Execução Penal - Ed. 2021

11. Execução das Penas em Espécie

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Em seu Título V, a LEP passa a abordar especificamente a execução das penas em espécie, iniciando com as penas privativas de liberdade.

A execução das penas privativas de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, dependerá necessariamente da expedição de carta de execução ou guia de recolhimento (ou carta de guia, se impostos sursis ou regime aberto), documento formal que atesta a imposição de uma pena e que não se confunde com o título executivo (sentença condenatória) 1 . Sem a guia, com a perfeita identificação do condenado, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 107 da LEP).

Segundo entendimento do STJ, a não formação integral da guia de recolhimento, impedindo o peticionamento eletrônico no Juízo das Execuções Penais, traduz imputação ao apenado de responsabilidade que não lhe compete, o que não pode ser admitido. O encaminhamento dos documentos necessários à correta instrução da guia de recolhimento não constitui ônus da defesa, mas dever estatal, como prevê o art. 106 da Lei de Execucoes Penais. A desídia estatal na correta formação da guia de execução não pode consubstanciar óbice à protocolização de pedidos, tanto por frustrar ilegalmente o direito do Apenado ao reconhecimento de benefícios da Lei de Execucoes Penais quanto por violar as garantias fundamentais de peticionar ao Poder Público e de acesso ao Poder Judiciário, previstas no art. 5.º da Constituição da Republica, respectivamente nos incisos XXXIV, alínea a, e XXXV (STJ, HC 478082 / PB, 6ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05-02-2019, DJe 20-2-2019).

Predomina o entendimento de que se o réu estiver foragido, é inviável a expedição da guia de recolhimento e o consequente início da execução (STJ, AgRg no RHC 100943/SP , 6ª T., Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 06-08-2019, DJe 13-8-2019; RHC 17737/SP, 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-08-2005, DJe 13-10-2005).

De qualquer forma, a expedição antecipada da guia de recolhimento (“execução antecipada da pena” ou “execução provisória da pena”) àqueles que se encontram soltos durante o processo ofende o princípio da presunção de inocência.

Nesse contexto, no âmbito da ADC 43, julgada em 7/11/2019, o Tribunal Pleno do STF entendeu que a execução da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é incompatível com o artigo 283 do Código de Processo Penal, resguardada a competência de as instâncias ordinárias reconhecerem a necessidade de constrição cautelar da liberdade do condenado e determinar a prisão provisória, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

No decorrer (provisório ou definitivo) da execução, verificando-se o cumprimento integral ou extinção da pena por qualquer razão, o condenado deve ser posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não estiver preso (art. 109 da LEP). Tratando sobre o cumprimento de alvarás de soltura, a Resolução n. 108/2010 do Conselho Nacional de Justiça determina que o juízo competente para decidir a respeito da liberdade ao preso provisório ou ao condenado será também responsável pela expedição e pelo cumprimento do respectivo alvará de soltura, no prazo máximo de vinte e quatro horas (art. 1º, caput). Decorrido o prazo de cinco dias após a decisão que determinou a soltura, o processo deverá ser concluso ao juiz para verificação do cumprimento do alvará (art. 2º). Em caso de não cumprimento do alvará de soltura na forma e prazo devidos, o juiz do processo deve oficiar à Corregedoria-Geral de Justiça (inclusive do juízo deprecado) para apuração de eventual falta disciplinar e adoção de medidas preventivas, assim como ao Ministério Público, para apuração de responsabilidade criminal (art. 2º, § 1º).

No tratamento legal da execução das penas privativas de liberdade, são analisados pela LEP os regimes de cumprimento de pena, as autorizações de saída, a remição, o livramento condicional e a monitoração eletrônica.

11.1.Regimes de cumprimento de pena

No tocante às contravenções penais punidas com prisão simples, essa deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto (art. 6º da Lei de Contravenções Penais)

Quanto aos crimes, o Juiz sentenciante deve estabelecer o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33, caput e seus parágrafos do Código Penal 2 .

Quanto aos crimes hediondos ou equiparados, deve ser considerada a declaração incidental da inconstitucionalidade, pelo STF, do § 1º do art. da Lei n. 8.072/90, na parte em que obriga a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena por esses delitos. Com isso, todos aqueles que preencham os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b e c, do CP podem iniciar o cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Cabe, assim, ao Juízo da Vara de Execuções Penais ajustar o regime de todos os que preencham os requisitos legais, mesmo que a execução penal já esteja em curso. A manutenção da pessoa presa em regime mais gravoso do que o admitido pela jurisprudência também é hipótese de desvio (material) da execução, passível de correção a qualquer momento pelo juiz, no uso da competência de zelar pelo correto cumprimento da pena (art. 66, VI, da LEP). A ideia de correto cumprimento da pena deve ser interpretada de maneira ampla, abrangendo não apenas o regime formalmente fixado na sentença, mas aquele materialmente ajustado pela posterior evolução jurisprudencial.

Seja como for, tanto nos delitos comuns quanto nos hediondos ou equiparados, o regime de cumprimento de pena encontra-se atrelado às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Conforme já salientado em outra oportunidade 3 , considerando que, em uma nova visão penal-constitucional, há de ser refutado o emprego de tais circunstâncias em desfavor do acusado, é possível concluir que a fixação do regime de cumprimento de pena também deve seguir o mesmo sentido mitigador constitucionalmente traçado para as circunstâncias judiciais.

Da mesma forma, se o regime de cumprimento de pena constitui fator indispensável da individualização, e se essa, como princípio constitucional, somente pode atuar em proteção ao indivíduo, chega-se indutivamente à constatação de que a fixação do regime – seja pelo Juízo da condenação, seja da execução – deve ser efetivada sempre tendo como norte a necessidade de arrefecer os efeitos deletérios da privação da liberdade.

As consequências dessa linha discursiva e interpretativa podem ser sintetizadas nas seguintes assertivas, dirigidas ao Juízo da Execução: o condenado a uma pena igual ou inferior a quatro anos deverá (não “poderá”, como indevidamente estabelecido) ser mantido no regime aberto, evidentemente quando incabível a substituição por pena restritiva de direitos. Por sua vez, o condenado a uma pena entre quatro e oito anos poderá ser mantido em regime semiaberto, se inexistirem circunstâncias judiciais que possam favorecê-lo, ou em regime aberto, se favoráveis aquelas. Por fim, somente poderá ser mantido o regime fechado se não houver qualquer circunstância judicial em seu favor. Existindo, será impositiva a fixação do regime semiaberto.

A discricionariedade do Juízo da Execução consistiria, afinal, na redução da gravidade do regime ou, no máximo, na manutenção do regime legal originariamente imposto. Segundo essa nova diretriz, a subjetividade judicial jamais pode atuar em prejuízo do acusado, porquanto o paradigma constitucional redutor veda que o magistrado se valha de elementos de convicção íntima para intensificar o dano humano que a privação da liberdade por si só já produz.

Trata-se, enfim, de uma completa inversão do sentido atualmente dispensado pelo Código Penal, sentido esse que desafia o compromisso jurídico-constitucional de redução de danos individuais.

Entre as discussões envolvendo os regimes de cumprimento de pena no âmbito da execução penal, surge inicialmente a questão se o Juízo da condenação pode delegar ao Juízo da Execução a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Muito embora exista precedente da 5ª Turma do STJ no sentido de que a delegação ao Juízo da execução penal para fixar o regime, quando há outra ou outras condenações, estaria autorizada pelo art. 111 da LEP (STJ, REsp 120677/SP , 5ª T. Rel. Min. José A. da Fonseca, j. 9-6-1997, DJ 25-8-1997), predomina que compete exclusivamente ao Juízo da condenação o estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade (STJ, HC 13286/MS , 6ª T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-11-2000, DJ 19-2-2001), sendo inclusive incabível, sob pena de supressão de instância, a fixação do regime por parte do Tribunal ad quem (STF, HC 90813/SP , 2ª T. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24-4-2007, 25-5-2007). Logo, não poderia haver qualquer delegação de competência ao Juízo da Execução.

Uma segunda questão consiste em se saber qual regime inicial de cumprimento de pena deve ser imposto em caso de omissão por parte do Juízo da condenação.

Entende-se, por um lado, que diante da omissão por parte do Juízo da condenação, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o mais favorável ao apenado, desde que compatível com a escala prevista no art. 33, § 2º, do CP. De outra parte, defende-se o retorno dos autos principais ao Juízo da condenação, a fim de que complete a sentença, elegendo o regime inicial para o cumprimento da sanção. Caso contrário, haveria supressão de instância, violando-se a competência funcional do Juízo singular (STJ, HC 174631/PE ; 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 23-8-2011, DJe 2-9-2011).

Se, em lugar de omissão, tiver ocorrido manifesto erro na fixação do regime inicial por parte do Juízo da condenação, com trânsito em julgado da decisão penal condenatória, há que se perquirir se tal equívoco prejudicou ou beneficiou o apenado.

Havendo prejuízo ao condenado, o equívoco pode ser questionado em sede de revisão criminal, sob o fundamento de que a decisão contrariou o texto expresso do art. 33, § 2º, do CP. Por outro lado, se o equívoco beneficiou o réu (ex.: fixação do regime inicial aberto para uma condenação de 18 anos de reclusão por latrocínio – cf. STJ, HC 176.320/AL , 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17-5-2011, DJe 17-9-2012) e a decisão transitou em julgado para a acusação, não poderá haver sua correção, seja em sede de apelação defensiva, seja posteriormente pelo Juízo da Execução. Primeiramente, em matéria penal não se pode falar em correção ex officio de “erro material” (instituto próprio do Direito Processual Civil – art. 463, I, do CPC), especialmente contra o réu. Em segundo lugar, na esfera penal prevalece o princípio do non reformatio in pejus, impedindo o agravamento da situação do réu sem uma oposição formal e tempestiva da acusação. Há que se reconhecer, por fim, que a correção do erro configuraria vilipêndio da coisa julgada e evidente revisão criminal pro societate.

Ainda no tocante ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e detentor de bons antecedentes, não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso ( HC 91162/SP , 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 20-5-2008, DJe 16-6-2008).

Tal percepção se coaduna com o disposto no Enunciado n. 718 da Súmula do STF, segundo o qual a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Também se alinha com o Enunciado n. 719 da Súmula do STF, pelo qual a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Em matéria de regime de cumprimento de pena, dispõe a LEP que na hipótese de condenação 4 por mais de um crime 5 , no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou a remição (art. 111). Importante observar, aqui, que a fixação do novo regime após a unificação das penas não pode seguir friamente a escala do art. 33, § 2º, do CP, mas sim observar as peculiaridades de cada caso, em atenção tanto ao princípio da individualização da pena quanto da proporcionalidade e razoabilidade. Relevante notar também que caracteriza bis in idem a consideração da reincidência, pelo juiz da causa, na individualização da resposta penal e, posteriormente, pelo Juiz da execução, na fixação de regime mais gravoso quando da unificação de penas (nesse sentido, cf. STJ, HC 28018/MS , 6ª T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-12-2004, DJe 22-9-2008).

Dispõe ainda a LEP que, sobrevindo condenação no curso da execução, a pena deve ser somada ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime (art. 111, parágrafo único).

Nesse aspecto, é majoritária a posição de “a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução” (STJ, ProAfR no REsp 1753512/PR , Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio S. Cruz, j. 18-12-2018, DJe 11-3-2019).

Merece crítica o antigo posicionamento majoritário de que o marco interruptivo corresponderia à data do trânsito em julgado da última condenação, medida essa causadora de insegurança jurídica (pois deixa o condenado à mercê da morosidade estatal) e que viola abertamente o princípio do duplo grau de jurisdição e o direito ao recurso, uma vez que o simples exercício do recurso defensivo (diante do trânsito em julgado para a acusação) estenderia a data do trânsito em julgado definitivo, tornando-se prejudicial ao condenado. De outra parte, o simples exercício do direito ao recurso por parte do Ministério Público já traria prejuízos ao condenado, independentemente de seu provimento.

Na verdade, em caso de superveniência de nova condenação, nem mesmo deveria ocorrer a interrupção, tendo em vista a ausência de previsão legal nesse sentido (princípio da legalidade) e a necessidade de respeito ao eixo interpretativo de que pena cumprida deve ser assim considerada para todos os efeitos. Nessa perspectiva, a data-base continuaria a ser acertadamente a data do início do cumprimento da pena originária. Mas ainda que reconhecida a possibilidade de interrupção, a data-base jamais poderia ser a data do trânsito em julgado da última condenação, no máximo a da prática do novo crime ou falta disciplinar, ou ainda, em caso de fuga, da recaptura.

De qualquer forma, se o juiz da execução já houver interrompido a contagem do prazo para a concessão de novos direitos, tendo fixado como data-base a prática do crime, não poderá (ele ou outro magistrado) mais fazê-lo fixando como data-base o dia do trânsito em julgado, diante da preclusão consumativa e da ocorrência de bis in idem.

Discutível também é a admissibilidade de detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade, predominando o entendimento de que é admissível a detração do tempo de prisão processual, mas desde que a data do cometimento do crime de que trata a execução seja anterior ao período pleiteado. Caso contrário, não seria possível a detração (STJ, REsp 711054/RS , 5ª T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-4-2007, DJ 14-5-2007).

Entretanto, há que se considerar que a Constituição da Republica, em razão da magnitude do status libertatis(art. 5º, XV), incluiu no elenco de direitos e garantias individuais a obrigação, por parte do Estado, de indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 5º, LXXV), situações essas que devem se equivaler à de quem foi submetido à prisão no curso processual e posteriormente absolvido. Logo, em consonância constitucional, o art. 42 do Código Penal e o art. 111 da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido ou teve declarada a extinção da sua punibilidade, seja computado para a detração de pena imposta, ainda que em processo relativo a crime posteriormente cometido.

Ademais, em uma perspectiva democrática, nenhuma subtração de tempo existencial de um ser humano, seja a que título for, pode ser em vão. Nem a liberdade indevidamente suprimida pode ser banalizada com sua simples conversão em dinheiro (havendo possibilidade de compensação com o mesmo bem subtraído – a liberdade – este deve ser escolhido, independentemente da indenização pecuniária). Em respeito às diretrizes e aos fundamentos do Estado Democrático e Republicano de Direito, a primazia do Estado deve ceder espaço à precedência e à ascendência substanciais do indivíduo.

Sobre esse tema, vale menção o caso Carbonell, Miguel Angel s/ Recurso de casación (causa n. 29.803), julgado a Sala I do Tribunal de Casación Penal, na Argentina. O acusado foi julgado em um mesmo processo por diversos fatos delitivos, todos em concurso material. Por alguns dos fatos havia sido condenado e por outros absolvido. Carbonell sofrera encarceramento cautelar em muitos dos processos dos quais era acusado, incluindo aqueles em que foi absolvido. Ocorre que o Juízo da execução de San Nicolás entendeu por bem desconsiderar o tempo de prisão sofrido nos processos em que houve absolvição, somente computando o tempo de prisão daqueles que conduziram à condenação. Nesse julgado, em 26.11.2011, a Sala I do Tribunal de Casación Penal entendeu que as prisões cautelares nos processos em que houve posterior absolvição causaram sofrimento irreparável ao acusado, surgindo o dever estatal de reparação. Julgou afinal procedente a soma de todos os tempos de prisão, como forma de compensação penal.

Essencial, portanto, a admissibilidade de detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade. Não se entendendo dessa forma, ainda resta como solução plausível a aplicação (pelo Juízo da condenação) desse fato como atenuante genérica ou inominada do art. 66 do CP, considerando que a vivência indevida de um período pretérito de encarceramento é seguramente uma circunstância relevante, anterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Em relação ao regime de cumprimento de pena, outra questão surge. Sendo o réu condenado em processos distintos, um deles à pena restritiva de direito e o outro à pena privativa de liberdade, é discutível a possibilidade ou não de revogação da pena restritiva de direito, pelo Juízo da Execução, no momento da unificação da pena.

Sustenta-se, por um lado, que a conversão ou não da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade dependerá do regime inicial fixado na nova condenação. Se fechado ou semiaberto, não será possível a manutenção do benefício legal. No entanto, tratando-se de regime exclusivamente aberto, seria possível a execução simultânea das penas privativa de liberdade e restritiva de direito (STJ, HC 28922/RS , 6ª T. Rel. Min. Og Fernandes, j. 3-3-2009, DJe 23-3-2009).

Parece mais acertado entender, contudo, que se o réu obteve condenações distintas, em que, em qualquer delas foi determinada a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, não pode o juiz da execução, no momento da unificação, revogar a pena restritiva transformando-a em pena prisional (STJ, REsp 680663/RS , 6ª T. Rel. Min. Paulo Medina, j. 7-3-2006, DJ 24-4-2006 ). De fato, em respeito à coisa julgada, não é viável a reversão, em sede executória, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito antes determinada no processo de conhecimento. Forçoso considerar ainda que o art. 111 da LEP trata especificamente do regime prisional para cumprimento de penas privativas de liberdade (estando inclusive inserido no capítulo das penas privativas de liberdade), não se aplicando, portanto, às penas restritivas de direito.

Essa discussão nos remete a outra. Sendo o réu condenado em processos distintos, um deles à pena de reclusão e o outro à pena de detenção, é discutível a possibilidade de unificação das penas para efeito de fixação do regime prisional. Prevalece o entendimento de que “a teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade” (STJ, AgRg no HC n. 473.459/SP, 5ª T. Rel. Min. Reynaldo S. da Fonseca, j. 19/02/2019, DJe 01/03/2019; STF, RHC 118.626/MS, 2ª T. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26-11-2013, DJe 02-12-2013).

Não parece acertada essa posição. O artigo 69 do CP, que versa sobre o concurso material de crimes, estabelece em sua parte final que “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”. Tal dispositivo diferencia de maneira bastante clara as penas de reclusão e detenção para efeitos de execução penal. O art. 33 do CP segue o mesmo caminho, estabelecendo que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto e a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto.

O artigo 111 da LEP deve ser sistematicamente interpretado com esses dispositivos, nos conduzindo à conclusão de que na fase de execução da pena e para fins de fixar o regime de cumprimento, não pode ser realizado o somatório ou unificação (se prejudicial) de penas de detenção e reclusão, ainda que ambas sejam privativas de liberdade. Como se vê, são penas distintas, inclusive com regimes de execução legalmente diversos.

Tal discussão se torna ainda mais sensível quando a soma ou a unificação (prejudicial) das penas conduz ao regime fechado. A colocação ou a manutenção por mais tempo de alguém em regime fechado em virtude de condenação a uma pena de detenção – que não admite esse regime – representa violação à legalidade e à coisa julgada.

Ainda no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, outro tema merece debate. Para a efetivação de uma proposta redutora de danos, há que se zelar pelo estrito cumprimento da Lei n. 12.736/2012, a qual impôs ao juiz que proferir a sentença condenatória a obrigação de considerar a detração penal, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º, do CPP).

Predomina o entendimento de que o § 2º do art. 387 do CPP “não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado” (STJ, HC 347884/SP , 5ª T. Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26-4-2016, DJe 3-5-2016).

Assim, não é certo que o juízo de conhecimento remeta para o juízo da execução penal a análise da detração, sob a alegação de necessidade de aferição do elemento subjetivo, próprio da progressão de regime. A detração é medida de caráter urgente e deve ser utilizada prontamente pelo juízo de conhecimento, de modo a corrigir de antemão possíveis desvios de execução decorrentes do tempo de encarceramento cautelar. Remeter ao juízo da execução penal a concessão da detração representa, de uma só vez, descumprimento jurisdicional de expressa obrigação prevista em lei (art. 387, § 2º, do CPP), afronta à celeridade (art. , LXXVIII, da CRFB) e negativa de jurisdição (em clara violação ao art. , XXXV, da CRFB).

Nesse mesmo contexto, em que pese decisão do Superior Tribunal de Justiça em contrário (STJ, HC 317695/SP , 5ª T. Rel. Min. Reynaldo S. da Fonseca, j. 10-5-2016, DJe 16-5-2016), é possível sustentar que na ausência de documentos que possam comprovar o período no qual o réu esteve preso cautelarmente, deve o juiz de conhecimento diligenciar pela obtenção da devida documentação, não sendo correto que o mesmo passe ao Juízo da Execução Penal a responsabilidade de analisar se o tempo de prisão cautelar permite a fixação de regime mais brando.

Tais observações não afastam, por óbvio, a possibilidade de análise da detração penal pelo Juiz da execução na hipótese em que a sentença condenatória tiver sido proferida antes da publicação da Lei n. 12.736/2012 (que trouxe nova redação ao art. 387, § 2º, do CPP), estando a decisão transitada em julgado ou não. A Lei n. 12.736/2012, posterior e mais benéfica ao réu, deve ter aplicação retroativa, competindo ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória (Súmula n. 611 do STF).

Ainda sobre o tema, uma última observação merece ser feita. Se o juiz sentenciante tem por lei a obrigação de descontar da pena aplicada o tempo de prisão cautelar para fins de fixação do regime inicial (art. 387, § 2º, do CPP), e considerando que por força de lei compete ao juiz sentenciante decidir sobre a imposição de medida cautelar (seja ela nominada ou não), é de se concluir que o magistrado sentenciante – ainda que não proceda à detração para fins de regime inicial – também está autorizado, por analogia, a determinar uma espécie de “progressão de regime cautelar” (colocação cautelar em regime mais brando) em favor do condenado que já houver cumprido o lapso temporal necessário à progressão de regime. Do mesmo modo, poderá determinar cautelarmente a liberdade do sentenciado que já tiver alcançado o lapso temporal necessário ao livramento condicional ou indulto.

11.2.Crime continuado e concurso formal de crimes na execução penal

Desde a edição do Código de 1940 e passando pela Reforma de 1984, configura-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, caput, do CP). Por consequência, é aplicada a reprimenda de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Ao contrário do juízo de conhecimento, que aprecia a existência ou não da continuidade no mesmo processo criminal, o Juízo da Execução tem por função precípua verificar se a continuidade delitiva está presente entre processos distintos, que chegaram à fase executiva.

É sabido que a configuração da continuidade delitiva orbita entre os eixos subjetivo e objetivo, figurando de um lado a concepção de que basta o liame subjetivo entre as condutas para que esteja configurado o crime continuado e, do outro, a ideia segundo a qual a continuidade delitiva depende exclusivamente da presença de condições objetivas de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes para sua caracterização. Há, por fim, concepções mistas, que exigem, para a continuidade, a conjugação de aportes objetivos e subjetivos às condutas.

Em cumprimento ao dever redutor de danos, deve o Juízo da Execução escolher o critério de aferição (objetivo ou subjetivo) que, no caso concreto, apresente a maior efetividade redutora de danos. Essa solução parte do pressuposto de que, havendo algum liame concreto entre os delitos, seja ele objetivo, seja subjetivo, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. É a concretização do princípio favor rei, em prol da máxima efetividade redutora da pena privativa de liberdade.

A segunda consequência da concepção redutora do crime continuado consiste na alteração dos critérios de fixação da pena. Prevalece atualmente que “a majoração da pena pela aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, deve ter fundamentação com base no número de infrações cometidas e também nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal” (STJ, HC 77.889/RJ , 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 2-2-2010, DJe 1-3-2010). O elemento nodal de uma nova concepção consiste, todavia, na afirmação de que o número de infrações não é por si só determinante para a quantificação penal no crime continuado.

Revendo a linha jurisprudencial dominante a partir de uma das teses fundamentais da nova postura redutora de danos – a de que as circunstâncias judiciais somente podem ser utilizadas em favor do acusado 6 –, chegamos à conclusão de que o critério puramente objetivo (matemático) do número de infrações praticadas deve ser necessariamente mitigado pela constatação da benignidade de circunstâncias judiciais.

Na verdade, o número de infrações representa o parâmetro máximo de sancionabilidade possível no caso concreto. A partir desse ponto, quaisquer outras considerações subjetivas somente podem ser realizadas em favor do apenado. Por consequência, ainda que seja mais elevado o número de infrações praticadas, se o magistrado da execução entender favoráveis as circunstâncias judiciais do réu, deverá reduzir a fração de aumento inicialmente projetada, tendendo a elevação penal pela continuidade sempre em direção ao mínimo legal.

Ainda no tocante ao número de infrações como critério de mensuração penal, há de ser revista a própria configuração do crime continuado. Conforme entendimento corrente, a prática de dois crimes em continuidade enseja o aumento de pena na proporção de um sexto. No entanto, é inapropriada a ideia segundo a qual a prática de três crimes deve acarretar aumento maior que um sexto da pena. Na verdade, tal concepção subverte a própria raiz histórica – e essência – do instituto da continuidade.

Em suas origens, a continuidade delitiva se apresentou como meio de impedir o enforcamento do condenado por um terceiro (tertio) furto, quando praticado em tempo continuado, hipótese essa considerada crime único 7 . A essência do crime continuado cinge-se, portanto, no mínimo à prática de três crimes, consistindo a prática de dois delitos em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução, na verdade em um crime continuado anômalo, quase atípico. Diante dessa constatação, o aumento mínimo de um sexto da pena deve ser aplicado também diante de três delitos, sob pena de adoção de uma postura judicial contrária ao dever jurídico-constitucional de minimização da afetação individual e, por via de consequência, à própria dignidade humana.

Prosseguindo no rol de implicações redutoras no crime continuado, é possível sustentar que o Juízo da Execução possui a discricionariedade (conforme o caso concreto) de afastar os efeitos danosos da continuidade, ou seja, aplicar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, sem que em seguida deva necessariamente proceder ao aumento de um sexto a dois terços. A verdadeira unicidade justifica a aplicação de uma só das penas, a critério do Juízo, sem obrigatoriamente conduzir a qualquer outro aumento.

No tocante ao confronto entre crime continuado e reiteração (ou habitualidade) criminosa, há que se realizar também uma correção de rumos constitucionais. Em uma nova compreensão, é de se considerar sempre a presunção de ocorrência da continuidade delitiva, em caso de confrontação. Seguindo-se as premissas constitucionais da presunção de inocência e da presunção de pena mínima (ou de pena zero), não há como depositar sobre o acusado todo o ônus de provar que atuou em continuidade e não de forma criminalmente reiterada. Em outras palavras, o estado constitucional de inocência transforma o instituto da continuidade delitiva efetivamente em regra e o instituto da reiteração criminosa em exceção. Esse o acertado norte da tarefa de injunção penal.

Outra implicação mitigadora merece destaque. Tendo em vista que o discurso redutor refuta a possibilidade de ultrapassagem do máximo legal cominado por incidência de uma causa de aumento de pena e que o crime continuado assim é denominado, não há como se transcender tal limite por aplicação do instituto, devendo sua interpretação também apontar para esse sentido.

Ainda que assim não se entenda, restaria como efeito subsidiário a vedação de que a pena privativa de liberdade, alcançada pelo reconhecimento da continuidade, ultrapasse o limite da maior pena cominada em nosso ordenamento, trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019).

Isso, porque a sistemática redutora redesenhada pela Constituição de 1988 dá nova interpretação ao limite das penas (previsto no art. 75 do CP), entendendo a pena máxima abstratamente cominada como o limite máximo de aplicação da pena privativa de liberdade por um mesmo delito, hipótese que se encaixa na natureza de crime único (por fictio juris) do crime continuado.

Nessa nova empreitada hermenêutica, tem-se como essencial a devida diferenciação entre a norma prevista no caput do art. 75 do CP e aquela oriunda do § 1º do mesmo artigo. Cada uma delas trata de um limite penal próprio, sendo distintas as suas naturezas. A norma contida no caput indica textualmente que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019), ou seja, que em regra não pode o indivíduo permanecer privado de liberdade por tempo superior. Esse o limite da execução das penas.

Por outro lado, a antiga norma contida no § 1º do art. 75 do CP estabelecia expressamente que “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. Na nova redação com a Lei 13.964/2019, “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. Percebe-se que, neste momento, não mais se fala em cumprimento da pena, mas em condenação a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019), denotando tratar-se do limite da aplicação da pena (veiculado através da unificação da aplicação pelo Juízo da condenação, não pelo Juízo da Execução). Esse limite de aplicação certamente influi na própria execução penal, razão pela qual está topograficamente inserido no mesmo art. 75 do CP. Note que logo adiante, notadamente no § 2º do art. 75, o legislador volta a tratar do limite da execução da pena, estabelecendo que “sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido”. Com efeito, o legislador não se vale de palavras inúteis, e essas, desde a Constituição de 1988, devem sofrer do magistrado da execução a interpretação mais ajustada ao dever jurídico-constitucional de redução de danos.

É possível concluir, para fins de continuidade delitiva, que enquanto o caput do art. 75 do CP estabelece o limite executivo das penas, o § 1º do mesmo artigo versa sobre o limite aplicativo da pena privativa de liberdade, na hipótese de reprimendas cuja soma ultrapasse trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019).

Essa última espécie de limite (aplicativo) se amolda perfeitamente ao reconhecimento do crime continuado, devendo, neste, ser de trinta anos (antes da Lei 13.964/2019) ou quarenta anos (após a Lei 13.964/2019) o limite máximo de aplicação da pena.

Questionando as bases dogmáticas e legais da continuidade delitiva, uma nova proposta discursiva também afasta a validade constitucional do parágrafo único do art. 71 do CP, segundo o qual nos delitos dolosos, contra vítimas distintas, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.

Trata-se de dispositivo incompatível com a nova ordem constitucional, por consagrar o denominado direito penal de autor, ao valer-se de dados relativos à pessoa do acusado para justificar o acréscimo da pena até o triplo. Como consequência, vulnerados estariam os princípios da lesividade (ausência de suporte fático para o incremento da pena), da culpabilidade (intensificação do tratamento penal sem o correspondente juízo material de responsabilidade pelo fato), da isonomia (escolha de determinadas classes de agentes como alvos do aumento), da secularização (incisão moral no aumento da pena) e da própria proporcionalidade (ao se franquear até mesmo a triplicação da pena em virtude de considerações alheias ao evento delitivo).

Não bastasse a inconstitucionalidade por consagração do direito penal de autor, o parágrafo único do art. 71 também se revela incompatível com a Constituição de 1988 por promover o aumento da pena até o triplo como instrumento de pura retribuição. A concepção retributiva pode ser perfeitamente identificada na redação da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, segundo a qual estender o conceito de crime continuado à “criminalidade profissional, organizada e violenta” importaria em “[...] beneficiá-la, pois o delinquente profissional tornar-se-ia passível de tratamento penal menos grave que o dispensado a criminosos ocasionais [...]” (item 59 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal).

A ideia de pura retribuição, enfim, não apenas despreza a natureza seletiva do sistema penal e a pluralidade social, como também promove a maximização da afetação individual, encontrando-se por isso em desalinho com a teleologia constitucional e convencional redutora de danos.

Outra discussão que possui efeitos práticos na execução consiste na definição de como deve ser feito o cálculo das frações necessárias aos direitos da execução penal (notadamente livramento condicional, progressão de regime, indulto e comutação de pena) nas hipóteses de continuidade delitiva entre delitos hediondos (ou equiparados) e não hediondos.

A configuração da continuidade delitiva (descrita no art. 71 do CP) necessita em tese da ocorrência de dois ou mais crimes, pluralidade essa que, por uma ficção jurídica, perfaz um crime único, independentemente da natureza dos crimes praticados (hediondos ou não hediondos). Por força de lei, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade (art. 71, caput) ou até o triplo (art. 71, § 1º).

Se a pena mais grave for aquela do delito hediondo ou equiparado, o acréscimo penal oriundo da continuidade decorrerá justamente da existência de crimes não hediondos. Por isso, não é razoável exigir que o condenado, para a obtenção dos direitos da execução, tenha que cumprir as frações dos crimes hediondos sobre o total da pena.

Em outros termos, uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) relativa a delitos não hediondos, sob pena de grave violação aos princípios da legalidade (exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a legalmente prevista) e proporcionalidade (equiparação indevida de delitos normativamente díspares).

Assim, a solução adequada seria a desmistificação da ficção do crime único, unicamente para fins de execução penal e sempre de modo a favorecer o condenado. Nunca é demais ressaltar que o próprio Código Penal, em benefício do réu, afasta a ficção do crime único em matéria de extinção da punibilidade (Art. 119. “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”), permitindo, por exemplo, que no caso de concurso material, formal, ou crime continuado, cada delito tenha prazo prescricional próprio. Sendo legítima a desmistificação da ficção do crime único para fins de extinção da punibilidade, com maior razão será para o cômputo e cálculo das penas.

Com a desmistificação da ficção do crime único, operada em favor do condenado, seria possível então a elaboração de um cálculo diferenciado (discriminado) de pena, de modo que a pena mais grave e o acréscimo penal (que sobre ela incide) sigam cada qual sua respectiva fração 8 .

Idêntico raciocínio aplica-se às hipóteses de concurso formal próprio. Aqui também deve ser realizado cálculo diferenciado no âmbito da execução penal, de modo que, sobre o acréscimo de pena oriundo do concurso formal próprio (um sexto até metade), incidam apenas as frações relativas aos crimes menos graves (em regra os não hediondos).

De fato, não é razoável nem proporcional admitir-se o cálculo diferenciado para o concurso material de crimes e negá-lo para o concurso formal (seja próprio, seja impróprio) e o crime continuado.

Aliás, esse tema já foi debatido no STJ, no qual se entendeu que “na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente” 9 .

11.3.Progressão de regime

A história do sistema penitenciário moderno confunde-se com a história do sistema progressivo, popularizado pela expressão mark system e desenhado a partir do século XIX com as contribuições de Manuel Montesinos y Molina (1834), Alexander Maconochie (1840), Georg Michael Von Obermaier (1842) e Walter Crofton (1854). Assim como diversos outros ordenamentos, a execução da pena em nosso país funda-se no sistema progressivo, com a flexibilização da possibilidade de transferência entre regimes.

Exatamente nesse sentido, estabelece a LEP que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz (art. 112), prevendo ainda a possibilidade de regressão de regime (art. 118).

Prevalece o entendimento de que a progressão de regime possui a natureza de direito público subjetivo, portanto exigível do Estado sempre que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à sua concessão. Criticando essa categoria por sua inexatidão técnica e inadequação política (“pois já superada a concepção de individualismo conforme ao liberalismo em suas origens, no sentido de simplesmente afirmar o cidadão contra o Estado”) e pela “função de ocultamento que exerce dos mecanismos materiais de controle e disciplinamento do corpo do condenado à revelia do respeito ou observância aos seus direitos garantidos em lei”, Massimo Pavarini e André Giamberardino sustentam sua substituição pela ideia de “discricionariedade efetivamente vinculada, mediante a atribuição de critérios objetivos capazes de reduzir os espaços de discricionariedade em relação aos requisitos subjetivos” 10 .

De fato, não se pode ignorar que a classificação dos direitos públicos subjetivos de certo modo acaba por ignorar o fosso entre o caráter vinculante desejado e a forma pela qual se delineia a individualização da execução penal, a qual segue aferições sobre o sujeito com base em critérios subjetivos e de conteúdo amplamente discricionário. De qualquer modo, seja trabalhando na esfera do dever-ser (direito público subjetivo), seja na esfera do ser (discricionariedade efetivamente vinculada), não pode mais ser admitida a ascendência da subjetivação (administrativa ou judicial) sobre a proteção de direitos humanos, pois, nesse caso, não haveria mais limiares entre discricionariedade e arbitrariedade, vulnerando a segurança jurídica.

Perceber a progressão como direito (ainda que realisticamente passível de discricionariedade vinculada) nos conduz inevitavelmente à conclusão de que essa pode em tese ser recusada pelo condenado. De fato, a pessoa presa não pode ser impelida a avançar para regime em tese mais brando se, no caso concreto, esse trouxer mais transtornos que benefícios (ex.: preso que se encontra em unidade de regime fechado próxima à residência de seus familiares e que, por isso, julga prejudicial a sua transferência para longínqua unidade de regime semiaberto).

Três princípios vêm à mente nesse instante: proporcionalidade, individualização da pena e o princípio democrático. A primeira é atacada pela imposição de um regime que na verdade trará consequências mais gravosas para a vida futura do condenado, sendo, assim, vetorialmente contrário e disfuncional à redução de danos penitenciários. A segunda pela inadequação da execução à particular condição da pessoa condenada e às suas necessidades como (ser humano) sujeito de direitos. Por seu turno, o princípio democrático é fragilizado pela patriarcal e verticalizante pretensão estatal de decidir o que é bom ou ruim para a vida e as necessidades do condenado. Veja que esse raciocínio se aplica também aos demais direitos da execução penal, sempre que sua concessão se mostrar contrária, na prática, à particular condição humana da pessoa presa.

A progressão de regime é cabível tanto aos presos comuns quanto aos militares, ainda que cumpram pena em estabelecimento penal militar.

Embora a legislação penal militar não preveja expressamente o instituto da progressão de regime, tal fato não é óbice ao direito, considerando que os militares são indivíduos e, como tais, também estão acobertados pela garantia constitucional da individualização da pena. É exatamente esse o posicionamento do STF: “os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena (...) de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º (...) É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense” (STF, HC 104174/RJ , 2ª T. Rel. Min. Ayres Britto, j.29-3-2011, DJe 18-5-2011; HC 171456 /RS, 1ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14-4-2020, DJe 13-5-2020).

Ademais, apesar de o art. , parágrafo único, da LEP, indicar a aplicação da lei apenas para militares “quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”, o art. do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos. Diante da omissão da legislação castrense, aplica-se a Lei de Execução Penal (STJ, HC 215765/RS , 5ª T. Rel. Min. Gilson Dipp, j. 8-11-2011, DJe 17-11-2011).

Quanto às frações de progressão nos delitos militares, ante a falta de parâmetros próprios na legislação penal militar ou na LEP, deve prevalecer a interpretação “pro homine”, ou seja, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia. Logo, a solução mais favorável prevista na Lei de Execução Penal é a aplicação, por analogia, da fração de 1/8 da pena (previsto no art. 112, § 3º para mulher gestante ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência) para todos os delitos militares, indistintamente. Caso assim não se entenda, restaria a incidência do percentual de 16% do inciso I do art. 112 da LEP para todos os delitos militares, indistintamente (eis que não houve escala expressa de percentuais para os delitos militares, tal como realizada ao longo dos incisos do art. 112 da LEP). Somente como última possibilidade interpretativa é que restaria a incidência das frações escalonadas dos incisos I, II, III ou IV do art. 112 da LEP (não se aplicam as demais frações, considerando que os crimes militares não são hediondos ou equiparados).

A decisão acerca do pleito de progressão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor (art. 112, § 2º, da LEP). Conforme já mencionado, em uma execução penal que preza pela tutela dos direitos humanos e maior efetividade jurisdicional, não deve haver óbice ao reconhecimento dos direitos da execução penal de ofício pelo juiz da execução. A denegação, por outro lado, não deve ocorrer de ofício, sob pena de nulidade, haja vista a necessidade de se assegurar ampla defesa ao condenado.

Ainda que se considere imprescindível a prévia manifestação do Ministério Público, a medida mais adequada quando o juízo porventura já tenha concedido a progressão de regime de ofício é a manutenção do direito até que nova decisão seja proferida, com regular manifestação do Ministério Público. Não é razoável que a pessoa presa seja penalizada por nulidade à qual não deu causa.

11.3.1.Requisitos objetivos

Há na legislação a possibilidade de progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Nos termos do art. , § 5º, da Lei n. 12.850/2013 (Lei que dispõe sobre organizações criminosas), se após a sentença o agente tiver colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Para tanto, da colaboração deve advir um ou mais dos seguintes resultados: “I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.

Ressalvada essa hipótese extraordinária, a concessão da progressão de regime exige a satisfação de requisitos objetivos.

No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, a Lei criou uma espécie de progressão especial, cujos requisitos são, cumulativamente:“I – não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II – não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III – ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV – ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V – não ter integrado organização criminosa.” (art. 112, § 3º). Nas demais hipóteses se aplicam as regras da progressão geral, previstas nos incisos do art. 112 da LEP.

A Lei 13.964/2019 modificou profundamente o tratamento da progressão de regime, cuja natureza materialmente penal faz incidir os princípios da retroatividade da norma penal mais benéfica e irretroatividade da norma penal mais gravosa.

É cabível progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos:“I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Conforme já pontuado, em nome dos princípios da celeridade, da presunção de inocência em âmbito executivo e da necessidade de proporcionar segurança jurídica e reduzir danos humanos em sede penitenciária, a expressão “ao menos” contida no art. 112 da LEP deveria ser suprimida ou substituída por “no máximo”. Conspirando contra a celeridade processual, a indicação legal de apenas um mínimo de pena a cumprir também inverte, em desfavor do condenado, o ônus da prova dos requisitos necessários à fruição do direito (quando na verdade deve competir ao Estado o ônus da prova de elementos impeditivos do direito), além de produzir transversamente o fenômeno da indeterminação da pena, que traz necessariamente consigo a insegurança jurídica.

Independentemente da natureza do delito praticado (hediondos ou equiparados ou não), a gravidade do delito, a longa pena a cumprir ou a mera suposição de que o sentenciado irá fugir não constituem motivação concreta para se negar a progressão de regime (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 268420/SP, 6ª T. Rel. Min. Antonio S. Palheiro, j. 25-6-2013, DJe 30-4-2018; HC 232017/SP , 6ª T. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20-11-2012, DJe 5-12-2012).

Pela complexidade do tema, torna-se importante analisar detalhadamente os incisos do artigo 112:

I. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça

O quantum de 16% da pena trazido pela Lei 13.964/2019 é inferior à fração de 1/6 da redação anterior do art. 112 da LEP, representando norma mais benéfica, devendo assim retroagir para beneficiar todos os condenados antes da vigência da nova lei.

Diante da falta de previsão legal expressa para os delitos culposos, a eles deve incidir a menor fração prevista na Lei de Execução Penal (1/8 da pena, previsto no art. 112, § 3º para mulher gestante ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência). Para se atingir essa conclusão, faz-se um aporte do art. 18, parágrafo único, do CP, que dispõe que: “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Inexistindo menção expressa aos crimes culposos no artigo 112 da LEP, deve então prevalecer a solução mais favorável ao condenado. Caso assim não se entenda, restaria a incidência do percentual de 16% do inciso I do art. 112 da LEP.

II. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça

Essa norma não retroage para os reincidentes em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, pois o percentual de 20% trazido pela Lei 13.964/2019 é mais prejudicial se comparado à fração de 1/6 da redação anterior do art. 112 da LEP.

III. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça

Essa norma trazida pela Lei 13.964/2019 não retroage, pois o percentual de 25% é prejudicial se comparado à fração de 1/6 da redação anterior do art. 112 da LEP.

IV. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça

Essa norma não retroage para alcançar o reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça anterior à Lei 13.964/2019, pois o percentual de 25% é prejudicial se comparado à fração de 1/6 da redação anterior do art. 112 da LEP.

Outra questão merece destaque. Esse dispositivo exige expressamente que o apenado seja reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça. A discussão surge quando um dos crimes foi sem violência à pessoa ou grave ameaça e o outro foi cometido com violência à pessoa ou grave ameaça.

Nesse caso, não se aplica esse inciso IV, pois ele exige reincidência específica em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça.

No vácuo legal, devemos procurar a solução mais favorável. Embora o inciso III disponha sobre crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, esse dispositivo é destinado a apenados primários. Por outro lado, o inciso II trata de reincidente, mas em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça. Estamos diante de duas possibilidades. Havendo diferentes possibilidades de analogia, deve ser empreendida a mais protetiva de direitos fundamentais. E havendo mais de uma interpretação possível, deve-se pender para a interpretação “pro homine”, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia. Essa premissa é um aporte dos preceitos contidos no art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Logo, nesse conflito, dever-se-ia aplicar o inciso II, com a exigência da fração de 20% (vinte por cento) da pena.

V. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário

Se o condenado não é primário e ao mesmo tempo não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (como previsto no inciso VII), daí não se enquadra em nenhuma das situações previstas na LEP, devendo então prevalecer a norma mais favorável por aplicação do princípio favor rei.

Esse entendimento é reforçado pelo fato de que o artigo , § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (que previa prazo de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes) foi revogado expressamente.

No vácuo legal, se o condenado possui algum crime hediondo e é reincidente não específico, prevalece a incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário), que deve retroagir para beneficiar todos os apenados antes da vigência da Lei 13.964/2019 (STJ, AgRg no HC 631410/SP , 6ª T., j. 02.03.2021; AgRg no REsp 1912938/MT , 5ª T., j. 23.02.2021).

VI. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário;

Não há previsão legal específica quando o apenado é condenado a um crime hediondo com resultado morte e é reincidente, mas não específico em crime hediondo ou equiparado (exemplo: condenação por delito de roubo simples e posterior condenação por latrocínio). Nesse caso, não se aplica o inciso VIII (70%), pois o apenado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. Também não se aplica o inciso VII (percentual de 60%), pois o apenado não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

Diante do vácuo legal, sustenta-se por um lado (STJ, AgRg no REsp 1908208/PR , 5ª T., j. 23.02.2021; HC 581315/PR , 6ª T., j. 06.10.2020), que nesse caso narrado deve haver a incidência mais benéfica do inciso VI, alínea a, do artigo 112 da LEP (50% da pena, quando há condenação por crime hediondo/equiparado com resultado morte e o apenado seja primário).

Salvo melhor juízo, se o sentenciado não se enquadra em nenhuma das situações previstas em lei, deve ser aplicada a norma mais favorável, mais consentânea ao princípio favor rei. Havendo diferentes possibilidades de analogia in bonam partem, deve ser empreendida a mais protetiva de direitos fundamentais. E havendo mais de uma interpretação possível, deve-se pender para a interpretação “pro homine”, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia (art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).

Entre as hipóteses de incidência no presente caso, a opção pela incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário) parece ser mais adequada.

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado;

A expressão “organização criminosa” deve ser lida como o tipo previsto na Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas), excluindo-se demais associações criminosas.

Para a incidência dessa fração, não basta que o condenado integre a organização criminosa. É imprescindível que exerça funções de comando, ainda que compartilhado, das atividades. Além disso, é necessária uma finalidade específica para a organização criminosa: a prática de crime hediondo ou equiparado, não crime comum.

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada

Esse dispositivo revela grande incongruência de nossos legisladores. O delito de constituição de milícia privada é crime comum, cuja fração da pena para livramento condicional é de 1/3, se primário o agente, e metade da pena, se reincidente. Sendo o percentual de progressão de 50%, o tempo de cumprimento de pena necessário para progressão de regime é superior àquele necessário para livramento condicional dos primários e igual ao livramento dos reincidentes, gerando completa subversão do princípio progressivo.

VII. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

A expressão “na prática” torna evidente a necessidade de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado para que esse inciso possa ser aplicado.

Conforme já salientado, se o condenado possui algum crime hediondo e não é primário (como previsto no inciso V do artigo 112 da LEP), nem reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (como previsto no inciso VII), daí não se enquadra em nenhuma das situações previstas na LEP, devendo então prevalecer a norma mais favorável por aplicação do princípio favor rei.

Na omissão da lei, se o condenado possui algum crime hediondo e é reincidente não específico, prevalece a incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário), que deve retroagir para beneficiar todos os apenados antes da vigência da Lei 13.964/2019.

Outro aspecto que merece ser observado é a necessidade de uma relação temporal estrita de reincidência para que haja a aplicação do percentual de 60%. Explico: imaginemos a hipótese em que o apenado possua duas condenações por crimes hediondos ou equiparados e, no meio delas, uma condenação por delito não hediondo.

A redação do art. 112, VII, da LEP exige expressamente que o apenado seja “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”. Para uma correta interpretação, esse dispositivo precisa ser dissecado em duas partes.

A segunda parte (“na prática”) exige o cometimento de mais de um crime hediondo ou equiparado. No entanto, a primeira parte exige que o preso seja “reincidente”. Para se alcançar o conceito de reincidência, é preciso recorrer à disposição expressa da lei.

O conceito é encontrado no próprio Código Penal, devendo ser respeitado o disposto no art. 64 do CP, segundo o qual, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos.

Se entre os crimes hediondos ou equiparados não houver a relação temporal mencionada pelo art. 64 do CP, não há que se falar que o apenado é reincidente específico. Em outras palavras, uma vez ultrapassado o prazo depurador de 5 anos até o cometimento do segundo crime hediondo/equiparado, a pessoa apenada deixa de ser reincidente específico em crime hediondo/equiparado para se tornar alguém com antecedentes pela prática de delito hediondo/equiparado, o que é completamente diferente.

Não se pode confundir reincidência com antecedentes e a lei não contém palavras inúteis. Além de a reincidência ser circunstância agravante (art. 61, I, do CP) e os antecedentes, por sua vez, circunstância judicial (art. 59 do CP), em vários outros momentos a legislação penal diferencia expressamente reincidência e antecedentes, a ver (grifos nossos):

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (...).

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício (...);

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes(...).(Grifos nosso)

De fato, como se viu, não se pode confundir reincidência com antecedentes. Se o art. 112 da LEP menciona o termo “reincidente”, é a esse conceito que devemos nos reportar. Para uma punição mais rigorosa, seria preciso que o legislador exigisse expressamente ter o apenado “antecedentes na prática de crime hediondo ou equiparado” e não ser “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Havendo pluralidade de interpretações, há que preponderar aquela que mais amplia a fruição ou o gozo de um direito (interpretação “pro homine”). Por outro lado, se uma norma penal é incriminadora ou prejudicial, sua interpretação deve ser a mais restrita possível.

Outra observação torna incontroversa a inexistência de reincidência específica na hipótese narrada.

Em matéria de causalidade no Direito Penal, é sabido que vigora a teoria da equivalência dos antecedentes ou das condições (conditio sine qua non), art. 13 do Código Penal, segundo a qual constitui causa do resultado toda ação ou omissão sem a qual o referido resultado não teria ocorrido. Pois bem, se a teoria vigora para fins de causalidade de crimes, também deve vigorar para a causalidade de penas. Pelo método da eliminação hipotética, se retirarmos o antecedente e o resultado desaparecer, trata-se de causa.

No presente caso (inexistência da relação temporal de 5 anos entre os crimes hediondos ou equiparados), se eliminarmos hipoteticamente a condenação pelo delito não hediondo (intermediário), perceberemos que não há reincidência entre as condenações pelos delitos hediondos ou equiparados a hediondos.

A atribuição de que o apenado seria reincidente específico só ocorre em função da existência de uma condenação intermediária por crime não hediondo. É uma espécie de ponte artificial, construída para imputação de reincidência específica onde simplesmente não há.

Se na execução penal os crimes hediondos e não hediondos devem ser devidamente discriminados para fins de cálculo, não há como uma condenação por delito não hediondo servir de ponte para a reincidência específica entre hediondos ou equiparados.

Logo, na hipótese aventada, deve haver a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional nos delitos hediondos ou equiparados.

VIII. Progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

Esse dispositivo só se aplica se o apenado for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

Essa norma trazida pela Lei 13.964/2019 não retroage, pois o percentual de 70% é prejudicial se comparado à fração de 3/5 do agora revogado artigo , § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos.

Terminada a análise pormenorizada dos incisos, outros aspectos devem ser pontuados quando se analisa o requisito objetivo da progressão.

Em primeiro lugar, é amplamente admitida a realização de cálculo discriminado (diferenciado) de pena, para aqueles que possuam ao mesmo tempo condenações por delito não hediondo ou equiparado e por crime hediondo ou equiparado.

Outro tema polêmico envolvendo a progressão de regime consiste na possibilidade, ou não, da chamada progressão por salto ou per saltum (aquela do regime fechado diretamente para o regime aberto, quando o preso em regime fechado já cumpriu prazo suficiente não só para a progressão para...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976198/11-execucao-das-penas-em-especie-execucao-penal-ed-2021