Opiniões Doutrinárias - Vol. IV - Ed. 2021

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17. Embargos de Divergência – Tese Inédita – Atinge Terceiros? – Adstrição às Partes e ao Objeto do Processo

17. Embargos de Divergência – Tese Inédita – Atinge Terceiros? – Adstrição às Partes e ao Objeto do Processo

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Parecer

I. Objeto da consulta

Dá-nos a honra da consulta X, por meio de sua ilustre advogada, Dra. Heloísa Scarpelli, a respeito (i) dos requisitos para a aplicação da penalidade prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (devolução em dobro do excesso cobrado ao consumidor), que é objeto do julgamento em cinco recursos de embargos de divergência no âmbito da Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça; (ii) e da perspectiva de julgamento dos embargos de divergência.

As questões que nos foram postas são as seguintes: (i) se é possível fixar tese inédita em julgamento de embargos de divergência, diferente das que já compõem as correntes jurisprudenciais da Corte; (ii) se a decisão proferida nos embargos de divergência pode atingir terceiros, que não são parte no processo; (iii) e se é possível aplicar a penalidade prevista no art. 42, parágrafo único do CDC, de forma objetiva.

Para melhor compreensão da situação objeto do Parecer, a Consulente nos narrou os votos já proferidos nas sessões de julgamento e nos forneceu cópia das principais peças dos autos de: i) EAREsp nº. 676.608/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Og Fernandes; ii) EAREsp nº. 622.897/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Raul Araujo; iii) EAREsp nº. 600.663/RS, da relatoria da Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura; iv) EREsp nº. 1.413.542/RS, da relatoria da Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura; e v) EAREsp nº. 664.888/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Herman Benjamin.

II. Resumo do Essencial

Há cinco recursos de embargos de divergência 1 , em trâmite na Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, que tratam dos requisitos para a devolução em dobro do valor cobrado em excesso nas relações de consumo – sanção da prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Segundo dispõe o art. 42, parágrafo único, do CDC, “ o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável ” (g.n.).

A divergência ocorre porque a jurisprudência consolidada da 2ª Seção adota o entendimento de que o engano injustificável, que determina a aplicação da sanção, seria equivalente ao comportamento de má-fé. Isto é, a devolução em dobro dos valores pagos em excesso pelo consumidor somente seria possível quando presente o ânimo abusivo na conduta do fornecedor 2 .

De outro lado, a jurisprudência consolidada na 1ª Seção tem se posicionado no sentido de que, havendo cobrança indevida, o engano é injustificável se decorrer de dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do fornecedor do produto ou serviço 3 . Ou seja, bastaria a configuração de culpa (por exemplo, uma falha no sistema de cobrança) para aplicar a sanção de devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor.

A divergência foi, inicialmente, levada à Corte Especial do STJ por meio do EAREsp nº. 600.663/RS, da Relatoria do Ministra Maria Thereza de Assis Moura. No caso, um consumidor do serviço de telefonia buscava a condenação da Y, empresa prestadora do serviço, ao pagamento em dobro de valores cobrados, supostamente, em excesso na fatura.

No acórdão recorrido, proferido pela 4ª Turma do STJ, consignou-se que a devolução dobrada seria incabível porque não haveria má-fé da empresa. O consumidor, então, interpôs embargos de divergência, indicando acórdãos paradigmas da 1ª e 2ª Turmas do STJ, segundo os quais a cobrança também seria injustificável se decorresse de falha na prestação do serviço (comportamento meramente culposo).

O julgamento teve início em 02/09/2015, com o voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura, dando provimento ao recurso, para fazer prevalecer o entendimento firmado na 1ª Seção, de que bastaria a culpa do fornecedor para determinar a devolução em dobro. O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Min. João Otávio de Noronha.

Em 04/05/2016, a Corte Especial do STJ levou a julgamento o EAREsp nº. 676.608/RS, que trata de questão idêntica, isto é, da devolução em dobro de valores supostamente cobrados em excesso pela Y, em razão de falha na prestação do serviço. O Relator, Min. Og Fernandes, deu provimento ao recurso seguindo o entendimento da 1ª Seção, de que a culpa do fornecedor seria suficiente para determinar a devolução em dobro. Em seguida, pediu vista o Min. João Otávio de Noronha.

O julgamento continuou na sessão do dia 07/12/2016, tendo os Ministros João Otávio de Noronha e Luis Felipe Salomão apresentado votos, inicialmente, para não admitir o recurso dos embargos de divergência. O Ministro Mauro Campbell Marques votou acompanhando o Min. Og Fernandes, assinalando que bastaria a culpa do fornecedor para aplicar a sanção prevista no art. 42 do CDC. Houve, em seguida, pedido de vista do Min. Raul Araújo.

Na sessão do dia 20/09/2017, o Min. Raul Araújo proferiu voto para fazer prevalecer o entendimento da 2ª Seção, no sentido que a devolução em dobro depende de má-fé. Pediu vista, então, o Min. Herman Benjamin.

Durante o ano de 2018, a Corte Especial do STJ deu início ao julgamento de outros três recursos de embargos de divergência sobre a mesma matéria: EAREsp nº. 622.897/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Raul Araujo; EREsp nº. 1.413.542/RS, da relatoria da Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura; e EAREsp nº. 664.888/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Herman Benjamin.

Em todos esses recursos as questões de fato e de direito são as mesmas: a condenação da Y à devolução em dobro de valores cobrados, supostamente, em excesso na fatura em razão de falha na prestação do serviço de telefonia. Por essa razão, passaram a tramitar de forma conjunta.

Em 20/02/2019, os julgamentos tiveram prosseguimento com o voto do Min. Herman Benjamin. Embora tivesse consignado que seguiria o entendimento da 1ª Seção (ou seja, que os requisitos para a devolução em dobro são o dolo ou, pelo menos, a culpa), externou seu entendimento pessoal, no sentido de que a sanção prevista no art. 42 do CDC deveria ser aplicada de forma objetiva.

De acordo com o Min. Herman Benjamin, especialmente nos contratos de índole pública, como aqueles decorrentes da prestação de serviços públicos, a responsabilidade seria objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal 4 . Também observou que o próprio Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço (art. 14) e a presunção iure et de iure de hipossuficiência do consumidor, que é a parte mais fraca da relação de consumo (art. 4º, I). Portanto, em interpretação sistemática da legislação, a devolução em dobro prevista no art. 42 também deveria ser aplicada de forma objetiva.

Assinalou, de outro lado, que o art. 42 do CDC nada diz a respeito da exigência de culpa. Assim, o entendimento firmado na 1ª Seção já seria um privilégio concedido aos fornecedores que, a rigor, deveriam estar sujeitos à responsabilidade objetiva. Ainda segundo o voto do Min. Herman Benjamin, se prevalecer a jurisprudência da 2ª Seção, que exige a demonstração de má-fé, o STJ estaria criando dificuldade excessiva à defesa do consumidor.

Também consignou que a decisão a ser proferida nos embargos de divergência serviria de paradigma para os casos futuros, inclusive aqueles relacionados às instituições financeiras.

Por fim, reconheceu que a jurisprudência da 1ª Seção (que julga questões de direito público) e da 2ª Seção (que julga questões de direito privado) já estaria consolidada, em sentidos divergentes, há muitos anos. Dessa forma, ao se unificar o entendimento do STJ no âmbito da Corte Especial, deveria haver modulação, de modo a não prejudicar os jurisdicionados que se pautaram em uma das correntes de jurisprudência do Tribunal.

Em outras palavras, se se entender que a devolução em dobro seria aplicada de forma objetiva, deveria haver modulação em relação aos fornecedores que estão sujeitos à Jurisdição da 1ª Seção (i.e., empresas de telefonia, saneamento, distribuição de energia elétrica) e da 2ª Seção (i.e., instituições financeiras e planos de saúde), uma vez que todos seriam afetados pela mudança no entendimento.

Todavia, se se entender que a sanção prevista no art. 42 dependeria de culpa, deveria haver modulação, ao menos, para os Jurisdicionados da 2ª Seção, cuja jurisprudência consolidada é no sentido da exigência da demonstração da má-fé.

O julgamento dos recursos teve continuidade em 07/08/2019, com o Min. Luis Felipe Salomão apresentando voto conforme o entendimento da 2ª …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279983509/17-embargos-de-divergencia-tese-inedita-atinge-terceiros-adstricao-as-partes-e-ao-objeto-do-processo-processo-civil-opinioes-doutrinarias-vol-iv-ed-2021