Opiniões Doutrinárias - Vol. I - Tomo II - Ed. 2021

22. A Fungibilidade Entre Tutela Cautelar e Antecipatória no Cpc/2015 - Capítulo 4: Estudos Doutrinários

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1 N.A.

Resumo: Este artigo aborda a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias à luz da disciplina instituída pelo CPC/2015. A partir das premissas conceituais e doutrinárias que distinguem as tutelas provisórias de urgência, bem como do estudo dos pressupostos, fundamentos e especificadas e cada uma das medidas, concluiu-se ser imprescindível, para a aplicação da fungibilidade, que o requerente aponte qual é o provimento urgente, dando lastro jurídico às alegações. Por outro lado, é necessário que a decisão pautada na fungibilidade seja expressa quanto a essa circunstância, a fim de viabilizar o controle sobre a adequação dos pressupostos da medida.

Palavras-chave: Tutelas de urgência – Fungibilidade – Pressupostos – Controle.

1. A fungibilidade como característica histórica inerente às tutelas provisórias e a estruturação favorável do CPC/2015

A fungibilidade entre as medidas é tão antiga quanto o próprio surgimento das tutelas de urgência. Na história do direito processual brasileiro, assim como em muitos ordenamentos de tradição continental, a antecipação de tutela surge a partir da utilização desvirtuada das medidas cautelares, esclarecendo-se, desde já, que esse tal desvirtuamento não teve qualquer conotação negativa. Pelo contrário, ao desviar a finalidade original da cautelar, a jurisprudência 2 deu início a um movimento de ampliação das tutelas provisórias que atendia a um processo mais atento à evolução do direito material, desconectado de preciosismos desnecessários e tecnicidades excessivas.

Já escrevemos, em outras ocasiões, sobre a importância das tutelas de urgência no contexto do surgimento dos novos direitos, sobretudo dos direitos sociais. 3 Não só no direito brasileiro, mas, antes disso, nos ordenamentos italiano 4 e francês, 5 a evolução das tutelas de urgência envolve, além de uma alteração de valores do âmbito do processo – com a sobrelevação da efetivação imediata do direito em detrimento do valor segurança –, a mudança do eixo paradigmático na aplicação do próprio direito material, com o surgimento dos direitos sociais. 6

O processo cautelar, inicialmente estruturado de forma estanque e extremamente técnica, evoluiu para tratar de situações de urgência que extrapolavam a assecuração da utilidade do processo.

Diante disso, não há qualquer sentido em se partir da distinção entre tutela cautelar e antecipatória para o fim de impedir, com base na fungibilidade, a concessão de uma pela outra.

O CPC/2015 trouxe, aliás, uma nova sistematização para as tutelas provisórias que favorece a aplicação da fungibilidade, comparativamente ao CPC/1973. Neste último, previam-se, de um lado, o processo cautelar, sob a forma do poder geral de cautela (art. 798 do CPC/1973) e das cautelares típicas e, de outro, a tutela antecipatória (art. 273 do CPC/1973). Foi, certamente, a existência de fungibilidade entre os dois institutos (art. 273, § 7º, do CPC/1973) que motivou, no âmbito do CPC/2015, o agrupamento, num só gênero – o das tutelas provisórias –, das tutelas cautelares e antecipatórias.

Na configuração atual, as tutelas provisórias são concedidas mediante procedimento autônomo, dispensada, em alguns casos e mediante determinadas circunstâncias, a instauração de um processo de conhecimento com vistas à decisão definitiva do mérito da controvérsia referente à tutela.

Certamente que o Código não pairou indiferente à classificação das tutelas provisórias em cautelares e antecipatórias (art. 294, parágrafo único), assim como a outras classificações. Sobretudo, levou-se em consideração o fundamento da medida, que pode ser de urgência ou de evidência (art. 294, caput, do CPC/2015). Por fim, refere-se o CPC/2015 a uma terceira classificação, atinente ao momento da concessão da medida, conforme seja esta concedida em caráter antecedente ou incidental.

As “tutelas provisórias” possuem como características essenciais a sumariedade da cognição e a possibilidade de revogação ou modificação a qualquer tempo (art. 296 do CPC/2015) das decisões mediante as quais são concedidas. 7

A seguir, demonstraremos que o regime geral das tutelas provisórias, previsto nos arts. 294 a 299 do CPC/2015, não desconsidera os traços distintivos e aproximativos entre os provimentos cautelares e antecipatórios. 8 - 9

Convém esclarecer, ainda, que trataremos da fungibilidade entre as medidas provisórias cautelares e antecipadas independentemente do momento em que requeridas (de forma antecedente ou incidental à cognição de mérito), tecendo as observações pertinentes às adequações procedimentais que possam se fazer necessárias.

2. Breves apontamentos sobre a distinção conceitual entre as tutelas provisórias de urgência

Na distinção entre as tutelas provisórias ressalta, sobretudo, o caráter satisfativo da tutela antecipatória, no sentido de ser possível obter a partir desta os próprios efeitos que adviriam da procedência do pedido. Embora, no plano prático, nem sempre seja possível proceder a uma distinção rígida e absoluta, 10 de forma geral, é possível dizer que as cautelares têm caráter assecuratório e instrumental.

Assim, enquanto a tutela antecipada permite a própria efetivação precoce do direito material buscado com o provimento final, a cautelar assegura o resultado útil do processo, evitando apenas que o objeto da demanda pereça. 11

Há, ainda, uma diferença que afasta as tutelas cautelares das antecipatórias: enquanto estas são provisórias no sentido próprio do termo – isto é, podem vir a ser substituídas pelo provimento final – aquelas são temporárias, pois destinadas a proteger o resultado do pedido principal. Parece ter sido esta, aliás, a razão pela qual o legislador não cogitou da estabilização das medidas cautelares. 12

Aproximam-se a tutela cautelar e a tutela antecipatória pelo fato de poderem, ambas, ser concedidas em situações de urgência, desde que, presentes outros pressupostos, seja observada uma situação em que a demora do provimento final gere à parte risco de dano irreparável ou difícil reparação. É certo que, com cada uma delas, previnem-se danos de natureza diversa: o deferimento de tutela cautelar protege a utilidade do provimento final, ao passo que a concessão de medida antecipatória garante que sejam trazidos para o início do processo efeitos que só viriam a existir quando da prolação de sentença favorável. Porém, essa distinção encontra uma zona cinzenta, na justa medida que, muitas vezes, é difícil dissociar o aspecto acautelatório da satisfação do próprio direito.

A natureza diversa dos danos que essas medidas visam a impedir ou a paralisar não implica, contudo, uma gradação necessária entre elas. 13 Também não se observa, na legislação vigente, necessária gradação entre a probabilidade do direito a ser demonstrada como pressuposto à concessão da medida antecipatória e cautelar. Apenas o objeto da urgência – periculum in mora – é que se refere a bens jurídicos diversos.

Nesse passo, embora a concessão da tutela antecipatória possa se afigurar muitas vezes mais gravosa ao requerido – por garantir a efetivação antecipada do próprio direito material –, não se trata de regra absoluta.

Consoante já observamos:

“Pode-se dizer, em princípio, que, em relação à tutela antecipatória de urgência, a possibilidade de tal lesão comparece mais contundentemente que em relação à cautelar, exatamente porque naquela admite-se o acolhimento da pretensão do autor em um processo no qual a instrução ainda não está terminada. Antecipar efeitos da tutela significa adiantar-se ao momento no qual, via de regra, haveria segurança e cognição suficientes para definir o vencedor da demanda. Por isso é que o legislador foi cuidadoso e, bem assim, como já dissemos, deverá sê-lo o aplicador da lei. Nem por isso, porém, poderão ser descartadas hipóteses de cautelares em que o risco indireto ao bem jurídico material, decorrente da possível inutilidade do provimento final, venha a ser mais gravoso que o risco de alguma medida antecipatória. Nesse passo, podemos exemplificar os casos em que a conduta do réu, no sentido de dissipar seus bens para fugir à responsabilidade de execução futura, permita antever um prejuízo patrimonial imensurável ao autor, o que justifica a concessão de medidas cautelares drásticas, tais como o arresto de bens e o bloqueio de contas bancárias. Em contrapartida, é possível vislumbrar medidas antecipatórias que, embora concedam provisoriamente o bem da vida pretendido ao final do processo, são motivadas por um periculum de menor potencial lesivo. Isso acontece, por exemplo, em casos em que a tutela antecipada é concedida, mediante caução real ou fidejussória, para o levantamento de valor inferior àquele mencionado no exemplo antecedente”. 14

Correlatamente, e diante do que dispõe o artigo 300 do CPC/2015, entendemos que o requisito da probabilidade do direito não será, sempre e invariavelmente, mais intenso na medida antecipatória do que na cautelar. A gradação da probabilidade – e o mesmo pode ser dito da urgência – exigida para a concessão da medida dependerá da gravidade da providência requerida provisoriamente. Dessa sorte, independentemente da natureza cautelar ou antecipatória, o direito deverá ser tão mais provável quanto maior for a intensidade da lesão a que estará exposto o requerido em caso de eventual concessão indevida da tutela.

Em suma, a nosso sentir, as diferenças entre tutela cautelar e tutela antecipatória, embora tênues, ainda são relevantes, sobretudo para a aplicação transparente e escorreita da fungibilidade entre elas. Contudo, não se podem reduzir tais distinções a tecnicidades que obstem a concessão de tutelas provisórias: uma vez presentes os requisitos à concessão da respectiva medida, importa garantir o direito constitucional à tutela devida, 15 para que não sejam lesados direitos futuros por conta da demora resultante do processo. 16

3. Fungibilidade entre as tutelas de urgência: pressupostos, fundamentos e especificidades no CPC/2015

Como visto, o CPC/2015 unificou, em grande medida, os pressupostos das medidas cautelares e antecipatórias ao aludir à necessidade de demonstração de probabilidade do direito e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 17 Nesse passo, eventuais distinções a serem feitas dirão respeito ao caso específico.

Estão afastadas, portanto, as dúvidas existentes sob a égide do CPC/1973, cujo...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976451/22-a-fungibilidade-entre-tutela-cautelar-e-antecipatoria-no-cpc-2015-capitulo-4-estudos-doutrinarios-opinioes-doutrinarias-vol-i-tomo-ii-ed-2021