Opiniões Doutrinárias - Vol. IV - Ed. 2021

18. Modulação de Efeitos – Imprescindibilidade – Proteção ao Princípio da Confiança Legítima – Incompatibilidade de Posicionamento dos Tribunais Superiores (Stj e STF) – Alteração de Jurisprudência

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Parecer

I. Situação jurídica existente e a Consulta

Consulta-nos a X, por intermédio de sua ilustre advogada, Priscila Faricelli, sobre aspectos de direito processual relacionados à exigência, pelo Município de Santos/SP, do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU, no que tange a imóveis portuários de propriedade da União, que, por sua vez, são arrendados a particulares para a exploração de atividades portuárias.

A Consulente é pessoa jurídica prestadora de serviços portuários. Por intermédio de sua matriz, localizada em Santos/SP, realiza, na condição de operadora portuária, atividades ligadas à infraestrutura e à logística em terminal alfandegado, tais como movimentação e armazenagem de contêineres e cargas especiais nas correntes de importação e exportação.

Para o exercício de sua atividade econômica, X utiliza área de propriedade da União, localizada junto ao Porto de Santos/SP, que lhe foi cedida pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP 1 mediante contrato de arrendamento para a exploração de instalação portuária.

O instrumento contratual que materializa o arrendamento (contrato DP/16.2000) foi celebrado entre a Consulente e a CODESP em 09/05/2000, com prazo de vigência de 20 anos para exploração de área portuária – prazo esse prorrogável, uma única vez, por igual período, se atendidas as disposições contratuais.

Essa modalidade de negócio (=arrendamento) é fruto da implementação do Projeto “Santos 2000” 2 , que, fundamentado na Lei 8.630/1993, conhecida como “Lei de Modernização dos Portos” (ou, simplesmente, “Lei dos Portos”) 3 , teve como principal iniciativa o “Programa de Arrendamentos e Parcerias” (PROAPS), através do qual, após a segunda metade da década de 1990, se deu início à transferência, a arrendatários particulares, da chamada operação portuária.

No entanto, o ingresso de particulares (como a X) na exploração de atividade portuária, na condição de arrendatários, motivou a instauração de controvérsias sobre a possibilidade, ou não, de cobrança do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU sobre a área objeto de arrendamento.

Isso, porque:

i) o perímetro territorial no qual estão situados os portos (inclusive o Porto de Santos, no qual está compreendida a área que a Consulente explora por meio de arrendamento) é de propriedade da União;

ii) nos termos do art. 156, I, da Constituição, a tributação, pela via do IPTU, está relacionada com a “...propriedade predial e territorial urbana”; e

iii) a União, na condição de proprietária de bem imóvel urbano, não pode ser compelida a recolher o IPTU, em virtude da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF 4incompetência tributária esta que se estende, também, aos arrendatários de áreas localizadas nos portos.

Fundamentados, portanto, na tese de que os imóveis portuários, arrendados para a exploração de atividades portuárias sob o regime de concessão (nos termos das Leis 8.630/1993 e 12.815/2013), não podem ser alcançados pelas normas relativas ao IPTU, em virtude da existência de norma constitucional imunizante (item “iii”, supra), arrendatários passaram a discutir, em juízo, cobranças realizadas a este título por municípios como o de Santos e Rio de Janeiro – ou seja, pessoas políticas que contam com a instalação, em seus respectivos territórios, de portos alfandegados.

A questão foi analisada pelo STF no ano de 2003, quando do julgamento do RE 253.394 -7/SP, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão (DJ 11/04/2003), com acórdão que restou assim ementado: “TRIBUTÁRIO. IPTU. IMÓVEIS QUE COMPÕEM O ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS, INTEGRANTES DO DOMÍNIO DA UNIÃO. Impossibilidade de tributação pela Municipalidade, independentemente de encontrarem-se tais bens ocupados pela empresa delegatária dos serviços portuários, em face da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal” 5 .

Esse entendimento direcionou a formação, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, de uma jurisprudência consolidada no sentido de que os imóveis integrantes do acervo patrimonial do Porto de Santos são imunes à incidência do IPTU, em virtude da imunidade tributária recíproca prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da CF (uma vez que são bens integrantes do domínio da União). Confira-se:

RE 265.749 -2/SP, Rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ 12/09/2003: “(...) IPTU. IMÓVEIS DO ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. (...). 1. Imóveis situados no porto, área de domínio público da União, e que se encontram sob custódia da companhia em razão de delegação prevista na Lei de Concessoes Portuárias. Não-incidência do IPTU, por tratar-se de bem e serviço de competência atribuída ao poder público (artigos 21, XII, f e 150, VI, da Constituição Federal)”.

AgR no RE 357.447-7/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 26/03/2004: “(...) IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. (...) 2. Os imóveis integrantes do acervo patrimonial do Porto de Santos são imunes à incidência do IPTU, pois integram o domínio da União e se encontram ocupados pela agravada apenas em caráter precário. Precedentes: RE 253.394 (Primeira Turma, DJ de 11/04/2003) e RE 265.749 (Segunda Turma, DJ 12/09/2003)”.

RE 318.185-8/SP, Rel. Ministro Nelson Jobim, DJ 07/05/2004: “Tributário. IPTU. Acervo Santos. Impossibilidade de cobrança. Precedentes. Regimental não provido”, tendo constando no voto condutor o seguinte: “decisão que se fundamentou na orientação do STF, sintetizada nos seguintes julgados: RE 265.749 , MAURÍCIO, DJ 12.09.2003; RE 253.394 , ILMAR, DJ 11.04.2003; RE 357.447 AgR, ELLEN, julgado em 2.3.2004”.

AgR no AI 458.856-4/SP, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 20/04/2007: “(...) IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. (...). 1. Imóveis situados no porto, área de domínio público da União, e que se encontram sob custódia da companhia, em razão de delegação prevista na Lei de Concessoes Portuárias. Não-incidência do IPTU, por tratar-se de bem e serviço de competência atribuída ao poder público (artigos 21, XII, f e 150, VI, da Constituição Federal)”.

RE 508.709-3/SP, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 27/06/2008: “(...) IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE. 1. A jurisprudência deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que os bens imóveis que compõem o acervo patrimonial do Porto de Santos são imunes à incidência do IPTU, vez que integram o domínio da União. Precedentes”.

RE 451.152-5/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 27/04/2009: “IPTU. Imóvel da União destinado à exploração comercial. 3. Contrato de concessão de uso. Posse precária e desdobrada. 4. Impossibilidade de a recorrida figurar no pólo passivo da obrigação tributária. Precedente”.

RE 599.417-0/RJ, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 23/10/2009: “IPTU. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. POSSE PRECÁRIA. PÓLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em caso análogo ao presente, o RE n. 451.152 , Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.4.07, fixou entendimento no sentido da impossibilidade do detentor da posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso, figurar no pólo passivo da obrigação tributária. Precedentes. 2. Impossibilidade de tributação, pela Municipalidade, dos terrenos de propriedade da União, em face da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição. Precedentes”.

AgR no AI 738.332/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 26/11/2010: “(...) IMÓVEIS DO ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS. ABRANGIDOS PELO ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no recente julgamento do RE 253.472/SP , Red. para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa, reconheceu o direito à imunidade de imóvel pertencente à União, mas afetado à CODESP, quanto ao recolhimento do IPTU (Informativo 597 do STF). II – O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os imóveis componentes do acervo Patrimonial do Porto de Santos são abrangidos pela imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição por comporem domínio da União. Precedentes. III – Agravo regimental improvido”.

RE 253.472/SP , Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 01/02/2011: “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado”.

AgR no AI 351.888/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 22/08/2011: “CODESP – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PORTO MARÍTIMO – MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, f) – POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO – OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA – CODESP COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO – CONSEQÜENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA GOVERNAMENTAL, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, a) – O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CODESP, EM FACE DO IPTU, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AGRAVO IMPROVIDO. – A CODESP, que é sociedade de economia mista, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviços de administração de porto marítimo constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea f, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade …

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26 de Maio de 2022
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