Opiniões Doutrinárias - Vol. IV - Ed. 2021

2. Ação Civil Pública – Matéria Tributária; Direitos Disponíveis; Inconstitucionalidade da Lei que Cria o Tributo; “Equivalência” A Uma Adin – Causa de Pedir - Processo Coletivo

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Parecer

I. A consulta

Consultam-nos os ilustres advogados, Luiz Fernando Casagrande Pereira e Mônica Mine Yao, sobre o destino que se deve dar à Ação Civil Pública (ACP) intentada pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) contra o Município X e Y (sucedida por A), em que aquele formula, contra estes, entre outros, pedido de que se afaste a cobrança de valores relativos à limpeza urbana, serviços de varrição e serviços gerais, sob forma de taxa ou tarifa, por haver ilegalidades, fundamentalmente ofensas aos arts. 150 da Constituição Federal e 128, I, da Constituição Estadual de Santa Catarina.

Essa é, de rigor, a terceira ação levada ao Judiciário Catarinense, pelo MPSC, em que, direta ou indiretamente, se toca no mesmo tema, além de outra ACP, anteriormente intentada por Associação Catarinense de Defesa do Consumidor, extinta sem julgamento de mérito.

A seguir, trataremos, sucintamente de todas elas, para, depois de tecermos nossas considerações sobre a matéria, respondermos aos quesitos.

II. Sobre a ACP e o contexto em que foi movida

Da leitura dos documentos apresentados, pudemos depreender que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina (MPSC) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e 2 (duas) Ações Civis Públicas (ACP 1 e ACP 2), com o propósito de, em todas essas ações, discutir, fundamentalmente, o mesmo tema.

Trataremos, aqui, dos tópicos relevantes e que interessam ao presente parecer, em conformidade com os quesitos formulados pela Consulente.

Inicialmente, o MPSC ajuizou, contra o Município X, em 25.02.1999, uma ADIn, perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), visando à declaração da inconstitucionalidade do art. 1º, § 2º e art. , parágrafo único, da Lei n. 1.609/96 e do Decreto n. 3.022/98 – sob o argumento de que esses dispositivos afrontariam o disposto no art. 150, CF e nos arts. 128, I e 124, § 4º, da Constituição do Estado de Santa Catarina –, com a cessação da cobrança da taxa/tarifa de coleta de lixo e limpeza urbana, como disciplinada nos mencionados diplomas legais.

Na parte introdutória da petição inicial da ADIn, o MPSC menciona que a “Associação Catarinense de Defesa do Consumidor – ACADECO, em 17.12.98 ajuizou a Ação Civil Pública contra o Município X, visando, em suma, a suspensão liminar da cobrança da Taxa de Coleta do Lixo, Limpeza Pública e Conservação – ‘TLU’”, mas que essa ACP foi extinta, pelo Presidente do TJSC, sem julgamento de mérito “por entender incabível na espécie, o aludido procedimento, mas sim, o da Ação Direta de Inconstitucionalidade”.

A ADIn, tratando do mesmo tema versado na ACP mencionada no parágrafo anterior, foi ajuizada em virtude da promulgação da Lei n. 1.609/96, que alterou o art. 230 do Código Tributário Municipal e estabeleceu normas para a concessão de serviços urbanos de coleta de lixo, mediante a cobrança de taxa.

Por força de edital publicado, e no qual se sagrou vencedora a empresa Y, foi celebrado o contrato administrativo entre o Município e Y tendo por objeto a concessão dos serviços urbanos de coleta de lixo.

Entendeu o MPSC, contudo, que o Contrato teria sido celebrado com base em dispositivos inconstitucionais da Lei n. 1.609/96, pois: (i) teria autorizado a Y a proceder à cobrança da taxa, diretamente dos usuários dos serviços objeto da concessão; e (ii) já que a remuneração deveria ocorrer por meio de taxa, seu valor deveria equivaler aos custos do serviço prestado e não a um repasse de percentual da Y para o Município.

A ADIn baseou-se, também, na inconstitucionalidade do Decreto Municipal n. 3.022/98, por ter convertido a remuneração dos serviços de coleta de lixo, de taxa para tarifa, estabelecendo valores para pagamento pelos usuários de acordo com a área edificada dos imóveis e o zoneamento e classificação correspondentes.

A ADIn foi, por votação unânime, julgada improcedente, pelo Pleno do TJSC, em 03.09.2003, tendo o acórdão transitado em julgado. Dessa decisão consta inexistir “qualquer vício de inconstitucionalidade nas normas impugnadas”.

Considerou-se relevante, no acórdão que decidiu a ADIn, fazer-se menção à decisão de improcedência da Ação Civil Pública (ACP 1) distribuída pelo MPSC, em 22.07.1999, perante a Vara da Fazenda Pública, para efeito de reforçar sua fundamentação.

A ACP 1 foi ajuizada em 23.07.1999 pelo MPSC, também, nesse caso, contra o Município e a Y, sob o fundamento de que seria ilegal a cobrança de tarifa relativa ao serviço de coleta de lixo imposta pela Lei n. 1.609/06 e pelo Decreto Municipal n. 3.022/98 (os mesmos diplomas legais que tiveram sua constitucionalidade desafiada na ADIn, que foi julgada improcedente).

Sob o fundamento de que o Contrato apresentaria irregularidades insanáveis relativas ao seu conteúdo (principalmente porque, (i) além de autorizar a cobrança de tarifa – ao invés de taxa – pela prestação de serviços; e (ii) previa a fixação de preço global, pela totalidade dos serviços, quando o edital previa a fixação de preço unitário), o MPSC formulou, entre outros pedidos, a declaração de nulidade do Contrato, assim como da precedente licitação, ou a decretação de nulidade de algumas cláusulas do Contrato e do Edital de licitação.

Da leitura da petição inicial da ACP 1, verifica-se que as cláusulas do Contrato, cuja decretação de nulidade pretende o MPSC, dizem respeito a (i) prazo contratual e sua prorrogação, (ii) à cobrança da taxa diretamente pela Y, (iii) ao recebimento de comissão, pelo Poder Público, sobre os valores dos serviços executados por Y e (iv) à possibilidade de suspensão dos serviços por inadimplemento de seus usuários (fundamentalmente, os argumentos utilizados pelo MPSC para tentar demonstrar a inconstitucionalidade de dispositivos legais, na ADIn).

A ACP 1 foi julgada parcialmente procedente e todas as partes envolvidas (MPSC, Município e Y) recorreram.

Quando do julgamento dos recursos acima mencionados, a Z Câmara Cível do TJSC, em 20.12.2001, por votação unânime, proferiu acórdão – transitado em julgado – negando provimento ao recurso do MPSC e dando provimento à remessa necessária e ao recurso do Município, assim como ao recurso da Y, para julgar improcedentes todos os pedidos objeto da ACP 1.

Em 03.08.1999, o MPSC distribuiu outra Ação Civil Pública (a ACP 2), novamente, contra o Município e Y.

Ao historiar os fatos que embasam o direito postulado na ACP 2, o MPSC informa que “a não concessão da liminar na ADIN em nada prejudica a presente ação, já que as ações diretas não implicam em litispendência”. “De outro lado”, continua o MPSC, em sua inicial, “inexiste coisa julgada, uma vez que os pressupostos e causa de pedir são diversos”.

Assim foi que o MPSC, ainda durante o trâmite da ADIN que ajuizou, mais especificamente, após ter-lhe sido negada a liminar pretendida naquela ação constitucional, ajuizou a ACP 2 com o objetivo de, entre outros, obter a: (i) declaração de que os serviços de coleta de lixo são remunerados por taxa devendo, consequentemente, a legislação municipal que disciplina a matéria de forma diversa, ser declarada “inválida”; (ii) declaração de impossibilidade de cobrança de tarifa sobre os serviços de coleta de lixo dos condomínios prediais; (iii) limitação da cobrança dos valores referentes aos serviços de coleta de lixo a 80% do valor do IPTU; (iv) se, alternativamente, de tarifa se tratar, a suspensão da cobrança como fixada no Decreto n. 3.022/98, com a fixação de seu valor mediante apuração em perícia; e (v) exclusão do valor correspondente à limpeza urbana, serviços de varrição e gerais, com a declaração de invalidade da cobrança desses serviços e da legislação municipal que a instituiu.

A ACP 2 foi ajuizada pelo MPSC sob o fundamento de que o Contrato celebrado entre o Município e a Y estaria fundado em um “sistema legal todo” que, “desde seu início, encontra-se em total descompasso com as normas jurídicas atinentes, inclusive no tocante à natureza do serviço de coleta de lixo”.

O MPSC informa que, em virtude das ilegalidades mencionadas no parágrafo anterior, ajuizou a ACP 1 com o intuito de ver declarada a nulidade do Contrato celebrado com irregularidades insanáveis.

Mesmo que a ADIn ainda estivesse em curso, bem como a ACP 1, o MPSC informa da necessidade da ACP 2 “a fim de possibilitar uma análise paralela de outros aspectos ilegais e não abordados na ação que discute o contrato, sem qualquer prejuízo à presente ou sem que implique em aceitação daquele procedimento”, sustentando, mais à frente de sua petição inicial, que “a declaração, por sentença, da nulidade do contrato, tornará sem objeto as questões deduzidas” na ACP 2.

A ACP 2 baseou-se, fundamentalmente: (i) na alegada ilegalidade da conversão da cobrança de taxa, sobre o serviço de coleta de lixo, em tarifa, contida no Decreto n. 3.022/98, a ferir o princípio da legalidade insculpido no art. 150, CF e no art. 128, inciso I, da Constituição Estadual; (ii) na cobrança indevida da tarifa de coleta de lixo diretamente dos condomínios e não dos proprietários das respectivas unidades autônomas; (iii) no custo tido, pelo MPSC, como extremamente elevado, apresentado por Y, aceito pelo Município e cobrado da população de X, sem um respectivo limitador da tarifa devida pelo serviço de coleta de lixo; (iv) na inclusão, nos custos do serviço de coleta de lixo, de serviços de coleta de lixo hospitalar e de limpeza urbana; (v) na irrazoabilidade do valor da tarifa cobrada pelo Município; e (vi) no fato de a Y encaminhar correspondência de cobrança para os consumidores inadimplentes quanto ao pagamento da tarifa.

A ACP 2 foi julgada parcialmente procedente, em primeiro grau de jurisdição, tão somente, para se declarar: (i) a possibilidade de ser cobrada a tarifa de condomínios prediais, apenas quando proprietários de unidades autônomas; (ii) a impossibilidade de se cobrar a tarifa da limpeza pública geral de varrição e outros previstos na cláusula 1.1.7 do Contrato; assim como para (iii) se determinar a vedação de inclusão do valor relativo ao serviço de coleta de lixo hospitalar no custo geral do cálculo da tarifa e (iv) condenar o Município e Y na devolução em dobro dos valores relativos às cobranças mencionadas nos itens anteriores.

O Município e Y (agora, por sua sucessora: A) interpuseram recursos de Apelação aos quais foi, por votação unânime, negado provimento, alterando-se, tão somente, a questão da sucumbência do Município, que foi afastada pela decisão colegiada.

A A interpôs Recurso Especial, por afronta ao art. , Lei n. 9.074/95; ao art. , Lei 8.987/95; art. 22, Lei 8.078/90 (CDC); art. 188, Lei 10.406/2002 (Código Civil); arts. e 13, Lei 7.347/85 e arts. 19 (caput e § 2º), 20 (caput e § 2º), 33, 81, 535 (inciso II) e 538 (parágrafo único), Lei 5.869/73 (CPC).

O Município interpôs Recurso Especial, por afronta ao art. 42 do CDC.

Ambos, Município e A, interpuseram Recurso Extraordinário.

O Recurso Especial do Município foi inadmitido, enquanto o da A foi admitido pela alegada ofensa aos arts. 535, inciso II e 538, CPC/73.

No que tange aos Recursos Extraordinários: o do Município foi inadmitido e o da A foi tido por prejudicado em parte e inadmitido em outra. Ambos, Município e A, interpuseram Agravo da Decisão de Inadmissão de seu Recurso Extraordinário.

O Município, por sua vez, interpôs Agravo contra a decisão de inadmissão de seu Recurso Especial.

Foi-nos solicitado parecer a respeito dessa ação, exatamente nesse momento processual.

III. Temas relevantes

III.1. Ilegitimidade do MP para entrar com ACP envolvendo direitos individuais homogêneos e da impossibilidade de se usar a ACP para veicular pretensões de direito tributário

O MP, de rigor, não tem legitimidade para atuar na defesa de direitos individuais homogêneos, pois esses são disponíveis. O art. 127 da CF faz alusão ao que incumbe ao MP, como instituição: defender a ordem jurídica do regime democrático, interesses sociais e individuais indisponíveis. O art. 129, III, da Constituição Federal alude à promoção de inquérito civil e de ACP para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Essas normas deixam campo aberto à legislação infraconstitucional para disciplinar a matéria, dentro, porém, dos limites traçados, que não incluem direitos individuais DISPONÍVEIS, ainda que homogêneos. 1 (grifos nossos)

Essa posição, embora vencida no STJ, é a que nos parece, por todas as razões aqui sucintamente expostas, correta. Como se trata de um parecer em que se pede a opinião da signatária, é exigência, ligada à honestidade intelectual, que esses argumentos constem dessa peça.

Sabe-se que direitos individuais homogêneos, na verdade, são direitos individuais que, por terem origem comum, podem ser tratados coletivamente. Entretanto, as ações coletivas, que versem direitos individuais homogêneos, devem ser, a nosso ver, intentadas por outros legitimados, não pelo MP.

Miguel Reale, que participou da elaboração e da discussão do Anteprojeto da Constituição, explica que nesse texto constava a possibilidade de o Ministério Público “promover ação civil pública, nos termos da lei, para a proteção do patrimônio público e social, dos interesses difusos e coletivos, dos interesses indisponíveis e das situações jurídicas de interesse geral ou para coibir abuso de autoridade ou do poder econômico”. A Assembleia Nacional Constituinte, porém, excluiu a parte que se referia às “situações jurídicas de interesse geral”. 2

Afirma, ainda Miguel Reale, que “o objetivo do legislador, ao redigir a norma constitucional, foi evitar expressões vagas, que importassem na conversão do Ministério Público em supremo órgão tutelar de todas as situações jurídicas que pudessem ser consideradas de interesse geral”. 3 - 4 - 5

Portanto, é inconstitucional a defesa de qualquer interesse individual homogêneo pelo parquet, salvo se se tratar de interesses indisponíveis, ressalva feita pela Constituição Federal.

A permitir-se que vingue a equivocada interpretação, que efetivamente acabou vingando, segundo a qual o Ministério Público estaria legitimado para intentar ações cujo escopo seria a tutela de interesses de natureza individual, ofendidos estariam os arts. 2.º da Lei 8.906/94 e 6.º do CPC (assim como o art. 133 da Constituição Federal), já que a figura do advogado se tornaria prescindível para o funcionamento do aparelho jurisdicional, pois bastaria ao sistema o Ministério Público, o Juiz e os réus. A função do advogado ficaria restrita à representação de réus. O Ministério Público seria, então, como regra, autor da ação penal e autor da ação civil.

Situação dessa natureza levaria, se ocorresse, à falência do bem engendrado sistema de distribuição de funções entre todos os operadores do Direito – advogados, promotores e magistrados –, de maneira que o Ministério Público passaria a ter exacerbada influência sobre a atividade jurisdicional do Estado! Todo exagero, todo desequilíbrio de forças, enfim, pode representar um risco à estrutura democrática do Estado. 6

Há decisões, mais antigas, considerando que se alargar, desse modo, a legitimidade do Ministério Público, para propor ação civil pública em caso de direitos individuais, significa uma supressão do direito subjetivo público de ação de cada um dos atingidos pela suposta lesão, já que, às vezes, a ação é movida até mesmo contra a vontade deles, configurando-se, aí, uma substituição processual indevida. É, portanto, extremamente temeroso atribuir-se legitimação ativa ad causam para o Ministério Público nesses casos. 7

Há, também, acórdão no qual se assevera que não foi a intenção do legislador constituinte transformar o Ministério Público em curador e custoslegis geral, dispensando o concurso do advogado, para poder pugnar em juízo por todo e qualquer interesse coletivo. 8

De fato, a própria Lei 7.347/85 (LACP) não elenca direitos individuais homogêneos como hipótese em que o MP poderia manejar a ACP, substituindo-se aos advogados. A exceção diz respeito aos direitos do consumidor (art. 1.º, II).

Ademais, o parágrafo único do art. 1.º dessa lei (LACP) diz, com toda clareza possível: “não será cabível a ACP para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados” (g.n.).

Esse dispositivo afasta, a nosso ver, não só a legitimidade do MP, mas, também, impede o uso da ação coletiva nessas hipóteses, fundamentalmente, pelas razões expostas no item subsequente. 9

A hipótese que nos interessa aqui é de ACP envolvendo matéria tributária. A lei é expressa no sentido de não permitir o uso dessa ação quando a lide envolve tributos. 10

Entretanto, nos três acórdãos citados em seguida, compreende-se a verdadeira razão que deve levar à inadmissibilidade da ACP, quando se trata de matéria tributária, de que se cuidará com mais vagar em seguida: trata-se de usar a ACP como se fosse uma ADIn, burlando o sistema.

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATÉRIA TIPICAMENTE TRIBUTÁRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA 83/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. Cuida-se originalmente de ação civil pública manejada pelo ora recorrente contra o Município de Divinópolis na qual pleiteia-se o reconhecimento da ilegalidade da taxa de expediente para emissão de guia de pagamento do IPTU (TSA -Taxa de Serviços Administrativos).

2. O caso dos autos diz respeito à limitação imposta pelo art. , parágrafo único, da Lei n. 7.347/85 no que se refere à legitimidade ministerial.

3. É firme a orientação no sentido da ilegitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública com objetivo tipicamente tributário, visando impedir a cobrança de tributos, tendo em vista que o contribuinte não se confunde com o consumidor, cuja defesa está autorizada em lei, além de que funcionaria a referida ação como autêntica ação direta de inconstitucionalidade. (grifos nossos)

4. Acolher a tese recursal de que a relação jurídica seria consumerista, segundo a qual o tributo ora questionado não se trata de taxa e sim de preço público demandaria interpretação da lei local que rege a matéria. Incidência da Súmula 280/STF.

Agravo regimental improvido”. 11

“PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IPTU – TAXA DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS E ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – MINISTÉRIO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’ – PRECEDENTES. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL (TARE). ILEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. NATUREZA TRIBUTÁRIA.

1. O Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública com objetivos tributários, escopo visado na demanda com pedido pressuposto de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal que instituiu a cobrança de taxas de limpeza, conservação de vias e logradouros e iluminação pública, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte. (Precedentes: RESP 845034/DF , 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, Data de julgamento: 14/02/2007; RESP 701913/DF , 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, Data de Julgamento: 28/02/2007; AgRg no REsp 710.847/RS , Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 29.08.2005; AgRg no REsp 495.915/MG , Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 04/04/2005; RESP 419.298/RS , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 06/12/2004).

2. A ação civil pública não pode ser utilizada como substituta da ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal, nem mesmo para declaração incidental.

3. Deveras, a premissa do pedido do Ministério Público de que a cobrança de taxas municipais e do IPTU, por via oblíqua, atinge os demais contribuintes, revelando interesses transindividuais violados, é exatamente a que inspirou o legislador a vetar a legitimatio do Parquet com alteração do parágrafo único do art. 1o da Lei da Ação Civil Pública, que o deslegitima a veicular ‘pretensões que envolvam tributos’. (Art. 1º § único da Lei 7.347/85, com a redação dada pela Medida Provisória 2.180/2001)

4. Consectariamente, qualquer ação, ainda que não ostente tipicidade estrita tributária, mas que envolva ‘pretensão tributária’, consoante dicção legal, torna interditada a legitimatio ad causam do Ministério Público.

5. Inequívoca natureza declaratória de inconstitucionalidade travestida em ação civil pública com contornos competenciais de legitimação e eficácia da coisa julgada incompatíveis com o modelo federal de controle concentrado dos atos do Poder Público.

6. Impossibilidade jurídica do pedido acrescida da carência acionária pela inadequação do meio que induz à extinção do processo.

7. Incabível a ação civil pública, cuja sentença tenha eficácia erga omnes, quando substitutivo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: REsp 678911/MG, DJ 23/06/2005, desta Relatoria; REsp 401554/DF , DJ 26.05.2006; REsp 457090/DF , DJ 25.04.2006.

8. Recurso especial desprovido”. 12

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA DE TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INIDONEIDADE DA VIA ELEITA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES.

I – A ação civil pública não se presta como instrumento de controle de constitucionalidade, não substituindo a ação direta de inconstitucionalidade, objetivando declaração de inconstitucionalidade de lei municipal.

II – O Ministério Público não tem legitimidade para promover ação civil pública visando obstar a cobrança de tributos, por se tratar de direitos individuais homogêneos, identificáveis e divisíveis, que devem ser postulados por seus próprios titulares.

III – Agravo Regimental improvido”. 13

III.2. A ação coletiva fazendo as vezes de ADIn

Sabe-se que, no Brasil, o controle de constitucionalidade das leis pode dar-se pela via da ação direta, com efeitos erga omnes, e, incidentalmente, com efeitos restritos às partes. Neste último caso, os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo cinge-se às partes, muito frequentemente para efeito de servir de apoio ao pedido formulado.

Assim, por exemplo, A pode pretender não pagar certo tributo (pedido) porque a norma que o prevê é inconstitucional (causa de pedir) e, sendo seu pedido julgado como procedente, só as partes é que serão afetadas por essa decisão.

Nesse caso, B pode intentar ação idêntica e nada impede que essa seja tida como improcedente, pois B não é atingido pela decisão proferida na ação movida por A.

Entretanto, nas ações coletivas, a eficácia da sentença opera de forma diferenciada. Atinge todos aqueles cujo interesse está sendo veiculado pelo autor coletivo, que são as partes, no sentido material. Portanto, dizer que a coisa julgada só opera efeitos “entre as partes” pode significar que esses efeitos, feitas algumas ressalvas, operam-se erga omnes.

Assim, se, em certa ACP, um ente coletivo pleiteia que não seja cobrado certo tributo (pedido), porque a norma que o institui é inconstitucional (causa de pedir), ainda que não se tenha pedido na ACP (como pedido principal) a declaração de inconstitucionalidade (porque não se poderia mesmo fazê-lo) a decisão terá, no plano dos fatos, eficácia equivalente ao de uma ADIn.

Ademais, a decisão exaure, inteiramente, a eficácia da norma que instituiu o tributo. Por isso, não se admitem ACPs nestes casos.

Explicamos: de nada adianta se dizer que o reconhecimento da inconstitucionalidade incidenter tantum (ou seja, não como mérito, não no decisum, propriamente dito) só diz respeito às partes (= àqueles que serão atingidos pela eficácia da decisão) se, NO CASO DAS AÇÕES COLETIVAS, as verdadeiras partes (aqueles que serão atingidos pela decisão) são toda uma comunidade (cuja identificação depende do caso concreto).

Essa circunstância, óbvia e evidentemente, aproxima, indevidamente, a ACP de uma ADIn, já que os resultados daquela, como se disse, no plano empírico, passam a ser quase que equivalentes aos desta. Por isso é que se diz, acertadissimamente, que haveria, nestes casos, verdadeira usurpação de competência do STF pelos tribunais ordinários.

Essa é uma das razões em virtude das quais se acrescentou o parágrafo único ao art. 1.º da Lei 7.347/1985, que proíbe o uso de Ação Civil Pública para veicular pedidos ligados a tributos, contribuições previdenciárias, FGTS etc.

Esse fenômeno foi bem percebido por Teori Albino Zavascki, em acórdão que julgou a Recl 1414/BA em 09.05.2016, de que consta o trecho:

“O juízo de procedência da Ação Civil Pública terá, na prática, alcance e conteúdo semelhante ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade, estando dotado, inclusive de eficácia vinculante e erga omnes. Em situações assim, é firme a jurisprudência do STF em assentar a ocorrência de usurpação de competência desta Corte” (g.n.).

No mesmo sentido, acórdão cujo relator foi o Min. Carlos Velloso:

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEI Nº 9.688/98 – CARGO DE CENSOR FEDERAL – NORMAS DE EFEITOS CONCRETOS – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – PLEITO PRINCIPAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTORNO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. A ação civil pública em tela tem por objeto a Lei no 9.688/98, que teve sua inconstitucionalidade arguida perante esta Suprema Corte, nos autos da ADI no 2.980/DF, tendo o pleito sido rejeitado por se tratar de normas de efeitos concretos já exauridos.

2. A Lei no 9.688/98 foi editada com o fim de imprimir eficácia à norma do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal de 1988, após provocação por esta Suprema Corte (ADI no 889/DF), norma essa que versa, especificamente, sobre o aproveitamento dos ocupantes do extinto cargo de censor federal em outras carreiras.

3. O pleito de inconstitucionalidade deduzido pelo autor da ação civil pública atinge todo o...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279983548/2-acao-civil-publica-materia-tributaria-direitos-disponiveis-inconstitucionalidade-da-lei-que-cria-o-tributo-equivalencia-a-uma-adin-causa-de-pedir-processo-coletivo