Execução Penal - Ed. 2021

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11. Execução das Penas em Espécie

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Em seu Título V, a LEP passa a abordar especificamente a execução das penas em espécie, iniciando com as penas privativas de liberdade.

A execução das penas privativas de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, dependerá necessariamente da expedição de carta de execução ou guia de recolhimento (ou carta de guia, se impostos sursis ou regime aberto), documento formal que atesta a imposição de uma pena e que não se confunde com o título executivo (sentença condenatória) 1 . Sem a guia, com a perfeita identificação do condenado, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 107 da LEP).

Segundo entendimento do STJ, a não formação integral da guia de recolhimento, impedindo o peticionamento eletrônico no Juízo das Execuções Penais, traduz imputação ao apenado de responsabilidade que não lhe compete, o que não pode ser admitido. O encaminhamento dos documentos necessários à correta instrução da guia de recolhimento não constitui ônus da defesa, mas dever estatal, como prevê o art. 106 da Lei de Execucoes Penais. A desídia estatal na correta formação da guia de execução não pode consubstanciar óbice à protocolização de pedidos, tanto por frustrar ilegalmente o direito do Apenado ao reconhecimento de benefícios da Lei de Execucoes Penais quanto por violar as garantias fundamentais de peticionar ao Poder Público e de acesso ao Poder Judiciário, previstas no art. 5.º da Constituição da Republica, respectivamente nos incisos XXXIV, alínea a, e XXXV (STJ, HC 478082 / PB, 6ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05-02-2019, DJe 20-2-2019).

Predomina o entendimento de que se o réu estiver foragido, é inviável a expedição da guia de recolhimento e o consequente início da execução (STJ, AgRg no RHC 100943/SP , 6ª T., Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 06-08-2019, DJe 13-8-2019; RHC 17737/SP, 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-08-2005, DJe 13-10-2005).

De qualquer forma, a expedição antecipada da guia de recolhimento (“execução antecipada da pena” ou “execução provisória da pena”) àqueles que se encontram soltos durante o processo ofende o princípio da presunção de inocência.

Nesse contexto, no âmbito da ADC 43, julgada em 7/11/2019, o Tribunal Pleno do STF entendeu que a execução da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é incompatível com o artigo 283 do Código de Processo Penal, resguardada a competência de as instâncias ordinárias reconhecerem a necessidade de constrição cautelar da liberdade do condenado e determinar a prisão provisória, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

No decorrer (provisório ou definitivo) da execução, verificando-se o cumprimento integral ou extinção da pena por qualquer razão, o condenado deve ser posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não estiver preso (art. 109 da LEP). Tratando sobre o cumprimento de alvarás de soltura, a Resolução n. 108/2010 do Conselho Nacional de Justiça determina que o juízo competente para decidir a respeito da liberdade ao preso provisório ou ao condenado será também responsável pela expedição e pelo cumprimento do respectivo alvará de soltura, no prazo máximo de vinte e quatro horas (art. 1º, caput). Decorrido o prazo de cinco dias após a decisão que determinou a soltura, o processo deverá ser concluso ao juiz para verificação do cumprimento do alvará (art. 2º). Em caso de não cumprimento do alvará de soltura na forma e prazo devidos, o juiz do processo deve oficiar à Corregedoria-Geral de Justiça (inclusive do juízo deprecado) para apuração de eventual falta disciplinar e adoção de medidas preventivas, assim como ao Ministério Público, para apuração de responsabilidade criminal (art. 2º, § 1º).

No tratamento legal da execução das penas privativas de liberdade, são analisados pela LEP os regimes de cumprimento de pena, as autorizações de saída, a remição, o livramento condicional e a monitoração eletrônica.

11.1.Regimes de cumprimento de pena

No tocante às contravenções penais punidas com prisão simples, essa deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto (art. 6º da Lei de Contravenções Penais)

Quanto aos crimes, o Juiz sentenciante deve estabelecer o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33, caput e seus parágrafos do Código Penal 2 .

Quanto aos crimes hediondos ou equiparados, deve ser considerada a declaração incidental da inconstitucionalidade, pelo STF, do § 1º do art. da Lei n. 8.072/90, na parte em que obriga a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena por esses delitos. Com isso, todos aqueles que preencham os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b e c, do CP podem iniciar o cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Cabe, assim, ao Juízo da Vara de Execuções Penais ajustar o regime de todos os que preencham os requisitos legais, mesmo que a execução penal já esteja em curso. A manutenção da pessoa presa em regime mais gravoso do que o admitido pela jurisprudência também é hipótese de desvio (material) da execução, passível de correção a qualquer momento pelo juiz, no uso da competência de zelar pelo correto cumprimento da pena (art. 66, VI, da LEP). A ideia de correto cumprimento da pena deve ser interpretada de maneira ampla, abrangendo não apenas o regime formalmente fixado na sentença, mas aquele materialmente ajustado pela posterior evolução jurisprudencial.

Seja como for, tanto nos delitos comuns quanto nos hediondos ou equiparados, o regime de cumprimento de pena encontra-se atrelado às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Conforme já salientado em outra oportunidade 3 , considerando que, em uma nova visão penal-constitucional, há de ser refutado o emprego de tais circunstâncias em desfavor do acusado, é possível concluir que a fixação do regime de cumprimento de pena também deve seguir o mesmo sentido mitigador constitucionalmente traçado para as circunstâncias judiciais.

Da mesma forma, se o regime de cumprimento de pena constitui fator indispensável da individualização, e se essa, como princípio constitucional, somente pode atuar em proteção ao indivíduo, chega-se indutivamente à constatação de que a fixação do regime – seja pelo Juízo da condenação, seja da execução – deve ser efetivada sempre tendo como norte a necessidade de arrefecer os efeitos deletérios da privação da liberdade.

As consequências dessa linha discursiva e interpretativa podem ser sintetizadas nas seguintes assertivas, dirigidas ao Juízo da Execução: o condenado a uma pena igual ou inferior a quatro anos deverá (não “poderá”, como indevidamente estabelecido) ser mantido no regime aberto, evidentemente quando incabível a substituição por pena restritiva de direitos. Por sua vez, o condenado a uma pena entre quatro e oito anos poderá ser mantido em regime semiaberto, se inexistirem circunstâncias judiciais que possam favorecê-lo, ou em regime aberto, se favoráveis aquelas. Por fim, somente poderá ser mantido o regime fechado se não houver qualquer circunstância judicial em seu favor. Existindo, será impositiva a fixação do regime semiaberto.

A discricionariedade do Juízo da Execução consistiria, afinal, na redução da gravidade do regime ou, no máximo, na manutenção do regime legal originariamente imposto. Segundo essa nova diretriz, a subjetividade judicial jamais pode atuar em prejuízo do acusado, porquanto o paradigma constitucional redutor veda que o magistrado se valha de elementos de convicção íntima para intensificar o dano humano que a privação da liberdade por si só já produz.

Trata-se, enfim, de uma completa inversão do sentido atualmente dispensado pelo Código Penal, sentido esse que desafia o compromisso jurídico-constitucional de redução de danos individuais.

Entre as discussões envolvendo os regimes de cumprimento de pena no âmbito da execução penal, surge inicialmente a questão se o Juízo da condenação pode delegar ao Juízo da Execução a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Muito embora exista precedente da 5ª Turma do STJ no sentido de que a delegação ao Juízo da execução penal para fixar o regime, quando há outra ou outras condenações, estaria autorizada pelo art. 111 da LEP (STJ, REsp 120677/SP , 5ª T. Rel. Min. José A. da Fonseca, j. 9-6-1997, DJ 25-8-1997), predomina que compete exclusivamente ao Juízo da condenação o estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade (STJ, HC 13286/MS , 6ª T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-11-2000, DJ 19-2-2001), sendo inclusive incabível, sob pena de supressão de instância, a fixação do regime por parte do Tribunal ad quem (STF, HC 90813/SP , 2ª T. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24-4-2007, 25-5-2007). Logo, não poderia haver qualquer delegação de competência ao Juízo da Execução.

Uma segunda questão consiste em se saber qual regime inicial de cumprimento de pena deve ser imposto em caso de omissão por parte do Juízo da condenação.

Entende-se, por um lado, que diante da omissão por parte do Juízo da condenação, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o mais favorável ao apenado, desde que compatível com a escala prevista no art. 33, § 2º, do CP. De outra parte, defende-se o retorno dos autos principais ao Juízo da condenação, a fim de que complete a sentença, elegendo o regime inicial para o cumprimento da sanção. Caso contrário, haveria supressão de instância, violando-se a competência funcional do Juízo singular (STJ, HC 174631/PE ; 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 23-8-2011, DJe 2-9-2011).

Se, em lugar de omissão, tiver ocorrido manifesto erro na fixação do regime inicial por parte do Juízo da condenação, com trânsito em julgado da decisão penal condenatória, há que se perquirir se tal equívoco prejudicou ou beneficiou o apenado.

Havendo prejuízo ao condenado, o equívoco pode ser questionado em sede de revisão criminal, sob o fundamento de que a decisão contrariou o texto expresso do art. 33, § 2º, do CP. Por outro lado, se o equívoco beneficiou o réu (ex.: fixação do regime inicial aberto para uma condenação de 18 anos de reclusão por latrocínio – cf. STJ, HC 176.320/AL , 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17-5-2011, DJe 17-9-2012) e a decisão transitou em julgado para a acusação, não poderá haver sua correção, seja em sede de apelação defensiva, seja posteriormente pelo Juízo da Execução. Primeiramente, em matéria penal não se pode falar em correção ex officio de “erro material” (instituto próprio do Direito Processual Civil – art. 463, I, do CPC), especialmente contra o réu. Em segundo lugar, na esfera penal prevalece o princípio do non reformatio in pejus, impedindo o agravamento da situação do réu sem uma oposição formal e tempestiva da acusação. Há que se reconhecer, por fim, que a correção do erro configuraria vilipêndio da coisa julgada e evidente revisão criminal pro societate.

Ainda no tocante ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e detentor de bons antecedentes, não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso ( HC 91162/SP , 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 20-5-2008, DJe 16-6-2008).

Tal percepção se coaduna com o disposto no Enunciado n. 718 da Súmula do STF, segundo o qual a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Também se alinha com o Enunciado n. 719 da Súmula do STF, pelo qual a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Em matéria de regime de cumprimento de pena, dispõe a LEP que na hipótese de condenação 4 por mais de um crime 5 , no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou a remição (art. 111). Importante observar, aqui, que a fixação do novo regime após a unificação das penas não pode seguir friamente a escala do art. 33, § 2º, do CP, mas sim observar as peculiaridades de cada caso, em atenção tanto ao princípio da individualização da pena quanto da proporcionalidade e razoabilidade. Relevante notar também que caracteriza bis in idem a consideração da reincidência, pelo juiz da causa, na individualização da resposta penal e, posteriormente, pelo Juiz da execução, na fixação de regime mais gravoso quando da unificação de penas (nesse sentido, cf. STJ, HC 28018/MS , 6ª T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-12-2004, DJe 22-9-2008).

Dispõe ainda a LEP que, sobrevindo condenação no curso da execução, a pena deve ser somada ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime (art. 111, parágrafo único).

Nesse aspecto, é majoritária a posição de “a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução” (STJ, ProAfR no REsp 1753512/PR , Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio S. Cruz, j. 18-12-2018, DJe 11-3-2019).

Merece crítica o antigo posicionamento majoritário de que o marco interruptivo corresponderia à data do trânsito em julgado da última condenação, medida essa causadora de insegurança jurídica (pois deixa o condenado à mercê da morosidade estatal) e que viola abertamente o princípio do duplo grau de jurisdição e o direito ao recurso, uma vez que o simples exercício do recurso defensivo (diante do trânsito em julgado para a acusação) estenderia a data do trânsito em julgado definitivo, tornando-se prejudicial ao condenado. De outra parte, o simples exercício do direito ao recurso por parte do Ministério Público já traria prejuízos ao condenado, independentemente de seu provimento.

Na verdade, em caso de superveniência de nova condenação, nem mesmo deveria ocorrer a interrupção, tendo em vista a ausência de previsão legal nesse sentido (princípio da legalidade) e a necessidade de respeito ao eixo interpretativo de que pena cumprida deve ser assim considerada para todos os efeitos. Nessa perspectiva, a data-base continuaria a ser acertadamente a data do início do cumprimento da pena originária. Mas ainda que reconhecida a possibilidade de interrupção, a data-base jamais poderia ser a data do trânsito em julgado da última condenação, no máximo a da prática do novo crime ou falta disciplinar, ou ainda, em caso de fuga, da recaptura.

De qualquer forma, se o juiz da execução já houver interrompido a contagem do prazo para a concessão de novos direitos, tendo fixado como data-base a prática do crime, não poderá (ele ou outro magistrado) mais fazê-lo fixando como data-base o dia do trânsito em julgado, diante da preclusão consumativa e da ocorrência de bis in idem.

Discutível também é a admissibilidade de detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade, predominando o entendimento de que é admissível a detração do tempo de prisão processual, mas desde que a data do cometimento do crime de que trata a execução seja anterior ao período pleiteado. Caso contrário, não seria possível a detração (STJ, REsp 711054/RS , 5ª T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-4-2007, DJ 14-5-2007).

Entretanto, há que se considerar que a Constituição da Republica, em razão da magnitude do status libertatis(art. 5º, XV), incluiu no elenco de direitos e garantias individuais a obrigação, por parte do Estado, de indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 5º, LXXV), situações essas que devem se equivaler à de quem foi submetido à prisão no curso processual e posteriormente absolvido. Logo, em consonância constitucional, o art. 42 do Código Penal e o art. 111 da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido ou teve declarada a extinção da sua punibilidade, seja computado para a detração de pena imposta, ainda que em processo relativo a crime posteriormente cometido.

Ademais, em uma perspectiva democrática, nenhuma subtração de tempo existencial de um ser humano, seja a que título for, pode ser em vão. Nem a liberdade indevidamente suprimida pode ser banalizada com sua simples conversão em dinheiro (havendo possibilidade de compensação com o mesmo bem subtraído – a liberdade – este deve ser escolhido, independentemente da indenização pecuniária). Em respeito às diretrizes e aos fundamentos do Estado Democrático e Republicano de Direito, a primazia do Estado deve ceder espaço à precedência e à ascendência substanciais do indivíduo.

Sobre esse tema, vale menção o caso Carbonell, Miguel Angel s/ Recurso de casación (causa n. 29.803), julgado a Sala I do Tribunal de Casación Penal, na Argentina. O acusado foi julgado em um mesmo processo por diversos fatos delitivos, todos em concurso material. Por alguns dos fatos havia sido condenado e por outros absolvido. Carbonell sofrera encarceramento cautelar em muitos dos processos dos quais era acusado, incluindo aqueles em que foi absolvido. Ocorre que o Juízo da execução de San Nicolás entendeu por bem desconsiderar o tempo de prisão sofrido nos processos em que houve absolvição, somente computando o tempo de prisão daqueles que conduziram à condenação. Nesse julgado, em 26.11.2011, a Sala I do Tribunal de Casación Penal entendeu que as prisões cautelares nos processos em que houve posterior absolvição causaram sofrimento irreparável ao acusado, surgindo o dever estatal de reparação. Julgou afinal procedente a soma de todos os tempos de prisão, como forma de compensação penal.

Essencial, portanto, a admissibilidade de detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade. Não se entendendo dessa forma, ainda resta como solução plausível a aplicação (pelo Juízo da condenação) desse fato como atenuante genérica ou inominada do art. 66 do CP, considerando que a vivência indevida de um período pretérito de encarceramento é seguramente uma circunstância relevante, anterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Em relação ao regime de cumprimento de pena, outra questão surge. Sendo o réu condenado em processos distintos, um deles à pena restritiva de direito e o outro à pena privativa de liberdade, é discutível a possibilidade ou não de revogação da pena restritiva de direito, pelo Juízo da Execução, no momento da unificação da pena.

Sustenta-se, por um lado, que a conversão ou não da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade dependerá do regime inicial fixado na nova condenação. Se fechado ou semiaberto, não será possível a manutenção do benefício legal. No entanto, tratando-se de regime exclusivamente aberto, seria possível a execução simultânea das penas privativa de liberdade e restritiva de direito (STJ, HC 28922/RS , 6ª T. Rel. Min. Og Fernandes, j. 3-3-2009, DJe 23-3-2009).

Parece mais acertado entender, contudo, que se o réu obteve condenações distintas, em que, em qualquer delas foi determinada a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, não pode o juiz da execução, no momento da unificação, revogar a pena restritiva transformando-a em pena prisional (STJ, REsp 680663/RS , 6ª T. Rel. Min. Paulo Medina, j. 7-3-2006, DJ 24-4-2006 ). De fato, em respeito à coisa julgada, não é viável a reversão, em sede executória, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito antes determinada no processo de conhecimento. Forçoso considerar ainda que o art. 111 da LEP trata especificamente do regime prisional para cumprimento de penas privativas de liberdade (estando inclusive inserido no capítulo das penas privativas de liberdade), não se aplicando, portanto, às penas restritivas de direito.

Essa discussão nos remete a outra. Sendo o réu condenado em processos distintos, um deles à pena de reclusão e o outro à pena de detenção, é discutível a possibilidade de unificação das penas para efeito de fixação do regime prisional. Prevalece o entendimento de que “a teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade” (STJ, AgRg no HC n. 473.459/SP , 5ª T. Rel. Min. Reynaldo S. da Fonseca, j. 19/02/2019, DJe 01/03/2019; STF, RHC 118.626/MS , 2ª T. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26-11-2013, DJe 02-12-2013).

Não parece acertada essa posição. O artigo 69 do CP, que versa sobre o concurso material de crimes, estabelece em sua parte final que “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”. Tal dispositivo diferencia de maneira bastante clara as penas de reclusão e detenção para efeitos de execução penal. O art. 33 do CP segue o mesmo caminho, estabelecendo que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto e a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto.

O artigo 111 da LEP deve ser sistematicamente interpretado com esses dispositivos, nos conduzindo à conclusão de que na fase de execução da pena e para fins de fixar o regime de cumprimento, não pode ser realizado o somatório ou unificação (se prejudicial) de penas de detenção e reclusão, ainda que ambas sejam privativas de liberdade. Como se vê, são penas distintas, inclusive com regimes de execução legalmente diversos.

Tal discussão se torna ainda mais sensível quando a soma ou a unificação (prejudicial) das penas conduz ao regime fechado. A colocação ou a manutenção por mais tempo de alguém em regime fechado em virtude de condenação a uma pena de detenção – que não admite esse regime – representa violação à legalidade e à coisa julgada.

Ainda no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, outro tema merece debate. Para a efetivação de uma proposta redutora de danos, há que se zelar pelo estrito cumprimento da Lei n. 12.736/2012, a qual impôs ao juiz que proferir a sentença condenatória a obrigação de considerar a detração penal, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º, do CPP).

Predomina o entendimento de que o § 2º do art. 387 do CPP “não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado” (STJ, HC 347884/SP , 5ª T. Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26-4-2016, DJe 3-5-2016).

Assim, não é certo que o juízo de conhecimento remeta para o juízo da execução penal a análise da detração, sob a alegação de necessidade de aferição do elemento subjetivo, próprio da progressão de regime. A detração é medida de caráter urgente e deve ser utilizada prontamente pelo juízo de conhecimento, de modo a corrigir de antemão possíveis desvios de execução decorrentes do tempo de encarceramento cautelar. Remeter ao juízo da execução penal a concessão da detração representa, de uma só vez, descumprimento jurisdicional de expressa obrigação prevista em lei (art. 387, § 2º, do CPP), afronta à celeridade (art. , LXXVIII, da CRFB) e negativa de jurisdição (em clara violação ao art. , XXXV, da CRFB).

Nesse mesmo contexto, em que pese decisão do Superior Tribunal de Justiça em contrário (STJ, HC 317695/SP , 5ª T. Rel. Min. Reynaldo S. da Fonseca, j. 10-5-2016, DJe 16-5-2016), é possível sustentar que na ausência de documentos que possam comprovar o período no qual o réu esteve preso cautelarmente, deve o juiz de conhecimento diligenciar pela obtenção da devida documentação, não sendo correto que o mesmo passe ao Juízo da Execução Penal a responsabilidade de analisar se o tempo de prisão cautelar permite a fixação de regime mais brando.

Tais observações não afastam, por óbvio, a possibilidade de análise da detração penal pelo Juiz da execução na hipótese em que a sentença condenatória tiver sido proferida antes da publicação da Lei n. 12.736/2012 (que trouxe nova redação ao art. 387, § 2º, do CPP), estando a decisão transitada em julgado ou não. A Lei n. 12.736/2012, posterior e mais benéfica ao réu, deve ter aplicação retroativa, competindo ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória (Súmula n. 611 do STF).

Ainda sobre o tema, uma última observação merece ser feita. Se o juiz sentenciante tem por lei a obrigação de descontar da pena aplicada o tempo de prisão cautelar para fins de fixação do regime inicial (art. 387, § 2º, do CPP), e considerando que por força de lei compete ao juiz sentenciante decidir sobre a imposição de medida cautelar (seja ela nominada ou não), é de se concluir que o magistrado sentenciante – ainda que não proceda à detração para fins de regime inicial – também está autorizado, por analogia, a determinar uma espécie de “progressão de regime cautelar” (colocação cautelar em regime mais brando) em favor do condenado que já houver cumprido o lapso temporal necessário à progressão de regime. Do mesmo modo, poderá determinar cautelarmente a liberdade do sentenciado que já tiver alcançado o lapso temporal necessário ao livramento condicional ou indulto.

11.2.Crime continuado e concurso formal de crimes na execução penal

Desde a edição do Código de 1940 e passando pela Reforma de 1984, configura-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, caput, do CP). Por consequência, é aplicada a reprimenda de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Ao contrário do juízo de conhecimento, que aprecia a existência ou não da continuidade no mesmo processo criminal, o Juízo da Execução tem por função precípua verificar se a continuidade delitiva está presente entre processos distintos, que chegaram à fase executiva.

É sabido que a configuração da continuidade delitiva orbita entre os eixos subjetivo e objetivo, figurando de um lado a concepção de que basta o liame subjetivo entre as condutas para que esteja configurado o crime continuado e, do outro, a ideia segundo a qual a continuidade delitiva depende exclusivamente da presença de condições objetivas de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes para sua caracterização. Há, por fim, concepções mistas, que exigem, para a continuidade, a conjugação de aportes objetivos e subjetivos às condutas.

Em cumprimento ao dever redutor de danos, deve o Juízo da Execução escolher o critério de aferição (objetivo ou subjetivo) que, no caso concreto, apresente a maior efetividade redutora de danos. Essa solução parte do pressuposto de que, havendo algum liame concreto entre os delitos, seja ele objetivo, seja subjetivo, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. É a concretização do princípio favor rei, em prol da máxima efetividade redutora da pena privativa de liberdade.

A segunda consequência da concepção redutora do crime continuado consiste na alteração dos critérios de fixação da pena. Prevalece atualmente que “a majoração da pena pela aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, deve ter fundamentação com base no número de infrações cometidas e também nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal” (STJ, HC 77.889/RJ , 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 2-2-2010, DJe 1-3-2010). O elemento nodal de uma nova concepção consiste, todavia, na afirmação de que o número de infrações não é por si só determinante para a quantificação penal no crime continuado.

Revendo a linha jurisprudencial dominante a partir de uma das teses fundamentais da nova postura redutora de danos – a de que as circunstâncias judiciais somente podem ser utilizadas em favor do acusado 6 –, chegamos à conclusão de que o critério puramente objetivo (matemático) do número de infrações praticadas deve ser necessariamente mitigado pela constatação da benignidade de circunstâncias judiciais.

Na verdade, o número de infrações representa o parâmetro máximo de sancionabilidade possível no caso concreto. A partir desse ponto, quaisquer outras considerações subjetivas somente podem ser realizadas em favor do apenado. Por consequência, ainda que seja mais elevado o número de infrações praticadas, se o magistrado da execução entender favoráveis as circunstâncias judiciais do réu, deverá reduzir a fração de aumento inicialmente projetada, tendendo a elevação penal pela continuidade sempre em direção ao mínimo legal.

Ainda no tocante ao número de infrações como critério de mensuração penal, há de ser revista a própria configuração do crime continuado. Conforme entendimento corrente, a prática de dois crimes em continuidade enseja o aumento de pena na proporção de um sexto. No entanto, é inapropriada a ideia segundo a qual a prática de três crimes deve acarretar aumento maior que um sexto da pena. Na verdade, tal concepção subverte a própria raiz histórica – e essência – do instituto da continuidade.

Em suas origens, a continuidade delitiva se apresentou como meio de impedir o enforcamento do condenado por um terceiro (tertio) furto, quando praticado em tempo continuado, hipótese essa considerada crime único 7 . A essência do crime continuado cinge-se, portanto, no mínimo à prática de três crimes, consistindo a prática de dois delitos em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução, na verdade em um crime continuado anômalo, quase atípico. Diante dessa constatação, o aumento mínimo de um sexto da pena deve ser aplicado também diante de três delitos, sob pena de adoção de uma postura judicial contrária ao dever jurídico-constitucional de minimização da afetação individual e, por via de consequência, à própria dignidade humana.

Prosseguindo no rol de implicações redutoras no crime continuado, é possível sustentar que o Juízo da Execução possui a discricionariedade (conforme o caso concreto) de afastar os efeitos danosos da continuidade, ou seja, aplicar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, sem que em seguida deva necessariamente proceder ao aumento de um sexto a dois terços. A verdadeira unicidade justifica a aplicação de uma só das penas, a critério do Juízo, sem obrigatoriamente conduzir a qualquer outro aumento.

No tocante ao confronto entre crime continuado e reiteração (ou habitualidade) criminosa, há que se realizar também uma correção de rumos constitucionais. Em uma nova compreensão, é de se considerar sempre a presunção de ocorrência da continuidade delitiva, em caso de confrontação. Seguindo-se as premissas constitucionais da presunção de inocência e da presunção de pena mínima (ou de pena zero), não há como depositar sobre o acusado todo o ônus de provar que atuou em continuidade e não de forma criminalmente reiterada. Em outras palavras, o estado constitucional de inocência transforma o instituto da continuidade delitiva efetivamente em regra e o instituto da reiteração criminosa em exceção. Esse o acertado norte da tarefa de injunção penal.

Outra implicação mitigadora merece destaque. Tendo em vista que o discurso redutor refuta a possibilidade de ultrapassagem do máximo legal cominado por incidência de uma causa de aumento de pena e que o crime continuado assim é denominado, não há como se transcender tal limite por aplicação do instituto, devendo sua interpretação também apontar para esse sentido.

Ainda que assim não se entenda, restaria como efeito subsidiário a vedação de que a pena privativa de liberdade, alcançada pelo reconhecimento da continuidade, ultrapasse o limite da maior pena cominada em nosso ordenamento, trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019).

Isso, porque a sistemática redutora redesenhada pela Constituição de 1988 dá nova interpretação ao limite das penas (previsto no art. 75 do CP), entendendo a pena máxima abstratamente cominada como o limite máximo de aplicação da pena privativa de liberdade por um mesmo delito, hipótese que se encaixa na natureza de crime único (por fictio juris) do crime continuado.

Nessa nova empreitada hermenêutica, tem-se como essencial a devida diferenciação entre a norma prevista no caput do art. 75 do CP e aquela oriunda do § 1º do mesmo artigo. Cada uma delas trata de um limite penal próprio, sendo distintas as suas naturezas. A norma contida no caput indica textualmente que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019), ou seja, que em regra não pode o indivíduo permanecer privado de liberdade por tempo superior. Esse o limite da execução das penas.

Por outro lado, a antiga norma contida no § 1º do art. 75 do CP estabelecia expressamente que “quando …

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jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976198/11-execucao-das-penas-em-especie-execucao-penal-ed-2021