Opiniões Doutrinárias - Vol. I - Tomo II - Ed. 2021

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22. A Fungibilidade Entre Tutela Cautelar e Antecipatória no Cpc/2015

22. A Fungibilidade Entre Tutela Cautelar e Antecipatória no Cpc/2015

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1 N.A.

Resumo: Este artigo aborda a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias à luz da disciplina instituída pelo CPC/2015. A partir das premissas conceituais e doutrinárias que distinguem as tutelas provisórias de urgência, bem como do estudo dos pressupostos, fundamentos e especificadas e cada uma das medidas, concluiu-se ser imprescindível, para a aplicação da fungibilidade, que o requerente aponte qual é o provimento urgente, dando lastro jurídico às alegações. Por outro lado, é necessário que a decisão pautada na fungibilidade seja expressa quanto a essa circunstância, a fim de viabilizar o controle sobre a adequação dos pressupostos da medida.

Palavras-chave: Tutelas de urgência – Fungibilidade – Pressupostos – Controle.

1. A fungibilidade como característica histórica inerente às tutelas provisórias e a estruturação favorável do CPC/2015

A fungibilidade entre as medidas é tão antiga quanto o próprio surgimento das tutelas de urgência. Na história do direito processual brasileiro, assim como em muitos ordenamentos de tradição continental, a antecipação de tutela surge a partir da utilização desvirtuada das medidas cautelares, esclarecendo-se, desde já, que esse tal desvirtuamento não teve qualquer conotação negativa. Pelo contrário, ao desviar a finalidade original da cautelar, a jurisprudência 2 deu início a um movimento de ampliação das tutelas provisórias que atendia a um processo mais atento à evolução do direito material, desconectado de preciosismos desnecessários e tecnicidades excessivas.

Já escrevemos, em outras ocasiões, sobre a importância das tutelas de urgência no contexto do surgimento dos novos direitos, sobretudo dos direitos sociais. 3 Não só no direito brasileiro, mas, antes disso, nos ordenamentos italiano 4 e francês, 5 a evolução das tutelas de urgência envolve, além de uma alteração de valores do âmbito do processo – com a sobrelevação da efetivação imediata do direito em detrimento do valor segurança –, a mudança do eixo paradigmático na aplicação do próprio direito material, com o surgimento dos direitos sociais. 6

O processo cautelar, inicialmente estruturado de forma estanque e extremamente técnica, evoluiu para tratar de situações de urgência que extrapolavam a assecuração da utilidade do processo.

Diante disso, não há qualquer sentido em se partir da distinção entre tutela cautelar e antecipatória para o fim de impedir, com base na fungibilidade, a concessão de uma pela outra.

O CPC/2015 trouxe, aliás, uma nova sistematização para as tutelas provisórias que favorece a aplicação da fungibilidade, comparativamente ao CPC/1973. Neste último, previam-se, de um lado, o processo cautelar, sob a forma do poder geral de cautela (art. 798 do CPC/1973) e das cautelares típicas e, de outro, a tutela antecipatória (art. 273 do CPC/1973). Foi, certamente, a existência de fungibilidade entre os dois institutos (art. 273, § 7º, do CPC/1973) que motivou, no âmbito do CPC/2015, o agrupamento, num só gênero – o das tutelas provisórias –, das tutelas cautelares e antecipatórias.

Na configuração atual, as tutelas provisórias são concedidas mediante procedimento autônomo, dispensada, em alguns casos e mediante determinadas circunstâncias, a instauração de um processo de conhecimento com vistas à decisão definitiva do mérito da controvérsia referente à tutela.

Certamente que o Código não pairou indiferente à classificação das tutelas provisórias em cautelares e antecipatórias (art. 294, parágrafo único), assim como a outras classificações. Sobretudo, levou-se em consideração o fundamento da medida, que pode ser de urgência ou de evidência (art. 294, caput, do CPC/2015). Por fim, refere-se o CPC/2015 a uma terceira classificação, atinente ao momento da concessão da medida, conforme seja esta concedida em caráter antecedente ou incidental.

As “tutelas provisórias” possuem como características essenciais a sumariedade da cognição e a possibilidade de revogação ou modificação a qualquer tempo (art. 296 do CPC/2015) das decisões mediante as quais são concedidas. 7

A seguir, demonstraremos que o regime geral das tutelas provisórias, previsto nos arts. 294 a 299 do CPC/2015, não desconsidera os traços distintivos e …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279976451/22-a-fungibilidade-entre-tutela-cautelar-e-antecipatoria-no-cpc-2015-capitulo-4-estudos-doutrinarios-opinioes-doutrinarias-vol-i-tomo-ii-ed-2021