Curso de Arbitragem - Ed. 2021

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2. Convenção de Arbitragem

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Felipe Vollbrecht Sperandio

Advogado. Mestre em Resoluções de Disputas Internacionais pela Queen Mary University of London. Leciona Arbitragem Comercial Internacional e Comparada na mesma Instituição.

Este capítulo discute os principais atributos da convenção de arbitragem regida pelo direito brasileiro, com especial atenção aos princípios da autonomia da cláusula arbitral e da competência-competência 1 , propulsores essenciais do bom funcionamento do processo arbitral.

A convenção de arbitragem é, em regra, o instrumento utilizado pelas partes para registrar o consentimento para arbitrar. É o alicerce da arbitragem comercial. É o acordo de vontades que legitima a jurisdição do tribunal arbitral e derroga a jurisdição estatal. É a expressão máxima da autonomia da vontade no direito brasileiro 2 , porque afasta as obsoletas regras de conflito de leis previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e permite que as partes moldem o processo de resolução de disputas de acordo com as peculiaridades de cada contrato.

O decurso harmonioso do processo arbitral está diretamente relacionado com a boa redação da convenção de arbitragem. Se a convenção de arbitragem não observar requisitos legais, ao final, todo o processo arbitral pode desabar.

Com isso em mente, não se pode subestimar a importância da convenção de arbitragem no estudo da arbitragem comercial.

No Brasil, a arbitragem tem evoluído em ritmo vertiginoso. Em duas décadas, o país saiu da estaca zero para se tornar um dos principais e mais respeitados mercados de arbitragem no mundo. Tudo isso graças ao esforço do STJ 3 , do Poder Legislativo e da comunidade arbitral. A jurisprudência do STJ sobre convenção de arbitragem é sólida e consistente, com poucas decisões desalinhadas e áreas que pedem harmonização 4 .

Em 2015, a atualização da Lei de Arbitragem abrandou qualquer discussão sobre arbitrabilidade subjetiva no Brasil 5 . Mais do que isso, foi um verdadeiro incentivo ao uso da arbitragem, ao permitir expressamente que a administração pública direta e indireta celebre convenção de arbitragem 6 - 7 .

Também é válido relembrar que a arbitragem deixou de ser mera alternativa ao Poder Judiciário para se tornar regra em contratos comerciais domésticos complexos e em contratos que envolvem elementos internacionais. Isso, claro, sem esquecer que o sucesso da arbitragem em um país se dá na exata medida da confiança e do suporte conferido por seu Poder Judiciário.

1.Considerações iniciais

Para melhor compreender os argumentos que serão aqui discutidos, importa, de forma preliminar, definir a terminologia utilizada, assim como estabelecer algumas premissas legais.

“Convenção de arbitragem” é o gênero ao qual pertencem duas espécies: a cláusula arbitral e o compromisso arbitral. Quanto à primeira, a doutrina e a jurisprudência utilizam as expressões “cláusula arbitral”, “cláusula compromissória” e “cláusula de arbitragem” como expressões sinônimas. Este capítulo utiliza o termo cláusula arbitral.

A distinção entre cláusula arbitral e compromisso arbitral perdeu força após a Lei de Arbitragem 8 . A maior parte das jurisdições estrangeiras sequer diferencia essas duas categorias. Este capítulo minimiza as diferenças e dedica maior atenção à cláusula arbitral, pois a experiência comprova que elas são imensamente mais frequentes do que os compromissos arbitrais.

Ao discutir o princípio da competência-competência na arbitragem brasileira, a doutrina e a jurisprudência tratam os termos “competência” e “jurisdição” de maneira indistinta 9 . Este capítulo prefere o termo jurisdição, ao discorrer sobre o poder do tribunal arbitral para decidir quaisquer questões relacionadas à higidez e à aplicação da convenção de arbitragem. Afinal, a convenção de arbitragem, ao ser a gênese do poder de um terceiro de dizer o direito e proferir uma decisão final, definitiva e vinculante às partes, não emana uma competência, mas uma jurisdictio.

Ainda de forma introdutória, vale notar que a autonomia da vontade das partes para escolher o direito aplicável à convenção de arbitragem está prevista no art. 2º, da LArb 10 , e já foi reconhecida pela jurisprudência 11 . Tal autonomia traz desafios ao estudo da arbitragem, porque permite que a convenção de arbitragem seja regida por lei diferente da lei material aplicável ao contrato, ou da lei processual da arbitragem.

Nesse sentido, o presente capítulo discute as (i) características, (ii) os efeitos (iii) e os requisitos legais aplicáveis à convenção de arbitragem regida pela lei brasileira, defendendo a distinção legal entre convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional.

2.As características da convenção de arbitragem

A convenção de arbitragem tem caráter híbrido porque, de forma simultânea e indissociável, tem características contratuais e jurisdicionais 12 . É um acordo de vontade livremente celebrado pelos contratantes, traz consigo características de obrigação contratual e concede jurisdição ao tribunal privado para resolver o mérito de certas disputas, removendo a jurisdição estatal e materializando o elemento jurisdicional em favor dos árbitros. Esse entendimento é confirmado pela doutrina 13 e pela jurisprudência do STJ 14 .

O caráter híbrido da convenção de arbitragem é relevante em casos de transmissão de direitos e obrigações. Há quem defenda que a sub-rogação legal só transmite direitos e obrigações de ordem material 15 . Contudo, como a convenção de arbitragem tem caráter híbrido, ficaria difícil defender que ela não se transmite por força de sub-rogação legal 16 .

A convenção de arbitragem afasta a jurisdição estatal para analisar o mérito de disputas, futuras ou existentes, relacionadas a determinada relação contratual ou extracontratual. Não é possível que uma parte se arrependa da celebração da convenção de arbitragem sem a anuência dos demais contratantes, conforme já confirmado pelo STJ 17 - 18 . A convenção de arbitragem é irretratável e obrigatória, criando o direito e a obrigação de submeter certas disputas à jurisdição do tribunal arbitral 19 . Entretanto, se a parte não alegar a existência de convenção de arbitragem em processo judicial antes de discutir o mérito, manifestará sua renúncia tácita à jurisdição arbitral e aceitação da jurisdição estatal, conforme disposto no CPC 20 .

Quando houver cláusula de eleição de foro e cláusula arbitral, ambas contidas no mesmo contrato, a última prevalece. A jurisprudência resolve o aparente antagonismo em favor da arbitragem 21 . É preciso dar sentido à vontade específica das partes, ou seja, arbitrar as disputas relacionadas ao contrato, delegando ao Poder Judiciário o papel subsidiário de auxiliar e supervisionar a arbitragem 22 - 23 .

O pedido de tutela cautelar perante o Poder Judiciário não invalida ou tira eficácia da cláusula arbitral 24 . Antes da constituição do tribunal arbitral, as partes podem pleitear ao Judiciário medida de natureza cautelar 25 . Iniciada a arbitragem, o Poder Judiciário extingue o processo sem resolução do mérito, e o tribunal arbitral deve revisar qualquer medida cautelar previamente concedida em sede judicial, a fim de mantê-la, adaptá-la ou revogá-la.

Na sequência, é importante destacar que a convenção de arbitragem define as características do processo arbitral. As partes têm ampla liberdade para moldar o mecanismo de resolução de disputas, de acordo com suas preferências e com os atributos do contrato. Tais escolhas serão, em sua maioria, corporificadas no âmbito da convenção de arbitragem.

Um primeiro exemplo dessa autonomia é relativo à liberdade de escolha das leis e das regras aplicáveis. De fato, na arbitragem, as partes podem escolher: (i) a lei aplicável ao contrato; (ii) a lei aplicável ao processo arbitral; e (iii) a lei aplicável à própria convenção de arbitragem 26 - 27 . Essa autonomia foi uma grande conquista do direito brasileiro, pois permite afastar as regras de conflito de leis previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A autonomia da vontade ainda permite que as partes ajustem se a arbitragem será de direito ou por equidade 28 . Também é possível acordar arbitragem realizada com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio 29 .

A escolha da sede da arbitragem pelas partes pode exercer papel decisivo na efetividade e no caráter definitivo do processo arbitral. Afinal, o Poder Judiciário da sede da arbitragem tem jurisdição exclusiva para, entre outras questões, decidir ação de declaração de nulidade de sentença arbitral 30 - 31 . Além disso, a escolha da sede da arbitragem pode trazer consigo, indiretamente, a escolha da lei processual aplicável ao processo arbitral. Por exemplo, as disposições mandatórias do English Arbitration Act, de 1996, necessariamente se aplicam à arbitragem com sede em Londres; assim como o Federal Arbitration Act se aplica às arbitragens internacionais comerciais com sede no EUA.

As partes podem convencionar arbitragem institucional ou ad hoc. A maioria dos processos arbitrais é de natureza institucional. Ao indicar na convenção de arbitragem que o processo arbitral será conduzido sob o regulamento de uma determinada instituição de arbitragem, as partes incorporam indiretamente todos os dispositivos daquele regulamento à arbitragem, e concedem poderes para que a respectiva instituição administre o processo. Os regulamentos de instituições arbitrais preveem regras específicas para a constituição do tribunal arbitral e para a condução integral do processo. Mesmo quando a arbitragem for institucional, ainda assim, as partes podem afastar previsões contidas no regulamento de arbitragem e traçar na convenção de arbitragem, por exemplo, um mecanismo individualizado para a constituição do tribunal arbitral.

As instituições arbitrais, regra geral, disponibilizam cláusulas arbitrais modelo. A eficiência de tais cláusulas foi testada ao longo de décadas e em múltiplos casos. Então, se as partes optarem por arbitragem institucional, faz sentido utilizar ou, pelo menos, considerar os modelos durante a negociação e a redação de cláusulas arbitrais.

A convenção de arbitragem também é a oportunidade propícia para alocar a responsabilidade pelas custas da arbitragem, já que, depois de deflagrada a disputa, é improvável que as partes ajustem ponto algum 32 . Não há espaço para sucumbência em arbitragem 33 , uma vez que o CPC só se aplica ao processo arbitral quando existir expressa referência na Lei de Arbitragem 34 .

Enfim, há inúmeros fatores que as partes podem considerar para moldar o mecanismo de resolução de disputas privado, como idioma da arbitragem (podendo ser bilíngue, em processos envolvendo a administração pública), prazo para proferir a sentença arbitral, qualificações e experiência dos árbitros 35 , confidencialidade, regras para produção de documentos, apresentação de testemunhos escritos, e assim por diante.

Com isso, fica fácil perceber que a cláusula arbitral é um componente essencial à equação econômico-financeira do contrato. Um contrato, em regra, é um instrumento negociado e barganhado. As exigências ou concessões feitas pelas partes durante a negociação da cláusula arbitral impactam o preço do contrato. Uma parte pode estar disposta a pagar mais, ou conceder um desconto, em troca de incluir suas preferências ao mecanismo de resolução de disputas. Por exemplo, evitar a resolução de disputas contratuais perante o juízo estatal competente para julgar processos da parte contrária, ou evitar que a arbitragem tenha a sede no país do oponente, são elementos que podem ser precificados pelas partes, como qualquer outra cláusula de alocação de risco do contrato. Ademais, a autonomia para escolher o direito material aplicável ao contrato, viabilizada por cláusula arbitral válida, traz consigo fatores determinantes à resolução da disputa, como prescrição, limitadores de responsabilidade, e um grau maior ou menor de possível intervenção do julgador nos termos contratados. Com isso em mente, é importante primar pela autonomia da vontade, e interpretar as cláusulas arbitrais sob o prisma do princípio da preservação dos contratos.

Ao garantir a execução e a eficácia da cláusula arbitral, o Poder Judiciário brasileiro enaltece o princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) 36 , proporciona a segurança jurídica pretendida por investidores estrangeiros 37 e atrai riquezas para o país.

Como a lei brasileira diferencia os requisitos de forma aplicáveis à cláusula arbitral e ao compromisso arbitral, essas espécies da convenção de arbitragem são discutidas no decorrer do capítulo, separadamente. Contudo, para fins didáticos, a principal diferença entre cláusula arbitral e compromisso arbitral é que a primeira visa resolver eventuais e futuras disputas e já se encontra inserida no contrato ab initio; o segundo só é elaborado quando surgida a disputa, a posteriori, já em vistas do conflito específico 38 . Antes, todavia, vale mencionar outra importante diferença, entre a convenção de arbitragem doméstica e a internacional.

2.1.Convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional

O presente capítulo discorre sobre convenção de arbitragem regida pela lei brasileira. A convenção de arbitragem doméstica deve ser interpretada de acordo com o direito contratual brasileiro 39 e os requisitos previstos na Lei de Arbitragem. O mesmo é verdade quanto à convenção de arbitragem internacional, à qual se soma a aplicação também da Convenção de Nova Iorque (CNI) 40 , que, como é bom lembrar, aplica-se não apenas à homologação de sentenças arbitrais estrangeiras 41 , mas também à execução de cláusulas arbitrais 42 .

A lei brasileira não diferencia arbitragem doméstica e internacional, ao contrário de muitas jurisdições 43 . A Lei de Arbitragem apenas optou por diferenciar sentença arbitral nacional e sentença arbitral estrangeira com base ,em critério geográfico 44 : se a sentença arbitral for proferida fora do Brasil, essa é uma sentença arbitral estrangeira, sujeita à aplicação da CNI 45 .

Na Lei de Arbitragem, contudo, não há definição de convenção de arbitragem doméstica 46 e de convenção de arbitragem internacional 47 . O Poder Judiciário brasileiro ainda não discutiu com clareza o escopo da aplicação da CNI a convenções de arbitragem. Para aumentar o desafio intelectual, a própria CNI não delineou a sua aplicação às convenções de arbitragem 48 .

Diante da falta de diretrizes na lei brasileira, além da lacuna na própria CNI, jurisprudência e doutrina estrangeiras são valiosas para distinguir convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional.

Quando a cláusula arbitral estiver contida em contrato internacional, segue a presunção lógica de que se trata de convenção de arbitragem internacional 49 . Mas o melhor entendimento é mais amplo, no sentido de que qualquer elemento internacional, 50 de estraneidade, envolvido na relação comercial contratual sujeita à arbitragem é suficiente para caracterizar a convenção de arbitragem como internacional 51 . Tais elementos incluem, por exemplo: (i) parte estrangeira na relação contratual; (ii) execução de obrigações contratuais em uma ou mais jurisdições estrangeiras; (iii) remessa de divisas entre países; (iv) importação ou exportação de mercadorias, e assim por diante 52 . O entendimento amplo dado à convenção de arbitragem internacional fica aparente ao contextualizar a origem da CNI. No cenário pós-Segunda Guerra Mundial, o objetivo das Nações Unidas era evitar novas guerras por meio do fomento do comércio internacional. Para tanto, seria preciso um mecanismo previsível e confiável para a resolução de disputas que envolvessem partes ou elementos de dois ou mais países. Com isso em mente, em 1958, surgiu a CNI, cujo propósito é facilitar a execução de convenções de arbitragem e sentenças arbitrais 53 nas relações comerciais internacionais 54 .

As perguntas que seguem são: quem aplica esses critérios para definir se a convenção de arbitragem é internacional? E qual a relevância da classificação entre convenção de arbitragem doméstica ou internacional para as questões discutidas neste capítulo?

Quem aplica é o tribunal arbitral ou o Poder Judiciário, quando provocado para decidir questões relativas à existência, validade e eficácia de convenção de arbitragem. A classificação é importante porque, em princípio, convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional estão (ou podem estar) sujeitas a requisitos legais distintos. Assim, antes de decidir impugnações à convenção de arbitragem, o órgão julgador deve definir as leis e as regras aplicáveis à questão.

Definir convenção de arbitragem doméstica e convenção de arbitragem internacional não é um exercício meramente acadêmico, porque a última, mesmo quando regida pela lei brasileira, atrai a aplicação da CNI. Por outro lado, não parece correto afirmar que a CNI se aplica a qualquer convenção de arbitragem regida pela lei brasileira ou discutida perante o Poder Judiciário pátrio 55 . Em outras palavras, a CNI não se aplica à convenção de arbitragem doméstica.

Aqui está estabelecida uma importante premissa para a discussão que se segue neste capítulo. A CNI se aplica à convenção de arbitragem internacional regida pela lei brasileira – e essa é a moldura legal utilizada pelo tribunal arbitral com sede no Brasil ou pelo Poder Judiciário brasileiro, ao examinar quaisquer questões relacionadas à execução de convenções de arbitragem.

A pergunta que segue é: em caso de incompatibilidade entre a lei brasileira e a CNI, qual prevalece? Dois elementos respondem à pergunta.

Primeiro, a própria CNI prevê um mecanismo interno de conflito de leis. O artigo VII (1) da CNI determina:

As disposições da presente Convenção não afetarão a validade de acordos multilaterais ou bilaterais relativos ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais celebrados pelos Estados signatários nem privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei ou pelos tratados do país em que a sentença é invocada.

A regra de conflito de lei prevista no artigo VII (1), chamada de princípio da máxima eficácia 56 , aplica-se à execução de convenção de arbitragem internacional e à homologação de sentença arbitral estrangeira 57 .

Em segundo lugar, a CNI estabelece o nível de controle máximo que um país signatário pode exercer sobre convenção de arbitragem internacional 58 . Isso significa que o país signatário não deve impor, por leis domésticas, requisitos adicionais de forma ou consentimento, além dos previstos na CNI, para a validade de uma convenção de arbitragem internacional. Em relação à sentença estrangeira, também significa que o país signatário só pode negar a sua homologação com base no rol taxativo previsto no artigo V da CNI, e não é permitido negar homologação com base em dispositivos outros previstos na lei doméstica. Em contrapartida, os países signatários são livres, e encorajados, a criar legislações mais favoráveis ao reconhecimento de acordos para arbitrar e à execução de sentenças arbitrais.

É possível afirmar, assim, que sempre prevalecerá a lei mais favorável à eficácia e à validade da convenção de arbitragem internacional e da sentença arbitral estrangeira 59 . Se da aplicação da lei doméstica resultar a validade de atos que, sob a CNI, teriam a sua validade questionável, a CNI cede lugar em favor da lei doméstica 60 . Por outro lado, se a lei doméstica for mais onerosa, nas situações em que a CNI é aplicável, a última prevalece – como resumido na tabela adiante:

Cláusula arbitral doméstica regida pela lei brasileira

Cláusula arbitral internacional regida pela lei brasileira

Existência, validade e eficácia aferida de acordo com:

Lei de Arbitragem

• Direito contratual

Lei de Arbitragem

• Direito contratual

• Convenção de Nova Iorque

Caso haja incompatibilidade entre a lei brasileira ( Lei de Arbitragem + direito contratual) e a Convenção de Nova Iorque, prevalecerá o instrumento que contribuir positivamente ao reconhecimento …

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jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279980227/2-convencao-de-arbitragem-curso-de-arbitragem-ed-2021