Opiniões Doutrinárias - Vol. I - Tomo II - Ed. 2021

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3. Prova Técnica Unilateral, Violação ao Contraditório e Outras Questões - Capítulo 1: Pareceres Processual Civil: Fase de Conhecimento

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Ementa: Julgamento antecipado de mérito. Cerceamento do direito à prova. Ausência de fundamentação. Violação ao princípio da persuasão racional. Sentença citra petita. Cisão empresarial. Interpretação conforme a intenção das partes. Boa-fé objetiva.

Julgados Relevantes: STF, MS 24.268-0, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 05/02/2004; STJ, REsp 195.077 /SC, 3ª T., rel. Ministro Waldemar Zveiter, j. 04/05/2000, DJ 26/06/2000; STJ, REsp 184.472/SP , 3ª T., rel. Min. Castro Filho, DJ 2/2/2004; STJ, REsp 686961 , 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 04/04/2006, DJ 16/05/2006; STJ, REsp 1.202.514 , 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21/06/2011, DJe 30/06/2011; STJ, AgRg no AREsp 164.686 /DF 2012/0072344-7, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15.05.2014, DJe 21/05/2014; REsp 1.396.716/MG , 3ª T. , rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/03/2015, DJe 30/03/2015; TJSP, Ap. 7221445-0, 21ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ademir Benedito, j. 03/12/08.

I. Nota introdutória

Consulta-nos BANCO “LKS” S.A.,N.A.1 1 por intermédio de seus ilustríssimos advogados, a respeito de eventuais invalidades processuais e questões, que, no direito material, podem modificar o quanto decidido pelo juízo de base.

A Consulente busca saber, em síntese, se o processo realmente padeceria de invalidades processuais, destacadamente, da nulidade processual em decorrência do desrespeito à isonomia, assim como da nulidade processual decorrente do cerceamento de defesa, por violação ao art. 370, parágrafo único, do CPC/2015. Ainda se pretende investigar a ausência de fundamentação, a sentença citra petita e a violação ao princípio da congruência, ocorrências geradoras de nulidade processual. No mérito, ao final, busca-se saber do passivo “CHN”, N.A.2 2 da inexistência de contingência prévia e a impossibilidade de inserção no Protocolo de Cisão, bem como do (des) respeito à boa-fé objetiva pelo BANCO “RID”N.A.3 3 e, ainda, da equivocada interpretação do art. 233 da Lei das S.A. O presente parecer compreende uma análise detida dos autos, à luz da jurisprudência e da doutrina.

II. Síntese da consulta

O BANCO “LKS” S.A., ora Consulente, promoveu ação (nº XYZ), 4ª Vara Cível de C)N.A.4 4 contra o BANCO “RID” S.A., aduzindo, em síntese, que, após a cisão do BANCO “SUPREMA” S.A., as partes mantiveram relacionamento e convencionaram o rateio de dívidas da sociedade cindida não listadas no protocolo de cisão, havendo, assim, responsabilidade por parte do réu pelo pagamento de 49% de dívida fiscal paga pelo Consulente, no valor de R$ 13.559.217,03, e da integralidade e, ainda, de 49% de dívida paga pelo Consulente a terceiro no valor de R$ 68.000.000,00, acrescidos de multa contratual de 110% da taxa de CDI a partir dos respectivos desembolsos.

Compreendendo a relação negocial, importante destacar que há décadas, em um processo mundial, a “RID” e a “LKS” se uniram, formando, então, a “SUPREMA” S.A.N.A.5 5 Essa operação envolveu todas as empresas das holdings “RID” e “LKS”, fazendo-se constituir outras seis empresas vinculadas à holding “SUPREMA”, entre as quais, o BANCO “SUPREMA” S.A., que agregou as operações financeiras até então realizadas pelos respectivos grupos, bem como seu corpo técnico e diretoria, passando a atuar em nome da nova empresa, mesmo que, internamente, sempre tenha havido uma divisão de tarefas.

Sabidamente, em 1995, iniciou-se, realmente, um processo de separação das companhias, sendo criadas as divisões “RID” e “LKS”, que passaram a gerir, cada uma, seus negócios. Destacadamente, existia, no BANCO “SUPREMA”, o tratamento, em separado, de produtos e projetos, bem como de diretores e funcionários que eram gerenciados de acordo com sua origem, “RID” ou “LKS”, o que se dava de modo rotineiro, inclusive.

Assim como noticiado pelo Consulente, um ano após a separação oficial do BANCO “SUPREMA” em divisões, deu-se, então, a cisão da companhia, formalizada através do Protocolo de Cisão e seus Anexos (fls. 102-154). Este Protocolo de Cisão relacionou o passivo e ativo do BANCO “SUPREMA”, o qual foi extraído do balanço da referida empresa e dos respectivos relatórios de auditoria, constando expressamente aquele referente ao débito fiscal, relativo à Lei 8.200/91, relacionado ao Mandado de Segurança nº “MS”,N.A.6 6 impetrado pelo BANCO “SUPREMA”. Entretanto, assim como alertado pelo Consulente, alguns passivos foram deliberadamente omitidos do balanço do BANCO “SUPREMA”, razão pela qual não puderam ser incluídos no Protocolo de Cisão, sendo essa uma das importantes questões que deveria ser provada, por meio da prova oral.

Com efeito, considerando a efetiva recusa do BANCO “RID” em pagar os valores devidos ao Consulente, apesar da realização de inúmeras reuniões e sessões de mediação (fls. 464-559), o Consulente, então, propôs esta demanda, buscando que o BANCO “RID” pague:

(i) o equivalente a 49% (quarenta e nove por cento) dos valores pagos à Fazenda em decorrência dos débitos fiscais referentes ao cancelamento da Anistia Fiscal, totalizando o valor histórico de R$ 13.559.217,03, a serem atualizados, acrescidos de juros legais e da multa contratual, ou seja, 110% da taxa de CDI, a partir do desembolso;

(ii) a integralidade dos valores desembolsados à H. H. Picchioni, no total de R$ 68.000.000,00 (sessenta e oito milhões), a serem atualizados, acrescidos de juros legais e da multa contratual, ou seja, 110% da taxa de CDI, a partir do desembolso; e, eventualmente

(iii) o equivalente a 49% (quarenta e nove por cento) dos valores pagos, referentes ao passivo da “CHN”, a serem atualizados, acrescidos de juros legais e da multa contratual, ou seja, 110% da taxa de CDI, a partir do desembolso (fls. 1/16).

Destarte, a inicial foi instruída com documentos (fls. 17-832), sendo citado o BANCO “RID”, que contestou a demanda (fls. 840-924), alegando, em síntese (i) a incompetência do juízo de C; (ii) a prescrição do débito; (iii) sua não responsabilidade sobre o passivo “CHN”, uma vez que este era conhecido ao tempo da formalização da cisão e, nos termos do Protocolo de Cisão, por não constar expressamente no Anexo 7.3, ser de responsabilidade exclusiva do Banco ”LKS”; (iv) a inexistência de relação amigável entre as partes, que justificasse a legítima expectativa de pagamento pelo BANCO “RID”, do passivo decorrente do título de crédito por ele emitido; e (v) que os erros de premissas praticados, no tocante ao Passivo Fiscal, seriam de exclusiva responsabilidade do Banco ”LKS”, em que pese tenha se beneficiado da Anistia e se locupletado do não pagamento do IRPJ do ano de 19xx.

Consequentemente, o Consulente apresentou Réplica (fls. 1.255-1.270), rebatendo o quanto arguido pelo réu e, considerando que foram juntados novos documentos aos autos, foi aberto prazo para manifestação pelo BANCO “RID”. Seguidamente, então, iniciou-se uma série de atos processuais praticados pelo réu, em efetivo abuso do direito, visto que peticionou nos autos, não apenas tratando dos documentos juntados, mas aditando sua Contestação, complementando argumentos e fundamentos jurídicos anteriormente apresentados, juntando, inclusive, novos documentos (fls. 1.495-1.523), que foram considerados pela sentença, assim como se verá.

A seguir, o juízo da 4ª Vara Cível de C determinou que as partes especificassem provas (fls. 1.545), justificando sua pertinência e, ainda, esclarecendo se havia interesse na audiência conciliatória. De seu lado, o Consulente apresentou petição na qual requereu (i) fosse o feito saneado, viabilizando a correta percepção da matéria controvertida e, por consequência, a apresentação do respectivo conjunto probatório necessário a demonstrar seu direito; e, eventualmente, com o único fim de evitar alegação de preclusão, (ii) a produção de prova oral, no tocante ao pedido referente ao Passivo “CHN”; e (iii) o julgamento imediato e parcial da lide, no tocante ao Passivo Fiscal (fls. 1.547-1.548). O BANCO “RID”, novamente, peticionou (fls. 1.549-1.562) complementando sua Contestação, em abuso do direito, apresentando novos argumentos e juntando aos autos novo documento, qual seja, parecer elaborado pelo professor Nelson Eizirik (fls. 1.563-1.609).

Assim, foi prolatada, seguidamente, decisão interlocutória na qual o juízo de C reconheceu sua incompetência, remetendo os autos ao Fórum Central da Comarca da Capital (fls. 1.610-1.612), sendo recebidos os autos pelo juízo da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, prolatando-se decisão determinando que o Consulente se manifestasse sobre os documentos anexados aos autos pelo BANCO “RID” às fls. 1.524-1.545. Todavia, não houve, destaque-se, decisão autorizando manifestação acerca dos novos argumentos trazidos aos autos pelo BANCO “RID” nem sobre o Parecer apresentado.

Com efeito, o Consulente peticionou (fls. 1.620-1.629) denunciando a preclusão consumativa e o abuso do direito praticado pelo BANCO “RID” e requerendo fossem as petições desentranhadas dos autos, para que não influenciassem – muito embora tenham influenciado – o julgamento, requerendo, também, fosse oportunizada sua posterior manifestação sobre o Parecer, já que, juntado pela parte contrária, não lhe foi dada vista sobre o mesmo.

Ademais, o BANCO “RID”, novamente, peticionou (fls. 1.640-1.652), reafirmando seus argumentos e complementando novamente sua Contestação, dando ensejo não à abertura do contraditório, mas, surpreendentemente, à sentença de improcedência dos pedidos do Consulente (fls. 1.653-1.659), mesmo sem sanear o feito e decidir sobre as provas indispensáveis que foram requeridas pelas partes e, destacadamente, pelo Consulente. A r. sentença assim decidiu:

“Julgo o feito no estado em que se encontra por ser a matéria de direito e de fatos documentalmente comprovados, tendo aplicação o disposto no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

[...] O pedido, no entanto, é improcedente.

Nos termos do artigo 229 da Lei de Sociedades Anônimas, “a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

No caso em análise, a divergem as partes quanto à extensão da responsabilidade resultante da cisão parcial do Banco “Suprema” S.A., que passou a ser designado Banco “LKS”, com a parcela transferida sendo destinada a constituir o Banco “RID”.

[...] À luz de tais elementos e mediante interpretação sistemática das cláusulas transcritas, é possível afastar o critério da divisão [49-51%], uma vez que a citação do Banco “Suprema” na ação ajuizada por “CHN”, ocorrida em 5 de janeiro de 1994, impede que seja alegado o desconhecimento da existência da causa por oportunidade da assinatura do protocolo de cisão, fato ocorrido somente em 31 de maio de 1996.

Dessa forma, se a existência do processo era de conhecimento das partes e o feito não fora incluído no Anexo 7.3 (i) do Protocolo de Cisão, não se pode atribuir à ré qualquer responsabilidade pelo pagamento ou reembolso da condenação imposta à autora no referido processo, …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976423/3-prova-tecnica-unilateral-violacao-ao-contraditorio-e-outras-questoes-capitulo-1-pareceres-processual-civil-fase-de-conhecimento