Opiniões Doutrinárias - Vol. I - Tomo II - Ed. 2021

20. Ausência de Impedimento do Julgador que Atuou em Primeiro Grau em Ação de Conhecimento para Julgar, em Grau de Recurso, a Ação de Embargos à Execução de Título Executivo Judicial

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Ementa: Direito intertemporal. Execução de título executivo formado à luz do CPC/1973 e antes das alterações implementadas pela Lei 11.232/2005. Correta interpretação do art. 144, II, do CPC/2015. Ausência de impedimento de desembargador que saneou o processo de conhecimento em primeiro grau de jurisdição quando ainda era juiz federal. Ações de execução e de embargos à execução que não se confundem com o processo de conhecimento. Instrumentalidade das formas. Ausência de prejuízo, ademais, se o desembargador que conheceu da causa em primeiro grau, julga questão distinta em sede recursal. Precedentes do STJ e posicionamento doutrinário favoráveis à ausência de impedimento na hipótese.

Julgados Relevantes: STJ, AgInt nos E REsp 1.673.327/SC , Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 3.10.2018; STJ, REsp 1.673.327/SC , 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.9.2017; STJ, REsp 1.834.544/AM , 2ª T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 1.10.2019.

I. Nota introdutória

Consulta-nos “SOCIEDADE CONSULENTE” LTDA. 1 N.A.1, por intermédio de seus ilustres advogados, a respeito de questões de direito processual relacionadas ao processo nº XYZ, em trâmite perante o Egrégio Tribunal Regional Federal da Xª Região. 2 N.A.2

A Consulente busca a nossa opinião, em apertada síntese, a respeito da interpretação do art. 144, II, do CPC/2015, de modo a analisarmos se, no caso concreto, houve impedimento do Eminente Desembargador R, 3 NN.A.3 que julgou, na qualidade de relator, os embargos de declaração opostos contra o v. acórdão que, de seu turno, julgou a apelação interposta em embargos à execução por ela própria, Consulente.

Por isso, foram formulados os seguintes quesitos, que serão, ao final, respondidos objetivamente:

“Quesito 01 – A Consulente, inicialmente, entende que se faz necessário uma breve digressão, por parte deste Douto Jurisconsulto, acerca da disciplina processual prevista no CPC/1973 a respeito das características procedimentais adotadas pelo referido Código para a ação de conhecimento, execução e embargos à execução. Na oportunidade indaga-se se eram processos distintos, como se dava o trâmite deste e qual o expediente adotado nestes processos.

Quesito 02 – A partir das reflexões trazidas no Quesito 01, a Consulente indaga a este Douto Jurisconsulto qual a natureza jurídica dos embargos à execução e se tal procedimento possui caráter de ação autônoma e, por conseguinte, se inauguram novo processo.

Quesito 03 – A presente Consulta tem por objeto, ainda, esmiuçar as hipóteses de impedimento de Juízo, à luz do CPC/2015. Para tanto, a redação do artigo 144, inciso II, do Código de Processo Civil assim dispõe: “Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: [...] II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão”. De acordo com o referido artigo, como se configura o impedimento do juiz, especialmente levando em consideração o seguinte trecho do texto legal: “no processo”?

Quesito 04 – Qual a extensão interpretativa a ser conferida à conjuntura dos trechos: “no processo” [...] “de que conheceu em outro grau de jurisdição”?

Quesito 05 – A vedação imposta pelo artigo 144, inciso II, do CPC/2015, relaciona-se apenas ao magistrado que atuar em outro grau de jurisdição do MESMO processo em que tenha proferido decisão? A esse respeito, a Consulente indaga a este Eminente Jurisconsulto se despachos ordinatórios estão abarcados pela vedação prevista no dispositivo legal.

Quesito 06 – Ação ordinária/conhecimento e embargos e execução podem ser considerados como “o mesmo processo”?

Quesito 07 – Pode-se dizer que o objetivo essencial do artigo 144, inciso II, do CPC é conferir efetividade ao princípio do duplo grau de jurisdição?

Quesito 08 – Trazendo o caso sob análise à luz do direito, é certo que o Dr. R, enquanto juiz, atuou na ação ordinária (processo de conhecimento), tendo proferido um despacho, pelo qual determinou a realização de perícia contábil e afastou um dos polos da ação. Depois disso, alçado ao cargo de Desembargador, jamais exerceu qualquer ato no segundo grau de jurisdição naquele processo de conhecimento. Segundo alega a União, o suposto impedimento teria se configurado em sede de embargos à execução, em que, em 2º grau de jurisdição, o Des. R participou, como relator, do rejulgamento dos embargos de declaração manejados pela Consulente, contra o acórdão que negou provimento a sua apelação e que, por sua vez, foi interposta em face da sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pela União. A ser assim, o Desembargador R estava impedido de participar como relator do mencionado rejulgamento dos embargos de declaração opostos pela Consulente?”

Para que possamos analisar as questões que nos foram dirigidas, cabe-nos, primeiro, incursionar brevemente nos principais fatos relativos ao processo.

II. O objeto da consulta e a síntese do processo

Cuida a presente consulta de questionamento que nos foi formulado por “Sociedade Consulente” Ltda. a respeito da existência de causa de impedimento do magistrado que, na qualidade de relator, proferiu o voto condutor do julgamento de embargos de declaração opostos por ela, Consulente, à vista da alegação da União, parte ex adversa, de que seria nula a decisão.

A bem da verdade, são três os processos que envolvem a Consulente e a União, ao menos no que interessa à presente análise.

Conforme narra a Consulente, ela, em litisconsórcio ativo com outras empresas, propôs ação indenizatória em face da União e do Instituto X (IXX), 4 N.A.4 em 1999, sob o fundamento de que, à época, a intervenção do Estado na fixação dos preços desses produtos teria causado prejuízo às usinas, haja vista terem sido fixados valores inferiores ao custo de produção.

Em primeiro grau, a ação foi julgada improcedente em face da União, tendo havido, antes disso, o reconhecimento da extinção do Instituto X (IXX) e a sua sucessão pela própria União.

Interposta apelação pelas autoras da ação, houve a reversão do resultado do julgamento, tendo, o E. TRF da Xª Região, dado provimento ao recurso e, com isso, julgado procedente a ação indenizatória.

Noticia a Consulente, ademais, que houve a interposição de recurso, tendo transitado em julgado a decisão final de mérito – que julgou procedente a ação, observe-se – em 1999.

Em razão do trânsito em julgado da decisão de mérito e, pois, com a obtenção de título executivo judicial, foi proposta nova ação, agora de natureza executiva, pela Consulente e suas litisconsortes.

Em decorrência da dimensão do litisconsórcio ativo, o juízo de piso determinou o desmembramento do processo de execução.

A União, de seu turno, opôs embargos à execução, sustentando, no que interessa analisar, a iliquidez do título, sob o fundamento de que a decisão transitada em julgado teria determinado a instauração de procedimento de liquidação de sentença para, com isso, apurar-se o quantum debeatur.

Os embargos à execução foram acolhidos pelo juízo de origem, que julgou ilíquido o título executivo judicial e, portanto, nula a execução.

A Consulente interpôs apelação, a que se negou provimento. Ela, então, opôs embargos de declaração, que não foram suficientemente julgados pelo E. TRF da X Região. Em razão disso, foi interposto recurso especial, ao qual se deu provimento, determinando-se o rejulgamento dos embargos de declaração opostos.

Retornando, os autos dos embargos à execução, à C. Turma Julgadora, houve a reversão do julgamento da apelação, tendo, o órgão, reconhecido a liquidez do título executivo judicial, razão pela qual reputou, por conseguinte, válida a execução de título judicial.

A União opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pelo órgão julgador. Em seguida, foi interposto recurso especial, que foi inadmitido com fundamento no art. 1.030, V, do CPC/2015.

Posteriormente, a Vice-Presidência do TRF da X Região, a pedido de “ASS”, 5 N.A.5 que busca intervir no feito como assistente litisconsorcial, proferiu decisão se retratando em relação aos fundamentos e, pois, as consequências da inadmissão do recurso especial interposto pela União.

Inicialmente, como dito, a inadmissão teve como fundamento o inciso V do art. 1.030 do CPC/2015, que autoriza a remessa dos autos ao C. STJ, por meio da interposição de agravo.

Com a retratação, o recurso especial interposto pela União foi inadmitido em razão do fato de que a decisão do E. TRF estaria em consonância com o entendimento firmado pelo C. STJ no julgamento de recurso repetitivo, cuja observância é obrigatória.

Contra essa decisão, foi interposto agravo interno, com supedâneo no art. 1.030, § 2º, do CPC/2015. Referido recurso, por se voltar contra decisão do Eminente Desembargador Federal Vice-Presidente da Corte, é de competência da Corte Especial do TRF.

Em referido recurso, a União, ao lado de impugnar a decisão que inadmitiu o seu recurso especial com fundamento no art. 1.030, I, b, do CPC/2015, busca a decretação de nulidade do v. acórdão que julgou, pela segunda vez, os embargos de declaração opostos pela Consulente.

Segundo a União, seria nula a decisão porque o seu relator, o Eminente Desembargador Federal R, estaria impedido de julgar a causa, por ter proferido decisão nos autos da ação de conhecimento, de que se originou o título exequendo, quando ainda era juiz federal.

Diz o ente público que o referido magistrado, ao proferir decisão saneadora, reconhecer a sucessão do “IXX” pela União e determinar a produção de provas, teria “proferido decisão”, razão pela qual estaria impedido de julgar qualquer recurso.

Além disso, sustenta ser inaplicável o princípio de que não há nulidade sem prejuízo (pas nullitè sans grief), porque seria “evidente que, tendo sido relator dos embargos de declaração, o Desembargador Federal impedido teve a possibilidade de se debruçar melhor sobre os autos para extrair a conclusão equivocada e posteriormente combatida pela União, sem contar o fato da realidade que, por óbvio, o Relator, por melhor conhecer os autos, relatá-los e preparar com cuidado o voto, pode, em regra, influenciar mais o julgamento da Turma do que os demais integrantes.”

A Consulente, em contrarrazões, sustenta não haver nulidade, pois o Eminente Relator não estaria impedido de julgar a causa. Segundo ela, a) não há impedimento em razão da atuação do magistrado na instância a quo, mas, em outro processo; b) o Desembargador Federal não proferiu decisão; c) não há prejuízo.

Diante de tais circunstâncias, a Consulente nos consulta a respeito da existência, a nosso juízo, de causa de impedimento do magistrado e, pois, a respeito da possibilidade ou impossibilidade de que a C. Corte Especial do TRF anule o v. acórdão que julgou os embargos de declaração opostos por ela.

Cabe-nos, portanto, analisar as questões que nos foram formuladas.

III. A autonomia processual: conhecimento, execução e embargos à execução

Disse-se linhas atrás que a Consulente figura como parte em três processos distintos, tendo a União como ex adversa.

Inicialmente, a Consulente propôs ação indenizatória em face da União, que, julgada procedente, deu ensejo à propositura de nova ação, agora de natureza executiva (execução de título executivo judicial).

Por fim, a União, a fim de se insurgir contra a execução de sentença, opôs embargos à execução.

Impende que se defina, antes de tudo, o que é processo, pois o art. 144, caput e inciso II, do CPC/2015, de que a seguir se tratará, utiliza-se dessa palavra, que constitui termo técnico e, como tal, deve ser interpretada.

Processo é o instrumento jurídico concebido para instrumentalizar a prestação da tutela jurisdição. Trata-se de uma relação jurídica trilateral, na medida em que se forma entre autor, réu e Estado-juiz. Nesse sentido, já se afirmou que: “o conceito de relação jurídica processual se traduz em última análise, como sendo aquela relação jurídica formada entre o autor e o juiz, entre o juiz e o réu, entre o autor e réu. É uma relação trilateral.” 6

Forma-se o processo, segundo pensamos, a partir da somatória de quatro fatores: é preciso que haja a) pedido de mérito, b) dirigida a órgão jurisdicional, c) mediante representação por sujeito com capacidade postulatória e que a tudo isso se some a d) citação do réu. 7

Todos esses processos tratados anteriormente (conhecimento, execução e embargos à execução) se iniciaram na vigência do CPC/1973. Além disso, dois deles – o processo de conhecimento e o processo de execução – iniciaram-se antes da Lei nº 11.232/2005, fato que reclama destaque no presente estudo.

À época da propositura da ação indenizatória (ação de conhecimento), a pretensão deduzida em juízo pela parte autora consistia, restritivamente, ao acertamento do direito.

Julgada procedente a ação, constituía-se, em proveito do autor da ação, título executivo judicial. O cumprimento forçado da obrigação inscrita no título, porém, demandava a propositura de nova ação, 8 agora de natureza executiva, que rendia ensejo à formação de nova relação jurídica processual. O processo de execução, pois, era distinto e autônomo em relação ao processo de conhecimento.

Moacyr Amaral Santos bem sintetizava a questão da autonomia do processo de execução:

“O processo de execução tem existência autônoma. Nasce com a ação executória e desenvolve-se visando a atingir a finalidade desta. Assim, à ação condenatória corresponde uma relação processual, o processo de conhecimento em que se proferiu a sentença condenatória; à ação executória, destinada a assegurar a eficácia prática dessa sentença, corresponde outra relação processual, o processo de execução, autônomo e distinto daquele”. 9

Na mesma linha, dizia Pontes de Miranda que:

“Se o título é judicial, nele já estão a declaração e a condenação, de modo que com isso contam o autor e o juiz da ação executiva. O que se dá é que ela é distinta da ação de cognição. Há duas ações. (...) O processo da ação executiva não é simples fase do processo da ação de cognição, nem no é, sequer, o da ação de liquidação. Cita-se para a ação de liquidação, e cita-se para a ação executiva, como se citou para a ação e cognição”. 10

Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, afirma, de há muito, que:

“Ainda quando apoiada em sentença condenatória, a execução só se realiza por meio de nova relação processual, autônoma frente ao processo de conhecimento, tendo como sujeitos principais o exequente (credor), o executado (devedor) e o juiz (órgão jurisdicional)”. 11

Portanto, não há dúvida de que havia, no direito positivo brasileiro, inegável distinção entre o processo de conhecimento e o processo de execução, ainda que se se tratasse de execução de sentença (formada, pois, no bojo do processo de conhecimento).

Foi com a edição da Lei nº 11.232/2005, contudo, que restou superada a autonomia entre processo de conhecimento e processo de execução, ao menos como regra, tendo em vista que há títulos executivos judiciais cuja execução demanda a formação de nova relação jurídica processual (é o caso da sentença arbitral, por exemplo).

A mencionada lei, como se nota, alterou substancialmente a sistemática processual, ao reunir em um só processo a pretensão ao acertamento do direito e seu posterior implemento na ordem prática.

Com efeito, foi a referida lei, no plano infraconstitucional, que introduziu no direito positivo brasileiro a figura do “processo sincrético”, que congrega em uma única relação jurídica processual o acertamento do direito e a sua efetivação, no mundo fático, 12 como dito anteriormente.

Nessa linha, diz Cassio Scarpinella Bueno que:

“O princípio da autonomia, assim compreendido, desempenhou papel importante até o advento das precitadas Leis que alteraram de forma tão substancial o CPC de 1973. Trata-se de princípio de forte justificação doutrinária e teórica que busca distinguir, com nitidez, as atividades jurisdicionais voltadas ao reconhecimento do direito e as atividades jurisdicionais voltadas à realização daquele mesmo direito”. 13

Portanto, conquanto prevaleça, hoje, o sincretismo processual (o CPC/2015 manteve a regra do sincretismo processual), é fora de dúvida que a ação de conhecimento proposta pela Consulente, em que se buscou a imposição de obrigação de pagar quantia à União, é distinta da ação de execução da sentença condenatória, proposta antes do advento da Lei nº 11.232/2005.

Ainda que se tenha alterado o paradigma processual após a referida lei, é evidente que seus efeitos são prospectivos, não tomando para si as relações processuais já existentes. Ou seja, quando da entrada em vigor da lei de 2005, existiam, no que nos interessa analisar, dois processos distintos e autônomos: processo de conhecimento e processo de execução.

A entrada em vigor da lei nova não fundiu ambos os processos; não transformou o processo autônomo de execução em “mera” fase do processo de conhecimento. Pelo contrário, manteve-se a autonomia entre ambos os processos, em respeito ao art. , XXXVI, da CF, razão pela qual se deve considerar, mesmo agora, em que prepondera o sincretismo processual, a independência entre os processos, isto é, trata-se, efetivamente, de duas relações jurídicas processuais distintas.

Em relação à natureza jurídica dos embargos à execução, alguns pontos merecem destaque.

Título executivo é o ato jurídico, materializado em documento, que ostenta certa confiabilidade, ou credibilidade, conforme valoração promovida pelo legislador durante o processo legislativo. Noutras palavras, título executivo é o ato jurídico, refletido em documento, que indica a existência de determinado crédito e que, por si só, faz certa a obrigação.

Há casos em que os documentos elaborados pelas partes gozam de tal confiabilidade, como é o caso do cheque, por exemplo.

Noutros casos, é a intervenção judicial na sua formação que atribui essa confiabilidade (certeza). É o caso da decisão judicial transitada em julgado, que constitui título definitivo, na forma do art. 515, I, do CPC/2015.

Trate-se de título executivo judicial ou extrajudicial. Seu efeito, portanto, é atribuir confiabilidade ao fato de que é certa a obrigação nele materializada. O título executivo, pois, vale por si; não demanda prova da existência da obrigação.

Com efeito, o executado, para obstar a efetivação do direito materializado no título, deve tomar a iniciativa de impugná-lo. Sem isso, o título executivo, reafirme-se, vale por si.

A respeito do tema, dizia Liebman que:

“E assim que não somente se torna dispensável, mas supérflua e irrelevante qualquer prova do crédito: o título basta para a existência da ação executória. E é por isso que nenhum fato extintivo do crédito pode impedir diretamente a execução enquanto subsistir formalmente intato o único requisito de existência da ação executória, o título. O devedor dispõe de um modo apenas, de alegação de suas razões: a propositura de uma ação expressamente facultada a ele para pleitear do juiz a anulação do título. E isso demonstra, por outra face, não ser absoluta a autonomia [do título]”. 14

É justamente essa a função dos embargos à execução. Trata-se, efetivamente, de ação de conhecimento proposta pelo executado como forma de impugnar aspectos formais ou materiais de determinado título executivo.

Sobre isso, diz Humberto Theodoro Júnior que: “Como a execução não é de índole contraditória, nem seu rito é predisposto ao tratamento das controvérsias acaso surgidas, deverão estar ser debatidas e solucionadas em procedimentos incidentes especiais.” 15

O autor complementa afirmando, categoricamente, que:

“Sua natureza jurídica [dos embargos do devedor] é a de uma ação de cognição incidental, de caráter constitutivo (...). Não são os embargos uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo de execução ou desconstituir a eficácia do título executivo”. 16

É o que também reconhecia Liebman: “com a propositura da demanda de oposição constitui-se, consoante as regras gerais, uma relação processual, de vida própria, e que não é simplesmente uma fase de relação processual, executória.” 17

A limitação aos embargos, ademais, decorria da natureza do título executivo (judicial ou extrajudicial). 18

Convém observar que a Lei nº 11.232/2005, que alterou o CPC/1973, conforme já se disse, modificou a forma de oposição do devedor à execução fundada em título executivo judicial, prevendo que ela se faria, a partir de então, nos próprios autos, como verdadeiro incidente cognitivo instaurado no bojo do processo.

É dizer: a referida lei passou a prever que o executado, quando em causa título judicial, opor-se-ia à execução por meio de impugnação à execução de sentença, mantendo a sua natureza desconstitutiva, sem, porém, dar ensejo à formação de um novo processo.

Contudo, convém advertir que a referida lei não alterou o regime jurídico da ação proposta pela Fazenda Pública, quando executada, para atacar o título executivo.

Com efeito, na forma do art. 730 do CPC Buzaid, a Fazenda Pública, quando figurasse como executada, opor-se-ia à execução por meio de embargos à execução, independentemente da natureza do título executivo – se judicial ou extrajudicial.

Desse modo, apenas a partir da entrada em vigor do CPC/2015 é que a Fazenda Pública passou a se opor às execuções de títulos judiciais (cumprimento de sentença, na linguagem adotada pelo legislador) por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, que tem lugar no bojo da mesma relação jurídica processual, conforme se dessume do art. 535 do CPC/2015.

No caso concreto, em que a oposição de embargos à execução, pela Fazenda Pública, deu-se sob a égide do CPC/1973, é inexorável a conclusão de que, uma vez mais, formou-se nova relação jurídica processual.

Assim, não há dúvida de que entre as partes – Consulente e União – existiram três diferentes processos (desconsiderando-se, desde já, porque irrelevante à análise das questões que nos foram dirigidas, o fato de ter havido desmembramento da execução): processo de conhecimento, em que se veiculou a pretensão...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976449/20-ausencia-de-impedimento-do-julgador-que-atuou-em-primeiro-grau-em-acao-de-conhecimento-para-julgar-em-grau-de-recurso-a-acao-de-embargos-a-execucao-de-titulo-executivo-judicial