Federal (Decreto n. 6.049/2007) dispõe que os meios de coerção só serão permitidos quando forem inevitáveis para proteger a vida humana e para o controle da ordem e da disciplina do estabelecimento penal federal, desde que tenham sido esgotadas todas as medidas menos extremas para se alcançar este objetivo (art. 84). Os servidores e funcionários que recorrerem ao uso da força devem se limitar a utilizar a mínima necessária, devendo informar imediatamente ao diretor do estabelecimento penal federal sobre o incidente (art. 84, parágrafo único). De qualquer modo, a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser aplicada como punição (art. 85). Para presos em regime disciplinar diferenciado que estejam em estabelecimento penal federal, o Regulamento Penitenciario Federal admite o uso de algemas nas movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol, atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo (art. 58, III).

A utilização de algemas foi objeto da Súmula Vinculante n. 11 do STF, com o seguinte texto: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

A Resolução n. 03/2012 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) recomenda que não sejam utilizadas algemas ou outros meios de contenção em presos que sejam conduzidos ou permaneçam em unidades hospitalares, salvo se restar demonstrada a necessidade da sua utilização por razões de segurança, ou para evitar uma fuga, ou frustrar uma resistência (art. 1º). Logo, a autoridade deverá optar, primeiramente, por meios de contenção menos aflitivos do que as algemas (art. 1º, parágrafo único). O CNPCP também considera proibida a utilização de algemas ou outros meios de contenção em presos no momento em que se encontrem em intervenção cirúrgica em unidades hospitalares. Excepcionalmente, caso se imponha, para fins de segurança, a contenção do preso, deverá a autoridade, de forma fundamentada e por escrito, apontar as razões da medida extrema, sendo defeso que sejam empregadas algemas, devendo se valer de outros meios menos aflitivos (art. 2º).

Sobre o uso de algemas, o art. 474, § 3º, do CPP dispõe que “não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”. O art. 234 do Código de Processo Penal Militar, por sua vez, estabelece que “o emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga” (caput), salientando ainda que “o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso” (§ 1º).

O Decreto Presidencial n. 8.858/2016, que regulamenta o art. 199 da LEP, além de estabelecer (art. 1º) que o emprego de algemas terá como diretrizes as Regras de Bangkok e o Pacto de San José da Costa Rica, também dispõe que é permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito (art. 2º).

De qualquer modo, os instrumentos de restrição não devem ser utilizados em mulheres durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada (art. do Decreto 8.858/2016 e Regra 49 das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).

Como se vê, o uso de algemas e outros meios de coerção deve ser medida absolutamente excepcional, não vexatória e pautada pelos princípios da intervenção mínima, proporcionalidade e razoabilidade 11 . Na hipótese de conduta passiva do preso, é medida absolutamente injustificável e impositiva de constrangimento ilegal. Aliás, o uso excessivo da força pode ocorrer mesmo que o prisioneiro seja o agressor originário, especialmente em situações já sob controle, em que por fúria o oficial continua a infligir castigos à pessoa presa 12 .

No tocante à disciplina, prossegue a Lei de Execução Penal dispondo que o condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, deve ser cientificado das normas disciplinares (art. 46). O desrespeito a essa regra por parte da administração prisional é fundamento legítimo para a absolvição disciplinar de acusados, por erro de proibição (causa de exclusão da culpabilidade disciplinar), uma vez que as normas disciplinares não se presumem. Não é à toa que as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos impõem que todo preso, na sua entrada, deve receber informação escrita sobre: “(a) A legislação e os regulamentos concernentes à unidade prisional e ao sistema prisional; (b) Seus direitos, inclusive métodos autorizados de busca de informação, acesso à assistência jurídica, inclusive gratuita, e procedimentos para fazer solicitações e reclamações; (c) Suas obrigações, inclusive as sanções disciplinares aplicáveis; (d) Todos os assuntos necessários para possibilitar ao preso adaptar-se à vida de reclusão” (Regra 54).

Ainda que assim não se entenda, seguindo-se um juízo de proporcionalidade é possível sustentar que, no caso de ignorância ou de errada compreensão da norma disciplinar, quando escusáveis, a pena disciplinar pode deixar de ser aplicada. Essa é a previsão legal contida no art. da Lei de Contravencoes Penais, quando faculta a não aplicação da pena por contravenção quando o autor do fato padece de escusáveis ignorância ou errada compreensão da lei. Por analogia, e considerando a maior gravidade ontológica da contravenção, tal dispositivo deve permear a análise das faltas disciplinares.

Importante frisar, em socorro a este argumento, que na prática penitenciária é bastante incomum haver qualquer ciência ao apenado do conteúdo das normas disciplinares, a despeito do próprio art. 46 da LEP. Descumprindo o Estado uma obrigação legal sua, não poderá exigir do preso o cumprimento do dever dela correspondente 13 .

8.2.1.Poder disciplinar na execução penal

Estabelece a Lei de Execução Penal que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa, conforme as disposições regulamentares (art. 47). Já na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado (art. 48). Vale destacar que nenhum preso deve ser empregado, a serviço da unidade prisional, em cumprimento a qualquer medida disciplinar (Regra 40.1, das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).

Muito embora a LEP disponha que nas faltas graves a autoridade representará ao Juiz da execução para fins de regressão de regime (art. 118, inc. I), revogação da saída temporária (art. 125), revogação do tempo remido de pena (art. 127) e conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, §§ 1º, letra d, e 2º), na verdade, como salienta Salo de Carvalho, “em nenhuma hipótese a falta disciplinar poderia ultrapassar a esfera administrativa para produzir efeitos no campo judicial” 14 .

Da mesma forma que as sanções somente devem limitar direitos “domésticos” do apenado, o poder disciplinar da autoridade administrativa deve ser interpretado apenas como aquele de fiscalizar o cumprimento das normas, instaurar a sindicância para apuração da falta (nos termos dos arts. 47, 48, parágrafo único, e 195, todos da LEP) e executar as punições disciplinares, não como o poder de julgar faltas disciplinares. Com efeito, todos os incidentes que possam ensejar a aplicação de sanção por falta disciplinar (sobretudo de natureza grave) deveriam ser julgados pelo Juízo da Execução.

Se entendermos que o julgamento disciplinar compete ao Poder Judiciário, a título propositivo um novo procedimento deveria ser adotado no julgamento das faltas disciplinares, notadamente as graves. Assim posto, após a conclusão (tempestiva, sob pena de nulidade) do inquérito disciplinar, com a colheita probatória preliminar, os diretores dos estabelecimentos penais remeteriam os procedimentos aos Juízos das Varas de Execuções Penais, para que estes, após a resposta preliminar do acusado, procedessem à análise da viabilidade da instauração do processo disciplinar.

Nos mesmos moldes do art. 397 do Código de Processo Penal, o Juiz da execução poderia então absolver sumariamente o acusado quando verificasse a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade disciplinar do agente, quando concluísse que o fato narrado evidentemente não constitui falta disciplinar, ou ainda, quando estivesse extinta a punibilidade disciplinar do agente (ex.: prescrição da falta).

Também por analogia ao art. 399 do CPP, inexistindo causa suficiente para a absolvição sumária do acusado e depois de recebida a parte disciplinar, o Juiz designaria dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor e do Ministério Público.

Na audiência de instrução e julgamento disciplinar, proceder-se-ia à eventual tomada de declarações do agente penitenciário formulador da parte disciplinar, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos eventuais esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Produzidas as provas, o Ministério Público e, a seguir, o acusado poderiam então, ao final da audiência una, requerer diligências cuja necessidade se originasse de circunstâncias ou fatos apurados na instrução disciplinar (analogia ao art. 402 do CPP). Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, seriam oferecidas alegações finais orais, respectivamente, pela acusação e pela defesa, proferindo o juiz, a seguir, sentença disciplinar (art. 40…

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976194/8-deveres-e-disciplina-execucao-penal-ed-2021