20. Modulação – Momento de Eficácia da Decisão Enquanto Precedente – Diferente do Momento de Eficácia da Decisão para as Próprias Partes – Conceito de Processo Pendente para Efeito de Aplicação da Nova Tese, em Caso de Alteração de Orientação Anterior

Opinião Legal

I. Situação jurídica existente e a Consulta

Consulta-nos a empresa X, por intermédio de seu ilustre advogado, Fábio Soares de Melo, sobre aspecto de direito processual relacionado à modulação dos efeitos da decisão do STF no RE, que, sobre o ICMS sujeito à sistemática da substituição tributária para frente, reconheceu ser devida a restituição do imposto nos casos em que a base de cálculo real da operação for inferior à base presumida.

Em suma, o que se quer saber é se a ação declaratória c/c pedido de repetição de indébito, proposta pela Consulente em 19/10/2016 – mesma data em que o STF decidiu o tema 201 da repercussão geral com modulação de efeitos para atingir “...litígios judiciais pendentes... e os casos futuros...” – está compreendida no âmbito dos “litígios judiciais pendentes”, considerando que a publicação da ata de julgamento do referido RE ocorreu em 21/10/2017, e que o respectivo acórdão foi publicado em 05/04/2017 1 .

A seguir, relataremos os fatos que tangenciam o objeto desta Opinião Legal, que estão divididos em três itens: a) a substituição tributária (ST) relativa ao ICMS nas operações realizadas pela Consulente; b) o que decidiu o STF sobre o tema 201 da repercussão geral; e, por último, c) a ação de rito ordinário proposta pela X e as decisões que foram proferidas nessa demanda.

a) o regime da substituição tributária (ST) atinente ao ICMS nas operações realizadas pela empresa

A Consulente é pessoa jurídica sediada em Passo Fundo/RS, que tem por objeto social a distribuição e o comércio de medicamentos e produtos de perfumaria. Em razão das atividades que exerce, está submetida ao dever de recolhimento do ICMS – tributo de competência dos Estados da Federação, conforme art. 155, II, da CF 2 .

No que tange à atividade de distribuição de medicamentos e perfumaria, o imposto deve ser recolhido sob a sistemática da substituição tributária (ST) para frente (ou progressiva), modalidade de sujeição passiva que impõe à Consulente, nas vendas de medicamentos e produtos de perfumaria, o dever de pagar o ICMS:

i) relativo às operações próprias, que ocorrem nas etapas de vendas de mercadorias da X para comerciantes varejistas (essencialmente farmácias), sendo essa a primeira etapa da cadeia mercantil; e

ii) por substituição, referente às vendas que, futuramente, serão realizadas pelas farmácias e pelos demais estabelecimentos do varejo aos consumidores finais – segunda etapa da cadeia comercial, que consiste na tributação de fatos geradores presumidos.

Nas operações próprias (1ª etapa), a Consulente figura como contribuinte, e o valor do imposto é identificado a partir de uma base de cálculo “real”, que parte dos dados da operação mercantil efetivamente realizada.

Situação diferente ocorre na substituição tributária (2ª etapa), em que a Consulente integra o vínculo obrigacional na condição de “responsável tributário (“substituto”, conforme art. 128 do CTN e 150, § 7º, da CF), sendo o valor apurado segundo uma base de cálculo “fictícia” – já que se está diante de um fato gerador presumido –, estabelecida conforme critérios da fazenda pública.

No Estado do Rio Grande do Sul, o art. 35 da Lei Estadual (RS) nº 8.820/1989, com a redação atribuída pela Lei Estadual (RS) nº 14.805/2015, prevê que a base de cálculo do ICMS-ST na venda de medicamentos deverá corresponder aos “...preços usualmente praticados no mercado...”, identificados, por força da legislação tributária daquele Estado, no Preço Máximo de Venda ao Consumidor – PMC, que, por sua vez, é calculado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED 3 .

Quanto aos itens de perfumaria, acrescenta-se ao valor da operação própria uma margem de valor agregado (MVA), que é fixada pelo Estado e tem como fundamento o art. 189 e o Apêndice II, Seção III, item XXII, do RICMS/RS, bem como o 8º, II, c, da Lei Complementar nº 87/96 4 .

Se, por alguma razão, o fato gerador presumido não ocorrer (2ª etapa), é assegurado ao particular o direito à restituição da parcela do imposto paga antecipadamente, conforme art. 150, § 7º, da CF 5 .

O mesmo raciocínio do parágrafo anterior vale para os casos em que o bem é vendido por preço inferior ao PMC ou à MVA: nessa circunstância, parte do tributo deverá ser restituída, notadamente aquela identificada pela diferença entre a base de cálculo real e a presumida (ou “fictícia”). É o que decidiu o STF ao solucionar o tema 201 da repercussão geral, conforme se demonstrará logo abaixo.

b) A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema 201 da repercussão geral

Em 2008 foi distribuído, no STF, o RE, interposto por uma empresa (sujeita ao ICMS) contra acórdão do TJMG que entendeu ser indevida a restituição de tal imposto quando, na sistemática da substituição tributária para frente, a base de cálculo presumida fosse maior que a base de cálculo real da operação 6 .

Referido recurso foi processado sob o rito da repercussão geral, tendo sido submetido a julgamento em três oportunidades 7 :

– Primeira: em 13/10/2016 8 ;

– Segunda: em 19/10/2016 (início da sessão: 9h) 9 ; e

– Terceira: em 19/10/2016 (início da sessão: 14h) 10 , ocasião em que foi julgado para reconhecer que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Quanto ao resultado do julgamento, cumpre destacar que o STF nem sempre se posicionou de tal maneira.

Desde o julgamento da ADI 1.851 (DJ 22/11/2002) 11 , a orientação daquela Corte era no sentido de que, na ST para frente, apenas a não ocorrência do fato gerador presumido admitiria a restituição do imposto estadual, do que se conclui que o julgamento de outubro de 2016 representou alteração de jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal – que, de favorável ao fisco, passou a atender aos interesses (legítimos, diga-se de passagem) dos contribuintes.

Entendeu-se, no entanto, que essa mudança abrupta de entendimento poderia afetar (negativamente) a saúde financeira dos Estados, se todos os contribuintes pudessem requerer a restituição do imposto em relação aos fatos geradores ocorridos nos cinco anos anteriores àquele em que o pedido fosse realizado; por isso, houve a modulação dos efeitos do acórdão proferido no RE 12 .

A modulação, nesse caso, ocorreu no sentido de que o precedente orientasse “(…