Direito Constitucional Pós-Moderno - Ed. 2021

Parte II. Paradigma da Decisão

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Introdução

Modelos decisórios e complexidade absorvível

Na parte I da obra, demonstramos como o direito de uma democracia constitucional pode degenerar a ponto de se transformar em um dos principais instrumentos de atuação de um projeto político totalitário. Da mesma forma, evidenciamos nossa maneira de enxergar o direito e a democracia como elementos co-originários do processo democrático, logo, a deterioração de um é o apodrecimento de outro.

Nesse cenário, se a degeneração do direito e da democracia pode ser operada de forma mais contundente por decisões judiciais sem limites do que pela própria legislação, deve haver cuidado extremo na democracia acerca de como juízes deveriam julgar e de como se dá a relação existente entre a decisão e os elementos da democracia.

A compreensão do (anti) paradigma da degeneração é crucial para, dentre diversos pontos, evidenciar o risco de se tolerar voluntarismo/subjetividade/discricionariedade como guias das decisões judiciais. Por consequência, o direito contemporâneo deve fornecer teoria da decisão para orientar juízes sobre como julgar e, em especial, os limites de como decidir.

Ou seja, entender a hermenêutica judicial e seus limites é condição fundamental para auxiliar os juízes no exercício do seu poder.

Nesta segunda parte da obra, desenvolveremos o conceito de paradigma da decisão, de modo a esquadrinhar os elementos teóricos necessários para orientar o modo adequado de se julgar numa democracia constitucional, com intuito de assegurar que a interpretação seja locus do desenvolvimento de todo ato decisório ao mesmo tempo que esse processo hermenêutico se desenvolva de modo a nunca ignorar a legalidade/positividade produzida pelas instâncias democráticas. Afinal, o olhar historiográfico desenvolvido na primeira parte da obra já nos esclareceu porque a observância das regras legais democráticas é algo positivo em si: observar a legalidade – produzida na democracia – é condição para não degeneração.

Embasados, enfim, nas lições da parte primeira, sem nenhum constrangimento epistemológico, afirmamos: o Direito é atravessado pela História. Nem poderia ser diferente, dado que é um produto da cultura humana, um fenômeno linguístico propriamente dito. Apenas se compreende devidamente o direito de uma determinada comunidade se a sua investigação levar em conta sua historicidade e sua atuação no processo civilizatório dos povos.

Assim, é natural que, com o avançar dos séculos, o direito passe por diversas transformações, influenciadas, inclusive, por mudanças paradigmáticas ocorridas noutros campos do conhecimento.

A realidade – compreendida como as relações intersociais e interinstitucionais – é o motor das alterações referidas: o direito, muito embora não possa acompanhá-la, deve empreender esforços para que a distância que se coloca entre ambos – em certa medida, natural – não cresça ao ponto de condená-lo à obsolescência.

Conforme antecipamos em nossa introdução, o direito da materialização tem morrido por perda de poder regulamentar, ou seja, há uma dinâmica na complexidade social contemporânea que o direito atrelado exclusivamente à materialização não tem conseguido digerir.

Nesse contexto, é inexorável que o modus aplicandi do direito seja, de tempos em tempos, reinventado para absorver novas complexidades decorrentes: (i) das alterações ocorridas no contexto fático – que, não raras vezes, conduzem à criação de novos padrões normativos inadaptáveis aos antigos métodos de aplicação; ou (ii) são fruto das influências advindas de outros ramos do conhecimento modificadores da nossa percepção acerca do direito posto.

O recrudescimento da complexidade social e governamental, com o passar dos anos, diretamente impõe ao direito a necessidade de se desenvolver para absorver uma complexidade cada vez mais heterogênea e mutável. Para atingir tal desiderato, e não se afundar em obsolescência, o direito precisa desenvolver novos conceitos, paradigmas, fontes e funcionalidades, afim de se tornar mais apto a tratar a complexidade crescente.

Para melhor explicarmos nosso ponto de vista, vale a menção a dois acontecimentos revolucionários, cada qual numa dimensão distinta, que influenciaram profundamente o direito.

O primeiro, longamente tratado na primeira parte, de ordem histórico-política, é a ascensão do regime nazifascista na Alemanha, cuja barbárie o direito não conseguiu, eficientemente, conter. Pelo contrário, o direito se degenerou em um não direito e se transformou em instrumento de ação do poder político totalitário.

Justamente para responder às demandas exsurgidas na sociedade do Segundo Pós-Guerra, os Estados adotaram novas Constituições, repletas de princípios munidos de força normativa e direitos fundamentais oponíveis à maioria, cuja aplicação exigia um modelo hermenêutico muito diverso daquele anteriormente existente e cuja efetivação impunha à Jurisdição Constitucional o desempenho de novas funções, de cunho, inclusive, para-legislativo (e.g., decisões aditivas), para muito além daquela que lhe fora atribuída quando de seu surgimento (i.e., legislação negativa).

O segundo acontecimento – a virada ontológica-linguística –, operou-se no campo da filosofia e transformou completamente a percepção a respeito do direito vigente, pois deu à comunidade jurídica a consciência do abismo existente entre o texto consagrado nos Códigos e a norma determinante do desfecho de uma controvérsia concreta. Abismo apenas superado por meio da operação hermenêutica conduzida pelo aplicador, com toda a sua historicidade e pré-compreensão daí decorrentes.

Portanto, a filosofia estimulou o surgimento de novas modalidades decisórias constitucionais (i.e. , interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto), aptas ao controle, não do texto normativo, mas de suas variantes interpretativas.

Mas antes mesmo da compreensão dessas novas modalidades decisórias, buscamos redimensionar e ampliar a própria noção de jurisdição constitucional. Para além de um espaço de proteção da Constituição de dos direitos fundamentais, a jurisdição constitucional deve ser concebida como locus da nossa engenharia institucional cuja função primeira é a preservação da autonomia do direito.

Contemporaneamente, consideramos o liame entre a jurisdição constitucional e a autonomia do direito a chave-de-leitura necessária para capacitação do direito no enfrentamento da crescente complexidade contemporânea. Daí a imprescindibilidade de a jurisdição constitucional atuar dentro dos limites da legalidade constitucional, do contrário, de espaço de preservação ela se deteriora em espaço de degeneração da legalidade e da democracia constitucionais.

Ao associarmos jurisdição constitucional com a autonomia do direito conferimos a legitimidade adequada a ela justamente porque sua operação estará diretamente relacionada com a própria ideia de proteção da democracia. Assim, a jurisdição constitucional é o espaço democrático institucional e contramajortário para preservação da democracia constitucional contra majoritarismos de ocasião.

Contudo, a associação da jurisdição constitucional com a autonomia do direito se fragiliza se perder de vista uma das lições mais relevantes da primeira parte: a degeneração do sistema é, na maior parte das vezes, carreada por uma forma de interpretação sem limites. Assim, as partes II e III são destinadas a contribuir epistemologicamente para evitar a conversão da jurisdição constitucional em instrumento da deterioração.

Por consequência, dois estratagemas epistêmicos precisam ser desenvolvidos: i) sistematização de uma teoria da decisão (Parte II deste livro) para assegurar a aplicação do direito, em especial da jurisdição constitucional, dentro dos limites da legalidade constitucional; ii) estruturação de um novo paradigma apto a fornecer à jurisdição constitucional condições de lidar com a crescente complexidade cuja solução extrapola os limites do Império do Direito, mais precisamente, as fronteiras do próprio paradigma da decisão, aqui apresentamos a complementação necessária por meio da proceduralização (Parte III).

Em suma, no correr da História, surgem novas complexidades, que o direito precisa absorver, ainda que, para tanto, deva se reinventar. Na segunda parte de nossa pesquisa, pretendemos demonstrar a evolução do paradigma jurídico, especificamente no que toca aos métodos e à criteriologia decisória, ambos estimulados pelo aumento de complexidade que se deu ao longo dos séculos, sobretudo na política e na filosofia. O primeiro modelo de aplicação a que nos reportaremos é a subsunção que, não obstante, ser o mais antigo ainda é visto a partir de diversas distorções teóricas.

2.1O Subparadigma da subsunção

2.1.1. O paradigma da subsunção: premissas gerais da escola positivista

Quando falamos de modelos decisórios, estamos, ao fim e ao cabo, referindo-nos aos diferentes métodos de aplicação do direito. As discussões concernentes às teorias da decisão estão no plano da metodologia jurídica, mais precisamente, da reflexão acerca do método jurídico mais apropriado à resolução dos litígios. Metodologia é, então, disciplina que se dedica ao estudo propositivo dos elementos necessários para que haja a correta aplicação do direito. 1

Para fins desta pesquisa, optamos por um recorte abrangente das escolas filosóficas mais influentes nos países de tradição Civil Law, a começar pelo positivismo jurídico exegético – também conhecido como legalismo ou exegetismo –, para, posteriormente, enfrentar formas mais contemporâneas do juspositivismo. Antes, porém, é necessário apontar algumas premissas gerais, que aglutinam as vertentes que pretendemos examinar.

Conforme se sabe, positivismo jurídico é a corrente filosófica que restringe seu objeto de análise ao direito positivo, isto é, ao direito que é produto da vontade humana.

Positivus, é, pois, justamente aquilo que existe explicitamente, que é posto, estabelecido ou aceito convencionalmente. 2 - 3 A esse respeito, Heinrich Henkel reporta que:

Si partimos de que la contemplación positivista se limita a lo real, en el sentido de lo dado y demonstrable “positivamente”, habremos hallado el punto de enlace para la fundamentación e interpretación del Derecho que nos da el positivismo jurídico. Se atiene al material dado en el que es existente. De todas formas, pueden entrar en el campo de visión, como material constituyente del Derecho, cosas muy diversas, de ahí resultan direcciones completamente distintas del positivismo jurídico limitadas, cada vez, a una determinada espécie de “hechos”. 4

O conteúdo do direito, segundo a escola positivista, não condiciona a sua existência. Nesse sentido, as lições de Leslie Green, para quem: “legal positivism is the thesis that the existence and content of law depend on social facts and not on its merits”. 5

Reside aí diferença vertiginosa que afasta jusnaturalismo e positivismo jurídico. O jusnaturalismo não reconhece validade ao direito posto quando o seu conteúdo desobedece a uma ordem moral superior. Por conseguinte, o direito, quando imoral, não é obrigatório (binding). 6 Por sua vez, o positivismo admite a possibilidade de existência, validade e eficácia da lei editada pela autoridade competente, ainda que desconforme a parâmetros morais superiores. 7 Dito de outro modo, no âmbito da teoria positivista, a adequação moral não é condição sine qua non para que a norma seja válida. 8

Acerca do tema, Brian Bix avalia que, ao contrário do jusnaturalismo, o positivismo não aloca o direito no âmbito da moral ou da ética, ocupando-se, única e exclusivamente, daquilo que o fenômeno jurídico é e não do que deveria ser. Por isso mesmo, o positivista considera factível e valioso apresentar à comunidade jurídica uma teoria do direito que seja verdadeira e essencialmente descritiva. 9

Grosso modo, o autor se refere àquilo que a doutrina anglo-saxônica costuma se reportar como separability thesis, que se explica pela diferenciação existente entre o direito que é e o direito que deve ser (ought to be) 10 , ou, dito de outro modo, a separação – para alguns, necessária, para outros, contingencial – entre direito e moral. Conforme se verá mais adiante, os positivistas dão à tese da separação conotações diversas. Contudo, é possível afirmar, entre direito e moral, existe uma separação mínima: o direito não necessariamente é condicionado por critérios morais.

Nesse ponto, importante referenciar as considerações de Bernd Rüthers, longamente trabalhadas na primeira parte. Diante de contexto fático e histórico diversos, Rüthers desenvolve sua teoria demonstrando não ser culpa do positivismo a degeneração do direito do nacional-socialismo, ao mesmo tempo em que, o próprio positivismo é desafiado constantemente pela busca de um fundamento para refutar o injusto moral. Assim, salvo uma compreensão do direito exclusivamente em uma perspectiva ficcional, o positivismo, para apresentar uma teoria do direito compatível com a complexidade contemporânea, precisa enfrentar e oferecer respostas para a relação entre direito e moral.

Nesse aspecto, ao lado da separability thesis, outras teses aparecem nos textos proponentes da construção de um núcleo comum às mais variadas vertentes do positivismo jurídico: (i) a social thesis; (ii) a tese da convencionalidade; (iii) da ciência jurídica puramente descritiva; (iv) do controle social; (v) da discricionariedade.

A social thesis é aquela que considera o direito um fenômeno ou instituição determinado por fatores sociais, excluindo assim do direito fatores avaliativo-normativos. 11 Na teoria de Dworkin, a social thesis assevera que o direito é produto de um fato social, logo, seu fundamento de validade último é uma questão de fato. A regra de reconhecimento hartiana, então, é dotada de um inexorável conteúdo sociológico. 12 Assim, o direito está composto das normas que atendem aos critérios dispostos na regra de reconhecimento, identificadas a partir de um “teste de pedigree”.

Por outro lado, a tese da convencionalidade indica ser a regra de reconhecimento convencionalmente aceita. A esse respeito, o próprio Lenio Streck, escorado nas lições de Bayon, considera a convencionalidade traço inerente ao DNA de qualquer modalidade de positivismo. 13

É também comum às formas de positivismo reconhecer à ciência do direito a função única de propiciar uma descrição isenta do direito, isto é, despida de qualquer consideração valorativa acerca de seu objeto.

Ronald Dworkin acresce às teses retro outras duas características, próprias da teoria hartiana: a tese da obrigação e a tese da discricionariedade. Pela primeira, as determinações das regras jurídicas surgem como obrigações que vinculam os indivíduos. Justamente por isso, “juízes têm a obrigação de aplicar uma regra sempre que dela se possa extrair de forma clara uma obrigação”. 14 Pela segunda, a discricionariedade é introduzida, determinados casos (os hard cases), na ausência de regra jurídica regulamentadora, o juiz agirá discricionariamente, na medida em que inexistiria subsunção a ser realizada. Ao fazê-lo, criará nova regra jurídica. Como não existia norma preestabelecida, a decisão do magistrado, sob o ponto de vista jurídico, não se sujeita a uma avaliação crítica.

Por fim, há quem afirme que toda forma de positivismo reconhece no direito um instrumento de controle social, com potencial para o bem e para o mal, que pode ou não atingir de modo eficiente os fins a que se destina. 15

É a divergência na interpretação de alguma das teses retro que conduzirá à bipartição contemporânea do positivismo entre soft e hard positivism (positivismo inclusivista e positivismo exclusivista, respectivamente).

Brian Leiter atribui a dicotomia soft positivism/hard positivism, primeiramente, a uma divergência interpretativa acerca da tese social, que pode ser, sinteticamente, reduzida ao seguinte questionamento: a social thesis estabelece apenas as condições de existência para a regra de reconhecimento ou também impõe limites ao seu conteúdo? Na primeira hipótese, perfilada pelos soft positivists, a regra de reconhecimento, desde que instituída por fatos sociais, pode ser qualquer coisa. Pode, portanto, incorporar critérios morais. Na segunda hipótese, defendida pelo hard positivism, o critério estabelecido pela regra de reconhecimento deve se limitar a fatos sociais. Em virtude de se tratar de ponto chave, transcrevemos na íntegra a passagem:

The most important recent debate concerns whether the Social Thesis should be interpreted as stating merely the existence-conditions for a Rule of Recognition (the rule that sets out a society’s criteria of legality) or whether the Social Thesis also states a constraint on the content of the test for legal validity that any Rule of Recognition can set out. If the Social Thesis merely states the existence-conditions, then a Rule of Recognition is simply whatever Rule is constituted by the social facts about how officials actually decide disputes;as result, such a Rule can incorporate tests of legal validity that make reference to moral and other substantive criteria of legality if these are the critera officials actually emply to decide disputes. If, however, the Social Thesis also states a constraint on the content of the Rule of Recognition, then the criteria of legality a Rule of Recognition sets out must themselves consist in social facts, e.g., facts about pedigree or source. 16

Para Leiter, também a interpretação da separability thesis distancia o positivismo inclusivista e o positivismo exclusivista. O positivismo inclusivista extrai da teoria da separação a conclusão de que é conceitualmente possível que exista pelo menos uma regra de reconhecimento – e, consequentemente, ao menos um sistema legal – na qual a moralidade não seja um critério de validade legal. Dessarte, soft positivists podem aceitar que todos os sistemas legais empreguem critérios morais de legalidade, desde que seja concebível a existência de um em que a moralidade não seja um critério de validade. Dito de outro modo, para os exclusivistas a moral nunca é critério de aferição de validade de uma norma, enquanto para os inclusivistas, em dadas circunstâncias, a moral pode ser critério de aferição da validade. 17 - 18

Em suma, na visão do autor, os inclusivistas reduzem a tese da separação a algo trivial, enquanto consideram a tese social como indicativa apenas das condições de existência para a regra de reconhecimento de uma sociedade, mas omissa em relação ao seu conteúdo – isto é, aos critérios de legalidade por ela determinados. 19 É relevante assinalar que o inclusivista, ao aceitar que a regra de reconhecimento contenha critérios morais, não discrimina: a moral pode ser conservadora ou progressista. Ausente uma tese filosófica substantiva sobre as exigências da moralidade, qualquer teoria do “soft positivism” é politicamente inerte 20 .

Por outro lado, o positivismo exclusivista entende que a regra de reconhecimento está limitada ao emprego de um “pedigree or source-based criteria of legality” 21 .

2.1.2. Positivismo legalista e o método subsuntivo

A partir deste item, emergiremos na forma mais embrionária da escola positivista – o positivismo legalista – cujo surgimento remonta ao século XIX.

O epicentro dos esforços despendidos pelo positivismo legalista são os Códigos produzidos no final do século XIX. O termo legalista é utilizado para remeter ao objeto de estudo isolado dessa escola: a lei, fruto de uma autoridade que, ou bem era o parlamento, no caso do exegetismo francês, ou bem era o erudito, no caso da Jurisprudência dos Conceitos alemã. 22

Acerca do tema, Mario Losano afirma que os positivismos do século XIX são guiados por dois princípios: a) apenas é direito o direito positivo; e b) uma vez posto, o direito deve ser obedecido independentemente do que opine o seu destinatário, até que sobrevenha alteração legislativa 23 . Ao tratar das formas mais rigorosas de positivismo, o autor acresce um terceiro princípio, consistente na: c) imposição de uma interpretação literal ou lógica da norma, excluídos os processos interpretativos que acudam aos valores, posto que desprovidos do caráter de cientificidade. 24 Nosso objetivo é examinar, em especial, o último traço, isto é, o modo de interpretação/aplicação do direito posto no positivismo legalista. Antes, porém, precisamos abordar os traços gerais do legalismo, especialmente nas suas correntes de maior expressão: a francesa e a alemã.

2.1.3. Traços gerais do positivismo legalista na França e na Alemanha

Na França, o legalismo está diretamente associado à Escola da Exegese contraposto pelo historicismo capitaneado por Friedrich Carl von Savigny. Enquanto Savigny sustentava que o direito era um organismo “vivo”, forjado pela experiência vivencial do povo, e que, portanto, não estava sujeito à vontade arbitrária de um legislador, 25 os exegéticos franceses entendiam ser do parlamento a soberania para criar, livremente, as disposições normativas, independentemente de qualquer limite.

A ascensão do positivismo legalista veio na esteira das críticas promovidas no final do século XVIII direcionadas à incerteza jurídica decorrente das opiniões doutrinárias e decisões judiciais contraditórias. A sociedade, à época fragmentada, urgia por uma racionalidade e sistematicidade na organização social que apenas uma legislatura centralizada poderia garantir. Os Códigos, editados pelo Estado, surgiram para justamente responder aos anseios da população por uma ordem jurídica estável, previsível e, consequentemente, segura. 26

A respeito do tema, Antonio Manuel Hespanha, reporta:

Alguns Estados europeus empreenderam reformas legislativas gerais, recompilando o direito disperso, dando-lhe uma vigência nacional e, a partir do século XVIII, incorporando-o nessas reformas.

Foi sobretudo em França que a codificação, produto da Revolução, se propôs mudar mais radicalmente a face do direito, fazendo tábua rasa do direito anterior e propondo a identificação do direito com a vontade do legislador revolucionário. 27

O direito, para o positivismo exegético, confundia-se com a lei, produto do trabalho de um legislador racional e onipotente 28 e da vontade geral. 29 Portanto, o exegeta tinha apenas um objeto de estudo: a legislação produzida pelo Parlamento, especialmente os Códigos.

Conforme à época se professava, as disposições contidas nos estatutos eram dotadas de um único sentido, pronto e acabado, que ali residia antes mesmo de qualquer interação entre o texto e o caso concreto. A única interpretação possível era a literal, pois qualquer outra conduziria a uma inconcebível distorção dos textos legais. A tarefa do intérprete, era, então, extrair dos artigos de lei o significado que abrigavam, por meio de um processo essencialmente declaratório. A interpretação estava restrita ao plano sintático: “Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõem a ‘obra sagrada’ (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito”. 30 À mesma conclusão já chegamos em obra escrita em coautoria com Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. 31

No contexto acima, ganha relevância o método silogístico, em que a lei (premissa maior) deveria ser subsumida ao caso (premissa menor) pelo juiz; a partir daí surgiria a decisão judicial (conclusão ou síntese).

Dessarte, a aplicação das normas ocorria mediante método imperativo e lógico que, de acordo com o modelo silogístico-dedutivo (sylogizesthai), estrutura-se do conceito mais amplo para o mais estrito. 32

Thomas Vesting, a esse respeito, ensina que a aplicação por subsunção tem como ponto de partida a concepção de que a norma traz à tona um conhecimento desde sempre nela contido. O direito, então, não é enriquecido e nem produzido no ato interpretativo. Não por acaso, acreditava-se que a interpretação judicial se operava mediante um processo simplista, quase automático, guiado por instruções. 33

Se, na França, o expoente do positivismo legalista é a Escola da Exegese, na Alemanha quem encarnará a maioria das premissas fundantes do legalismo é a Jurisprudência dos Conceitos, ou Pandectismo. 34 A Jurisprudência dos Conceitos substituiu o legislador onipotente e racional pelo erudito na produção do direito. O Código Civil alemão (BGB), por exemplo, resultou de um processo acadêmico de apuração de conceitos, levado a cabo pelos homens doutos da época 35 e posteriormente formalizado ou meramente chancelado pelo Parlamento.

A pirâmide dos conceitos é criação do Pandectismo. Nela, conceitos mais gerais conduzem aos mais específicos e esses, a sua vez, regulam o caso concreto. O inverso também era possível: a partir da identificação dos conceitos mais específicos aplicáveis ao caso, o intérprete era reconduzido aos mais gerais.

A aplicação do direito se estruturava sob esse método lógico dedutivo ou indutivo. À semelhança do exegetismo, a Jurisprudência dos conceitos também reduz à lei o objeto a ser descrito pelo cientista e, a posteriori, aplicado pelo juiz (a lei).

Também para os pandectistas a interpretação era um ato de revelação possuindo em essência natureza declaratória. Era tempo da Auslegung (retirar do texto abarcante de todas as hipóteses de aplicação, o sentido verdadeiro)”. 36 O sistema jurídico, compilado nos Códigos e nas leis, era completo. Ao juiz não cabia a criação jurídica, mas apenas a revelação daquilo que os Códigos já continham.

Ambas as doutrinas, a francesa e a alemã, foram notadamente influenciadas pelo Direito Romano, cujo modo de estudar e ensinar o direito era bastante peculiar. Os romanos possuíam um texto sagrado, que era epicentro de todas as preocupações jurídicas. Esse texto era o Corpus Juris Civilis. Com o advento dos Códigos, a sacralidade passa a lhes pertencer. 37

A leitura que a teoria tradicional costuma fazer sobre positivismo legalista acusa a existência de um juiz “boca fria da lei”, rigorosamente adstrito à aplicação autômata das disposições legais, que eram um dado pronto e acabado. 38

Entretanto, parcela significativa da doutrina vem revisitando o legalismo justamente para demonstrar que algumas das crenças que se tem a seu respeito não passam de mitos que se perpetuaram no imaginário da comunidade jurídica. No item seguinte, exporemos os principais mitos que se formaram a respeito do positivismo legalista, com destaque para aquele relativo ao juiz “boca fria da lei”.

2.1.3.1. Mitos sobre o positivismo legalista

Após a 2ª Guerra Mundial e a derrocada do Terceiro Reich, houve gradativa demanda social para que o direito prestasse contas, mormente porque se difundiu a tese de que o partido nazista, desde a sua gênese, operou sob o manto da lei. Nesse contexto, vilanizar o positivismo jurídico não foi difícil em função da sua essência formalista que, supostamente permitira que o texto legal comportasse qualquer conteúdo. Dadas as suas premissas, o juspositivismo era incapaz de oferecer oposição teórica contundente ao nazifascismo. Obviamente, na primeira parte do nosso texto demonstramos como a degeneração operada pelo nazifascismo ia muito além da positividade, sendo o direito positivo na realidade vítima e não agente da destruição.

Nada obstante a fragilidade em questão, não é possível atribuir ao positivismo responsabilidade efetiva pela ascensão e desenvolvimento do regime totalitário alemão. Cuida-se de hipótese que a própria História refuta. Vão nesse sentido as valiosas lições de Ricardo Campos: “a mais valia do conhecimento profundo da história, por um lado, evita construções de teorias falaciosas e, por outro, aumenta a complexidade da pretensão teórica em questão”. 39

Especificamente no Brasil, existe parcela ruidosa da doutrina que se coloca contra o positivismo, por considerá-lo, ao lado do legalismo e da subsunção, o grande responsável pela legitimação do nazifascismo. Nesse quadro, a voz mais expressiva, possivelmente, é a do Min. Luís Roberto Barroso, que, ao lado de Ana Paula Barcelos, expressamente afirmou que: “esses movimentos políticos e militares [nazifascistas] ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente, e promoveram a barbárie em nome da lei”. 40

A tese que, à primeira vista, parece sedutora, escora-se em premissas equivocadas largamente apresentadas na primeira parte da obra. A bem da verdade, o nacional-socialismo era um movimento de tendência revolucionária, e, como tal, opunha-se à ordem posta. 41 A lei positivada era um verdadeiro empecilho para que o partido concretizasse os fins que pretendido e por isso é que precisou burlá-la, instrumentalizá-la ou esvaziá-la quase que completamente. A barbárie, portanto, “não veio em nome da lei, pelo contrário, ela se estabilizou e se concretizou fora da lei”. 42

A título de exemplo, Ricardo Campos menciona que,

(...) entre janeiro e maio de 1933, os direitos fundamentais mais importantes perderam a validade e a estrutura partidária e sindical fora aniquilada pela intitulada “Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich”, a “Ermächtigungsgesetz”. Segundo o historiador do direito [Stolleis], o que aconteceu de forma acelerada nessas poucas semanas foi a supressão do fundamento positivista ou positivo do direito estatal alemão pela segunda vez no século XX, e não o contrário, como diz a fórmula Barroso. 43

Ou seja, a estruturação do direito totalitário, levada a cabo pelo nazifascismo, só foi possível mediante o sacrifício do direito positivo da República de Weimar por meio de todos os instrumentos de degeneração expostos na primeira parte.

A esse respeito, Mario Losano reporta que, realmente, o direito preexistente à ascensão do Terceiro Reich era um verdadeiro incômodo. Contudo, para miná-lo, o partido não destruiu completamente a ordem jurídica posta. Muitas vezes, preferiram instrumentalizá-la para o seu benefício, mediante a introdução de “textos-veículo” de sua ideologia, aos quais submeteram todo o ordenamento. Conforme o autor, “o positivismo jurídico foi substituído por um Führerpositivismus” 44 .

A interpretação, então, obedecia a princípios nazistas, propositalmente vagos, na medida em que, aproveitando-se de seu alto grau de indeterminação, os juízes poderiam, no caso concreto, distorcer qualquer texto para o atendimento de fins políticos. A tática, portanto, foi a de esvaziar completamente o direito positivo posto por meio de conceitos altamente performáticos que permitiam ao Führer praticamente tudo em nome do “povo alemão”.

Michael Stolleis em obra dedicada ao estudo do Direito Público na Alemanha, realizou um recorte histórico fundamental para compreendermos de que modo o direito e as instituições foram afetados durante o nazismo:

A transferência de poder feita pelo presidente do Reich, Paul von Hindeburg, ao agitador radical Adolf Hitler foi realizada nas formas a que se estava habituado durante os mandatos dos chanceleres Heinrich Brüning, Franz von Papen e Kurtz von Schleicher. Mas o que ela pôs em marcha foi uma convulsão do Estado em uma atmosfera em que se misturavam júbilo e mutismo amedrontado. Ao desmantelamento dos partidos seguiram-se a abolição do parlamentarismo, do federalismo, do dualismo entre presidência e chancelaria, a dissolução de todas as associações sociais importantes em prol de organizações controladas por partidos, ou seja, de modo geral, a metamorfose da democracia parlamentar em um Fürerstaat [Estado do líder] destituído de constituição. Tudo isso aconteceu em aproximadamente 24 meses, sem que se tenha formado uma verdadeira resistência 45 .

As elites burguesas, as quais aparelhavam a administração, o Judiciário e as Forças armadas, nunca se conformaram com a República Weimariana, viram com bons olhos a sua ruina; igualmente, aplaudiram ao fim dos sindicatos, a perseguição dos comunistas e dos sociais-democratas, a expulsão dos judeus, as medidas implementadas para a criação de empregos e a política externa projetada para resgatar o país do trauma pós “Versalhes”. 46 Quem se opusesse ao regime, era exilado ou aprisionado nos primeiros campos de concentração. 47

Não bastasse corroer o ordenamento constitucional weimariano, o nacional-socialismo prejudicou sensivelmente a ciência, que, naquele período, contaminou-se pela política, a ponto não podermos separar uma e outra. 48 Com efeito, a teoria fora flagrantemente instrumentalizada para fins político, ao ponto de que a própria ideia de Estado de Direito fosse comprometida. 49

Por outro lado, os direitos fundamentais mais importantes foram aniquilados por meio do Decreto de Incêndio Raichtagem de fevereiro de 1933. Logo, não demorou para que o parlamentarismo, os partidos e o federalismo também sucumbissem. Frente ao esvaziamento da Constituição de Weimar 50 , o Führer era o centro, a base e o ápice de todas as coisas.

A incursão histórica a que se acudiu é suficiente para demonstrar o quão perigosamente simplista é atribuir diretamente ao positivismo a responsabilidade pela ascensão do nazifascismo na Europa, especialmente quando o nacional-socialismo agiu mediante a degeneração do direito positivo que antes vigia.

Não houve “barbárie sob o manto da lei”. Quando muito, é possível falar em “barbárie com aparência de lei”. A barbárie produziu o não direito nazista em convivência desarmônica com o direito – em degeneração – da democracia constitucional de Weimar.

Retomado o tema da degeneração e exposta a crítica à visão simplificadora que enxerga no positivismo a origem dos problemas da ascensão do nazismo, passamos a examinar outro lugar comum: o juiz “boca fria da lei”.

2.1.3.2. O método de aplicação do direito no positivismo exegético e o estigma do juiz “boca fria da lei”

Bernd Rüthers, em obra dedicada à construção de uma teoria geral do direito, conceituou a subsunção como “Los procedimientos intelectuales que se emplean para determinar las relaciones entre los hechos existenciales y las normas jurídicas” 51 ou a “clasificación de un supuesto fáctico en el marco de la norma mediante la respectiva deducción de una consecuencia jurídica”. 52 No mesmo sentido, Atónio Manuel Hespanha leciona que:

a teoria da subsunção é aquela “segundo a qual a realização da justiça nos casos concretos seria assegurada subsumindo os ‘factos’ ao ‘direito’, nos termos de um raciocínio de tipo silogístico, em que a premissa maior era uma norma genérica de direito e a premissa menos a situação de facto (Tatbestand) a resolver”. 53

Em síntese, trata-se de examinar se o fato se adequa à norma, atraindo, por conseguinte, a consequência normativa ali prevista 54 .

Não raro, a subsunção é descrita em termos de um processo lógico silogístico, em que é preciso observar a conclusão extraível da aplicação de uma premissa maior (a lei) a uma menor (o fato): “Si si considera la premisa menor como realización de la premisa mayor, entonces derivará la consecuencia jurídica contemplada en la premisa mayor que dice: ‘será sancionado’”. 55 O silogismo é, pois, um método decisório antigo, usualmente associado ao legalismo, cuja principal fragilidade é a notória tendência a disfarçar a complexidade inerente à aplicação do direito:

Resulta, con seguridad, certero apuntar al paralelismo entre la silogística y la aplicación del derecho. Dicha comparación no describe, empero, la complejidad del procedimento de aplicación del derecho, sino que más bien origina la falsa impresión de que el juez – al igual que una computadora – unicamente tiene que extraer conclusiones lógicas. El trabajo de este reposa, sin embargo, en juzgar, a partir de unos criterios valorativos generales y normados legalmente, un supuesto fáctico concreto. De allí que su labor se encuentre no en el ámbito de la lógica, sino de la realización de ciertos fines, es decir, de la teleología. 56

O próprio Rüthers, quando examina a subsunção deixa claro que, ao contrário do que possa parecer, não é um processo autômato, dissociado de um labor interpretativo. Muito pelo contrário: ao juiz, intermediário do processo silogístico, cabe concretizar a lei à luz do caso. Essa concretização, inerente ao processo subsuntivo, é justamente o que se denomina “interpretar”. 57

A subsunção não é um processo mecânico. Muito pelo contrário: guarda em si complicadores em potencial cuja resolução é muito mais custosa do que o espantalho da subsunção criado pelo olhar atual em relação ao passado. As leis podem conter em si conceitos jurídicos indeterminados cabendo ao aplicador efetuar sua integração. A legislação possui, então, setores abertos, que convidam o juiz à atividade criativa. Daí dizer-se que “Los conceptos jurídicos indeterminados representan, en las leyes, verdadeiras ‘cláusulas de delegación’” 58 , dado que transferem ao intérprete a criação do direito.

Por outro lado, entre a promulgação e a aplicação de uma lei é possível que as circunstâncias fáticas ou as representações valorativas se alterem. Com isso, surgirão questionamento, sobre se (i) o legislador intencionava, por meio da lei pretérita, regular as novas situações surgidas; e (ii) frente à alteração de valores sociais, aquela lei seria emitida. 59

Por fim, os tipos legais podem padecer de imprecisão, polissemia ou deficiência. 60

Tudo o quanto dito desmitifica a noção popularmente difundida de que a subsunção dispensa qualquer desforço interpretativo e transforma o juiz num autômato, num “boca fria da lei” que não possui função ativa alguma no processo de aplicação do direito.

A esse respeito, Thomas Vesting já se pronunciou:

Tão incorreto quanto a crítica global da ‘cegueira em relação à realidade’ é o entendimento de que o positivismo jurídico esboçou a teoria interpretativa de modo constante segundo o exemplo do modelo da aplicação e da subsunção, por assim dizer, como “autômato subsuntivo. Se entendermos por autônomo subsuntivo uma máquina trivial que transforma inputs (leis) em outputs (sentenças) sempre do mesmo modo repetível, a teoria metodológica jurídico-positivista teria sido vinculada ao esquema dedutivo do silogismo dedutivo”. 61

Ladeur e Campos mencionam o método de Windscheid para demonstrar a incompreensão costumeiramente feita desses autores. Em suas exatas palavras:

Konstruktion para Windscheid figurava como método jurídico por meio do qual uma relação de direito era reconstruída pelos conceitos jurídicos abstratos que a norteavam, contornando assim a decisão (...). Esse método era tido por Windscheid como gerador ou criador de direito, e não apenas como aplicação de algo já estabelecido. O momento da prática jurídica não era assim entendido como controlado pela lógica da linguagem ou por um método subsuntivo, a prática era sempre performativa em sua rotina, seja pela necessidade de adaptação do sistema de direito às circunstâncias adversas, seja pela insuficiência semântico-linguística e dispersão das fontes do direito. 62

Na mesma linha, também seria mito a imagem de que o positivismo legalista enxergaria na subsunção o mecanismo exclusivo de interpretação do direito. Savigny possibilitou a construção de importantes regras de interpretação que, por si só, superariam a imagem do julgador como autômato subsuntivo. Essa mesma superação existiria na visão de Windscheid que já distinguiria a interpretação gramatical, lógica e objetiva da interpretação, cuja função seria a colmatação de lacunas. 63

O alerta de Vesting nos indica que o positivismo legalista alemão, inspirado em Savigny, continha sofisticação interpretativa que não se apresentava na exegese francesa. Nesse ponto, refazemos nosso alerta para o fato de o positivismo ser complexo e heterogêneo. Logo, essas aproximações, por exemplo, ao englobarem no positivismo legalista a exegese e a jurisprudência dos conceitos, podem gerar determinados equívocos ou visões distorcidas do fenômeno.

Retomando a temática do item, a expressão “boca fria da lei” foi cunhada no âmbito da teoria política de Montesquieu, na qual se projetou um Judiciário atrofiado e, nalguma medida, inexistente. O juiz, nesse contexto, era la bouche qui prononce les paroles de la loi 64 , desprovido de vontade e incapaz de atenuar a severidade da lei. 65

A ideia vingou na França do período pós-revolução liberal, pois cumpria uma função política de suma importância: permitir o controle sobre a atividade judicante, para evitar que os Juízes – que, na época, eram conhecidos como a nobreza de toga, dada a sua afinidade com as classes privilegiadas no ancien régime – no momento da aplicação da lei, deturpassem as conquistas revolucionárias que estavam consagradas no novo direito que se apresentava. Ou seja, cuida-se de uma invenção forjada no âmbito da política:

Esta supremacia estrita da lei sobre a doutrina e a jurisprudência já fora proposta por Montesquieu, para quem os juízes deviam ser a “boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força em o rigor dela”. Mas, com o advento da Revolução, da legitimidade política que ela trouxera à lei e da desconfiança quanto ao corpo dos magistrados e dos juristas, a ideia do primado da lei ganha tanta força que chega a levar à pura e simples proibição da interpretação, obrigando os tribunais a recorrerem ao legislativo “sempre que entendessem necessário interpretar uma lei (référé législatif, lei francesa de 16-24 de agosto de 1790) e proibindo aos juízes a criação de novas normas, Code civil, art. 5º. 66

Na Alemanha do início do século XIX, existiam ideias mecanicistas semelhantes, que, inclusive, de alguma forma, resvalaram no positivismo. Nada obstante isso, “a teoria interpretativa do positivismo jurídico-científico não pode ser reduzida de modo nenhum ao modelo de aplicação e subsunção e ao seu esquema lógico-cognitivo de produção de provas”. 67

As lições de Rüthers e de Vesting que exploramos nos parágrafos anteriores trazem a lume questões fundamentais: (i) o fato de a subsunção ser um método mais simples de aplicação do direito não significa dissociação de qualquer complexidade hermenêutica; (ii) a interpretação do direito no positivismo do século XIX não pode ser reduzida à subsunção que, por sua vez, não pode ser reduzida a um modelo autômato ou mecanicista de aplicação; (iii) o dogma do juiz “boca fria da lei” foi pensado, não com o intuito de descrever no plano teórico o processo de aplicação do direito, mas para realizar fins políticos que, à época, eram essenciais.

Quando, enfim, enfrentamos o silogismo como se fosse método de mecanização de aplicação da Lei, estamos combatendo um verdadeiro espantalho. A batalha, porém, tem o seu valor, pois, no Brasil, o que se arraigou na práxis jurídica foi mais o simulacro do positivismo exegético, cheio de vícios e vicissitudes que não maculam em absoluto o exegetismo genuíno. Combater esse simulacro é importante, desde que se tenha em vista aquilo que realmente é: um simulacro.

De todo modo, é inegável que, por mais que a subsunção não seja simplista e autômata como se imaginava, a complexidade que consegue absorver é limitada. A subsunção se adequa melhor aos tipos normativos que não contam, por exemplo, com conceitos demasiadamente abertos ou cujos níveis de abstração é menor (a isso, o próprio Rüthers se referiu quando listou os problemas com os quais o método subsuntivo deveria lidar).

2.1.4. O modelo de regras e a sua relação com a subsunção

Recentemente, ganharam força teorias promotoras da existência de uma diferença qualitativa entre duas espécies normativas diferentes – as regras e princípios –, o que impacta profundamente no modo de aplicação do direito.

O positivismo exegético não se ocupava particularmente dessa distinção. De forma geral, ainda que inconscientemente, a regra era o centro de todos os estudos, mesmo porque, àquela época, quando se falava em princípio, não se pensava numa categoria dotada de normatividade e força para a regulação das relações sociais. 68

O legalismo manipulava a forma mais embrionária de princípio – os princípios gerais do direito 69 – introduzidos no Código na qualidade de último recurso, o soldado de reserva que, diante de uma lacuna aparente, garantiria o império da lei. Princípios gerais do direito, descobertos a partir de um processo de generalizações sucessivas das regras postas, eram, pois, fontes normativas subsidiárias, que informavam e fundamentavam o direito positivo 70 .

Se, atualmente, existe a possibilidade de aplicação de determinadas normas considerando-se a sua dimensão de peso ou submetendo-as à ponderação, à época, só o que havia era o modo “all or nothing” na acepção de Dworkin. A questão sequer era alvo de reflexões mais profundas, dado que, conforme reportamos acima, não havia outras espécies normativas para além das regras.

Natural que o método de aplicação que então prevalecia – a subsunção – não se adequasse às complexidades da espécie normativa surgida ex post exegetismo – os princípios. Por isso mesmo, à diferenciação entre regras e princípios nos reportaremos com maior detalhe ao adentrarmos o paradigma da ponderação, quando, efetivamente, surgem as teorias conscientemente desafiadoras do tema.

Por ora, registramos ser a subsunção um método de interpretação simples, em especial, se comparado à hermenêutica desenvolvida após o giro linguístico. Justamente pela sua simplicidade, a subsunção não consegue lidar perfeitamente com o vácuo normativo, colidência de direitos fundamentais ou ainda correção de omissões legislativas, por exemplo, problemas que serão cada vez mais frequentes conforme a evolução do direito e da sociedade.

A dificuldade não surgiu ao acaso. Sob a égide do legalismo nutria-se a fantasiosa ideia da existência do legislador onipotente, capaz de criar um sistema a um só tempo, completo, uno e coerente.

2.1.5. O nascimento da jurisdição constitucional e a complexidade absorvível

A jurisdição constitucional, aqui compreendida como espaço de destaque para tratar especificamente das questões constitucionais, é um produto da modernidade. Com efeito, só após o primeiro movimento constitucionalista é que é se tornou possível pensar numa Constituição soberana e em métodos/espaços apropriados para defendê-la contra os atos que atentassem contra as suas disposições. 71

Nobert Lösing já lecionava ser a jurisdição constitucional consequência da supremacia da Constituição: se uma Constituição é a norma fundante de um ordenamento, não podemos admitir sua desautorização por normas de escalão inferior. Daí a necessidade de existir uma instância dotada dos atributos necessários para fiscalizar a compatibilidade das normas inferiores frente ao texto constitucional. Essa instância é a jurisdição constitucional. 72

Da perspectiva histórica, é a transição do Estado absolutista para o Estado constitucionalista, ocorrida na era moderna, a condição de possibilidade para a formação da jurisdição constitucional.

A esse respeito, Michael Stolleis reconstruiu o contexto histórico em que dita transição ocorreu, a partir da análise do absolutismo na perspectiva de Thomas Hobbes. Conforme o modelo hobbesiano, o direito e a sua interpretação eram legitimados enquanto produtos de uma delegação entre atores sociais. A validade da decisão judicial não decorria do fato de haver sido prolatada por um juiz, de acordo com o direito vigente, mas porquanto elaborada a partir de dentro da autoridade do soberano. O rei era o começo e o fim, o ápice a base do sistema jurídico existente. As interpretações eram legítimas se, e somente se, vestidas, ainda que implicitamente, da vontade do soberano, cujo poder subjugava o processo interpretativo e os juízes que formalmente o conduziam. 73

É importante que se tenha em vista que, no modelo absolutista, a magistratura não compunha um Poder independente e autônomo. Muito pelo contrário. Os juízes integravam o Poder Executivo. Reconhecia-se na interpretação uma descoberta do direito em nome do monarca. 74 Naturalmente, na prática, era o juiz quem decidia, com base no direito romano, na doutrina da época e, inclusive, em precedentes, e o monarca não tinha poder suficiente para influenciar diretamente todo o corpo judicante. Nada obstante isso, sob a perspectiva da legitimidade, a decisão judicial deveria consubstanciar a materialização decisória da vontade do soberano.

Enquanto membros do Executivo, não se conferia aos magistrados independência judicial. Juízes eram instrumentos do soberano; quando agiam, faziam-no em nome do soberano. Cogitar um Judiciário independente só se tornou possível após o surgimento do Iluminismo, que lançou críticas contundentes ao absolutismo. Na perspectiva jurídica, uma transformação foi crucial: a prevalência do jusracionalismo sobre o jusnaturalismo religioso, com a consequente derrocada da noção de que o soberano era o escolhido de Deus para reinar sobre os homens. A legitimidade do poder estatal, que antes emanava do divino, passa a se escorar numa ficção racional – o contrato social –, representativa de um dos maiores processos de secularização da era moderna. 75 Diante do contrato social, o indivíduo, que antes ocupava posição essencialmente passiva no plano político, é erigido à condição de “parceiro negocial” do Estado. No decorrer dessa relação, caberá ao ente estatal assegurar o bem-estar e a proteção da liberdade dos indivíduos. Nesse contexto, o binômio liberdade-propriedade tornou-se a premissa necessária à legitimação da atividade parlamentar que se desenvolvia. 76

Aliados ao contratualismo, a Revolução Francesa de 1789 e a substituição do monarca pela lei abstrata produzida pelo Legislativo formaram a tríade que minou o Estado Absolutista na Europa e deu azo ao surgimento do rule of law, no qual o Judiciário ganha independência frente aos demais Poderes estatais. 77 Especificamente na Alemanha, a autonomia e separação do Judiciário frente aos demais Poderes se deu a partir de 1871 e se reproduziu na Constituição de Weimar (art. 102) e na Lei Fundamental vigente (v. parte I). Na Alemanha, a partir de 1871, o Poder Judiciário torna-se um terceiro poder separado dos demais. Essa estrutura é mantida na Constituição de Weimar (art. 102) e é também incorporada no art. 97 da Lei Fundamental vigente. 78

Durante o período de transição, ainda no âmbito do modelo absolutista europeu, surgiram monarquias constitucionais, em que o rei era despido do poder de controlar e destituir juízes. O monarca não mais podia intervir diretamente no sistema de justiça. Qualquer correção que se pretendesse realizar nas decisões judiciais deveria trilhar as vias processuais adequadas. A justiça permanecia nas mãos do soberano, contudo, deveria estar adstrita ao direito. Via de consequência, os juízes poderiam exercitar suas atividades com autonomia nunca dantes vista. 79 Aqui reside o gérmen da contemporânea autonomia do direito: desde que a derrocada do absolutismo se anunciou, o direito, e não mais a vontade do soberano, passou a legitimar a atividade judicante. Dessarte, a interpretação se dava em nome do Estado e não do monarca.

Não bastasse o enfraquecimento das atribuições fiscalizatórias perante o Judiciário, o soberano e aqueles que com ele governavam perderam o monopólio em relação ao Poder Legislativo. A lei passou a constituir a expressão da vontade geral do povo, conforme art. 6º da Declaração de Direitos do Homem de 26.08.1789. Grosso modo, a voluntas principis cedeu lugar à lei abstrata, representativa da voluntas generalis, fenômeno que marca o deslocamento do locus do poder do rei para o Parlamento. Na transição, o Poder Legislativo afastou o controle do Monarca por meio da eliminação dos dicta. Cada vez mais, a lei se tornava o centro gravitacional da aplicação do direito, e progressivamente se intensificavam as discussões acerca da produção legislativa.

Diante desse cenário, deflagrou-se, estruturadamente, o debate sobre os limites da atuação do juiz quando da aplicação da lei. 80

A Revolução Francesa, então, surgiu como evento primário a dar no século XIX, início ao movimento constitucionalista europeu, que, por sua vez, abriria passo para que o Poder Judiciário fosse erigido à condição de Poder independente. Na esteira da independência adquirida, outra mudança significativa ocorreu: aos juízes concedeu-se o poder para controlar os atos da Administração Pública e, inclusive, invalidá-los, sempre que contrários ao direito. 81

Concomitantemente, o movimento constitucionalista norte-americano dá margem ao judicial review, a que nos reportaremos detalhadamente nos parágrafos seguintes. Estava, então, formado um arquétipo de Justiça Constitucional, que, àquela época, operava num plano estritamente formal. O Poder Judiciário, então, examinava se sua estrutura e criação estavam conformes à Constituição. Apenas após as Guerras Mundiais é que o Judiciário inaugurou o segundo estágio no exercício do controle da constitucionalidade das leis, passando a escrutinar também seu conteúdo para o testar frente ao texto constitucional.

É relevante assinalar que, muito embora a França tenha sido palco dos movimentos políticos que lançaram as bases para a estruturação de uma Jurisdição Constitucional – a Revolução Burguesa permitiu, e.g., que o Poder Judiciário se libertasse do Executivo, sem o que seria inimaginável atribuir-lhe competência para controle de constitucionalidade – não é menos verdade que, ali, como em tantos outros Estados, o controle judicial de constitucionalidade encontrou grande resistência. As primeiras Constituições da influente França revolucionária prefeririam um modelo de controle político, muito em função da desconfiança que ainda se mantinha em relação ao Poder Judiciário e da idealização da lei enquanto produto perfeito do contrato social. 82 Há de se recordar que a teoria contratualista de Rousseau – que propagou a noção da lei como materialização da vontade popular – e a tripartição de poderes montesquiana – que deu grande importância ao Legislativo e muito pouca ao Judiciário – influenciaram profundamente o Estado francês. 83 A fraqueza política do Poder Judiciário, que se materializou na fórmula “bouche de la loi”, estava positivada em leis diversas, que, vez ou outra, obrigavam juízes a, no exercício da atividade judicante, prestar deferência ao Poder Legislativo. 84

Desse modo, o controle de constitucionalidade francês era exclusivamente preventivo. Depois que a lei entrasse em vigor, “nenhum juiz ou tribunal, nem mesmo o Conselho Constitucional, tampouco os cidadãos, podiam discutir a constitucionalidade da lei”. 85

Nessa perspectiva, consideramos possível associar a ascensão da jurisdição constitucional com a noção de autonomia do direito utilizada para o fechamento da primeira parte.

A tríade de Stolleis, composta pela legalidade universal pós Revolução Francesa + secularização do poder político operada pelo contratualismo/iluminismo + substituição do Monarca pela ideia de direito, formam a base para formação da ideia de autonomia do direito assegurando a solução das questões jurídicas a partir do próprio direito. Essa tríade é reforçada pelo constitucionalismo americano que consolida a noção de judicial review.

A judicial review, por sua vez, reforça a noção de normatividade e cogência do direito enquanto direito bem como a funcionalização do controle dos demais poderes pelo Judiciário.

Assim, a tríade de Stolleis demonstra como o Judiciário se torna independente ao se transformar em escravo do direito democraticamente produzido. Ou seja, na democracia constitucional, o Judiciário somente se torna independente da política e dos demais sistemas na medida em que se subordina ao direito. Juízes são independentes para poderem interpretar e aplicar o direito da forma constitucionalmente mais adequada e não para exercerem seu subjetivismo ou voluntarismo. Essa é uma das conquistas civilizatórias mais relevantes do constitucionalismo. A incorreta compreensão da independência judicial pode dar azo a uma interpretação sem limites com todas as consequências degenerativas já expostas na primeira parte.

A judicial review, associada à tríade destacada, consolida a noção de rule of law ao submeter os demais Poderes ao Império do Direito. Aqui, o Judiciário além de independente – porque apenas submetido ao direito – passa a ter o poder de impor controle aos demais Poderes. Nesse ponto, a consolidação da Jurisdição Constitucional é crucial para criação de espaço destinado a impor o Império do Direito e a força normativa da Constituição perante os demais poderes. Daí a relação intrínseca entre autonomia do direito e ascensão da jurisdição constitucional como o último espaço para proteger o direito da contaminação da política e de outros elementos de degeneração.

Na Europa, mais precisamente no ano de 1919, ocorre o nascimento da Verfassungsgerichtshof, instaurando-se, na Áustria, o célebre sistema de controle de constitucionalidade austríaco-kelseniano, servindo de inspiração para diversos modelos de controle judicial de constitucionalidade, sobretudo após a 2ª Guerra Mundial.

Nada obstante o continente europeu tenha sido palco de acontecimentos histórico-políticos preparadores do terreno para a consolidação de uma jurisdição constitucional futura, por muito tempo sequer existiu controle constitucional repressivo estruturado. Com efeito, o modelo kelseniano, o mais comumente lembrado quando atualmente se fala de controle de constitucionalidade europeu, não surgiu até o início do século XX.

Nesse passo, possivelmente, o verdadeiro pioneirismo deva ser atribuído aos Estados Unidos, o cenário para a primeira revolução liberal exitosa, à qual se seguiu a primeira e mais longeva Constituição escrita em sentido moderno. 86

O contexto político em que se deu o processo revolucionário norte-americano era marcadamente distinto do vigente na França. Se os franceses tinham razões para confiar na virtuosidade do legislador, as rusgas havidas entre Estados Unidos e a coroa inglesa se deram justamente porque a segunda abandonou o patrimônio histórico de direitos e liberdades dos indivíduos a um Parlamento que se cria onipotente e soberano, a ponto de poder forçar suas vontades às Colônias. Assim “La Revolución americana nace bajo el lema de la oposición de la constitución a la ley del parlamento”. 87

A esse respeito, Lenio Streck afirma:

Ou seja, enquanto a Revolução Francesa confia na obra do legislador virtuoso, combinando individualismo e estatalismo, a Revolução Americana, combinando individualismo e historicismo, desconfia das virtudes do “virtuoso legislador”, preferindo confiar os direitos e as liberdades à Constituição, isto é, à possibilidade de limitar o legislador por meio de uma norma de âmbito rigidamente superior. 88

Embora tenham adotado uma Constituição escrita e rígida, que reconhece expressamente a sua qualidade de norma fundante, isto é, de “supreme law of the land”, o texto constitucional não previa expressamente a possibilidade de o Judiciário realizar controle jurisdicional das leis.

Conforme se sabe, a judicial review 89 nos termos em que a conhecemos surgiu no célebre caso Marbury vs. Madison. À época, os Estados Unidos acabaram de emergir da revolução que culminou na proclamação da independência e instituição da Federação. De outra parte, iniciava-se o mandato do terceiro presidente norte-americano, o democrata-republicano Thomas Jefferson, que se elegeu após derrotar o candidato do partido federalista, John Adams, nas eleições de 1800 90 , numa disputa sobremaneira intensa. 91

Ciente de que perdera o pleito e ainda na condução do governo, Adams, aliado ao Congresso com o qual governou os últimos dos dois anos de mandato, promoveu uma série de reformas. Dentre essas, é possível citar (i) a criação de 10 novas cortes distritais e o aumento do número de tribunais federais de 3 para 6, com o consequente aumento dos cargos de juízes; (ii) a concessão ao presidente, com aprovação do Congresso, do poder de nomear juízes federais e juízes de paz; e, por fim, (iii) a redução do número de juízes da Suprema Corte de 06 para 05, retirada a possibilidade de o novo presidente nomear um novo justice para o órgão. A manobra, intitulada Midnight Judges Act, teve um claro objetivo: manter a influência do partido federalista nos Estados por meio do aparelhamento de cargos estratégicos no Poder Judiciário. 92

Willian Marbury era um, dentre os diversos juízes nomeados pelo Midnight Judges Act, especificamente para atuar na função de juiz de paz do Distrito de Columbia. Contudo, dado o curto espaço de tempo para formalizar as nomeações, o secretário de justiça de Adams, John Marshall, não conseguiu expedir o pertinente diploma de nomeação antes de deixar o governo. A bem da verdade, Marshall também era beneficiário do “testamento político” do presidente derrotado, que, naquele mesmo período, indicou-o para a função de juiz da Suprema Corte. 93

Marbury ingressou no governo democrata-republicano capitaneado por Thomas Jefferson em situação sobremaneira precária: nada obstante a nomeação do ex-presidente, o diploma, atribuidor ao ato presidencial qualidades jurídicas, não fora lavrado pela autoridade competente (o secretário de Justiça) 94 - 95 .

Dessarte, com assento num ato do Congresso datado de 1789 (o Judiciary Act), Marbury impetrou ação judicial diretamente na Suprema Corte – o intitulado writ of mandamus – pleiteando a entrega do diploma de nomeação apto a lhe assegurar o exercício do cargo, uma vez que o novo secretário de Estado, James Madison negava-se a fazê-lo.

A ação, proposta em dezembro de 1801, ateou fogo a um verdadeiro barril de pólvora político. Ao início de 1802, o novo Congresso, composto majoritariamente por republicanos, mobilizou-se para a promoção de um ato que intencionava a revogação do Midnight Judges Act. Um intenso debate parlamentar circundou a aprovação de uma Repeal Bill que alterasse as disposições votadas em 1801. O ponto de estofo era o caso Marbury vs. Madison, ainda pendente de julgamento. 96

No curso do primeiro semestre de 1802, aprovou-se o ato de revisão que alterou o Midnight Judges Act. Cuidava-se de um novo Judiciary Act que, em primeiro lugar, reorganizou a composição dos distritos, retirando as vantagens partidárias que os federalistas haviam criado, para substituí-las por uma estrutura que melhor atendesse aos interesses dos democratas-republicanos.

Como segunda medida, o Congresso, para se blindar contra questionamentos judiciais acerca da nova manobra política, criou dificuldades para o desenvolvimento da sessão da Suprema Corte durante o ano de 1802 até fevereiro de 1803. 97

Em janeiro de 1803, a Corte, então presidida por John Marshall, voltou a se reunir e precisou imediatamente decidir o processo promovido por Marbury para fazer valer a sua nomeação.

Para uma República recém constituída, a situação era dramática. Se, por um lado, o juiz que conduziria o julgamento pertencia ao grupo político de Adams, e, em assim sendo, tinha interesse em ratificar a nomeação, por outro, o presidente Jefferson demonstrava publicamente que, se lhe fosse determinada a entrega de atos de investidura, não cumpriria a decisão do Judiciário. Como se não bastasse, um certo “terror” ainda rondava os juízes federalistas. Com efeito, em 1802, a Câmara deflagrou um processo de impeachment contra um juiz federal vinculado ao partido federalista, de modo que não era infundado o receio de que a mesma manobra pudesse ser novamente utilizada, desta vez pelo partido do presidente contra um juiz associado aos democratas-republicanos. Nesse contexto, não é por acaso que o julgamento tenha adquirido contornos bastante tensos. 98

Ao decidir, Marshall sustentou um argumento que definitivamente revolucionaria o direito constitucional: o de que a garantia de que a Constituição era revestida de supremacia, apresentando-se como uma espécie de “lei das leis” (a paramount law), conduzia à lógica conclusão de que o Poder Judiciário deteria competência para fiscalizar os atos do congresso que contrariassem os ditames constitucionais. Ou seja, Marshall, em lugar de avançar o mérito propriamente dito, decidiu o case sub iudice pela via de uma questão prévia: reconheceu o acerto do writ of mandamus; entendeu que a ação era adequada para a tutela do direito em discussão, porém, asseverou que a Suprema Corte não poderia julgar o mérito do processo em face de uma inconstitucionalidade que viciava, desde a origem, o Judiciary Act de 1789. Tudo porque o art. 13 do ato parlamentar, ao dar à Suprema Corte poder para conhecer writs, conferiu-lhe competência originária que a própria Constituição não previu. 99 Se ao Congresso fosse permitido alterar a Constituição do mesmo modo pelo qual altera as leis ordinárias, a supremacia constitucional seria, então, uma grande ficção. A Carta Magna não passaria de uma vã tentativa dos homens de limitar um poder que, ao final, seria sempre ilimitado. 100

A partir de então, ficou assentada a possibilidade de o Judiciário controlar os atos parlamentares violadores das disposições constitucionais. Estava inaugurada a Judicial Review of Legislation.

O precedente Marbury vs. Madison alterou profundamente o constitucionalismo, institucionalizando a influência direta que a Constituição escrita exerce sobre o processo democrático. 101 Conforme Alessandro Pizzorusso, o case em questão revolucionou a própria classificação das fontes do direito, na medida em que a lei, que dantes constituía a fonte das fontes, passou à categoria de uma dentre tantas outras previstas e disciplinadas pela Constituição Federal. 102

Desde a decisão retro comentada, é possível fazer referência a diversas fases do controle jurisdicional de constitucionalidade operado pela Suprema Corte norte-americana.

É a fase tradicional que engloba o período histórico de maior relevância para o paradigma da subsunção, dado que se iniciou em 1798 e prevaleceu até o final do século XIX. Dentre as características dessa etapa podemos citar a presunção de que a Constituição era inteligível, na medida em que dotada de um conteúdo real ou verdadeiro, acessível ao intérprete, e substantiva, porquanto estabelecia princípios claros e definidos, que, por isso mesmo, podiam aplicar-se como regras de direito, não se limitando a proclamar “vagas generalidades”. 103 Ou seja, compreende-se que é possível construir sentidos a partir da Constituição, desde que se faça uma leitura adequada e, consequentemente, entender que o texto constitucional prevê princípios que podem ser cumpridos na mesma forma que uma lei.

À época, “O controle judicial consistia em estabelecer, simplesmente, a supremacia da regra constitucional sobre qualquer ato legislativo ou executivo que poderia se opor a ela”. 104 A preocupação primordial era por dar preferência à aplicação da Constituição. Não existia qualquer agenda tendente a reforçar o papel do juiz e enfraquecer o dos demais atores políticos.

Pode-se afirmar, assim, que, a partir de 1803, tem-se por construída a ideia da Constituição como regra jurídica. Portanto, o caso Marbury vs Madison tem como grande inovação consagrar a Constituição com o caráter da normatividade 105 e instituir um modelo de jurisdição constitucional que se ocupava primordialmente da sua defesa.

Entretanto, findo o século XIX, mudanças profundas afligiram o controle jurisdicional. Terminada a Guerra Civil, novas dissidências surgiram para refletir uma opinião cada vez mais arraigada entre os juristas, que reconheciam na judicial review menos um mecanismo de defesa Constituição e mais um instrumento para a proteção do direito natural, especialmente o direito de propriedade. Sobre o tema, necessários os ensinamentos de Lenio Streck:

Durante essa segunda etapa, a Suprema Corte adotou uma interpretação peculiar, a do laissez-faire capitalista, dos direitos de propriedade garantidos pelo direito natural. Baseando-se nessa filosofia política, impediram-se os intentos de regular a vida econômica do período compreendido entre 1890 e 1937. Dito de outro modo, se na primeira fase a preocupação maior é a defesa da unidade dos Estados Unidos, e a fiscalização serve de arbitragem entre a União e os Estados federados, na segunda fase a Supreme Court interpreta a Constituição num sentido conservador da ordem liberal capitalista e afirma a sua autoridade frente ao Poder Legislativo, de onde se começa a falar de um “governo de juízes”. 106

Vigia, então, uma política judiciária de contenção exacerbada. 107

Em suma, tanto na tradição europeia quanto estadunidense, a jurisdição constitucional surge a partir da cultura do constitucionalismo, isto é, do ideal de governo das leis /Constituição, sustentando uma concepção de democracia, estribada num conjunto de valores sociais capitaneados pela liberdade.

A defesa judicial das normas constitucionais, então, decorre da luta dos seres humanos pela liberdade frente ao poder político, conquistada por meio de formulação de uma ordem jurídica superior, a qual prevê métodos para evitar a degeneração dos órgãos encarregados do exercício das funções do poder em direção à arbitrariedade.

Constitucionalismo é um movimento indissociável da ideia de limitação do Poder. Conforme Maurizio Fioravanti, o constitucionalismo e, justamente, “concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del límite y de la garantía”. 108 (Nossos destaques).

A primeira grande tarefa de uma jurisdição constitucional, então, é concretizar os fins do próprio constitucionalismo, a saber, coibir os excessos do Poder Público, colocando limites à atuação estatal. 109

A princípio, dita função era plenamente satisfeita a partir do controle de compatibilidade formal entre as leis e o texto constitucional. Na gênese da jurisdição constitucional, imperava o intitulado Estado de Direito formal, cuja Constituição se limitava ao reconhecimento da divisão de poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra os atos do Poder Público e da indenização pública, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica.

Sob as lentes da doutrina contemporânea, após serem vivenciados os horrores do nazifascismo, o que verdadeiramente se tinha era um não direito de Estado, e não um Estado de Direito.

O não direito de Estado não serve à contenção efetiva do poder. Pelo contrário, o não direito é um instrumento de degeneração que atua sob aparência de legalidade/legitimidade podendo se transformar num ambiente em que a lei é utilizada enquanto mero instrumento de dominação e concretização de um projeto político totalitário.

A esse respeito, são esclarecedores os apontamentos de Nobert Lösing, muito embora houvesse direitos e garantias fundamentais, eles, até o final do século XIX, embora limitassem o poder executivo monárquico, não ofereciam oposição eficiente ao legislador ordinários, que poderia alterá-los ou diminuí-los conforme considerasse pertinente. Direitos fundamentais eram, portanto, vulneráveis frente à autonomia criativa do Parlamento e se colocavam como “afirmações da lei objetiva, que restringiam o executivo estatal, e não como direitos subjetivos dos cidadãos”. 110

Posterior ao Estado de Direito formal surgiu o Estado de Direito material, numa superação institucional em relação ao seu predecessor. Assim, o segundo cultiva fatores morais e éticos, caracterizando-se pela submissão da lei a um ordenamento de valores superiores consagrados na Constituição, considerados direitos fundamentais na dogmática constitucional. O Estado de Direito material justifica a transformação do termo “Direito de Estado” em “Estado de Direito” e verdadeiramente garante ao indivíduo, que antes era apenas súdito, a posição jurídica de cidadão. 111

Ou seja, com o tempo, as formas de organização do Estado e as Constituições se transformam. Com isso, a jurisdição constitucional adquire novos fins, e respectivamente novas funcionalidades (e.g. proteção das minorias e correção das omissões legislativas). Ao perfil da jurisdição constitucional pós 2ª Guerra nos reportaremos em item apartado, quando tratarmos o paradigma da ponderação.

Por ora, sobrelevamos o fato de que, no paradigma da subsunção, a jurisdição constitucional existia e era funcionalizada de maneira incipiente. Efetivamente, os Estados Unidos foram os pioneiros no desenvolvimento de um controle judicial dos atos parlamentares tendo por parâmetro a Constituição Federal, num modelo que, a princípio, tinha por objetivo firmar a supremacia constitucional. Por exemplo, não se falava, ainda, da possibilidade de o Judiciário assumir uma postura mais ativa na concretização de direitos, ou em controle das omissões inconstitucionais. A França, a seu turno, não concebia a ideia de nadificar uma lei aprovada: por muito tempo, o único controle possível era o de natureza prévia.

Assim, no paradigma da subsunção a jurisdição constitucional não detinha a aptidão necessária para absorver complexidade ínsita aos dilemas referentes aos direitos fundamentais, princípios constitucionais bem como às controvérsias pertinentes ao sentido do texto normativo e não ao texto em si. Consequentemente, a aplicação de técnicas de apelo ao legislador, interpretação conforme, arguição de nulidade sem redução de texto ou ainda a utilização do efeito aditivo, não se apresentavam funcionalizáveis.

Diante desse panorama, não seria nenhum exagero afirmarmos a insuficiência do paradigma da subsunção para o enfrentamento da maior parte dos conflitos constitucionais contemporâneos perante os quais, frequentemente, se exige compreensão da dogmática dos direitos fundamentais, da dimensão normativa dos princípios e exame do STF a respeito dos sentidos formadores do texto normativo.

2.2O Subparadigma da ponderação

2.2.1. Ainda e sempre o giro linguístico

Recorrentemente, mencionamos em nossos estudos um acontecimento revolucionário no campo da filosofia, que teve reflexos significativos para o direito: o giro linguístico, ocorrido na primeira metade do século XX. 112 A partir do giro linguístico, a linguagem passa a ocupar papel protagonista no processo cognitivo, funcionando como um médium do mundo. O estudo da língua, então, ganha maior relevância e, inclusive, torna-se o cerne dos trabalhos de uma corrente filosófica emergente (a analítica).

Nesse contexto, é imprescindível vislumbrarmos a tomada da filosofia – e, posteriormente, do direito – pela linguagem não se deu de um dia para outro. Cuida-se de um processo potencializado e implementado ao longo dos anos.

A esse respeito, Lenio Streck leciona ter se dado em três frentes tal invasão da linguagem no âmbito da filosofia. 113 A primeira é o neopositivismo lógico, cujo escopo foi a construção de linguagens ideais que traduzissem, rigorosamente, os dados colhidos do mundo:

O rigor discursivo passa a ser o paradigma da ciência; sem rigor linguístico não há ciência; fazer ciência é traduzir numa linguagem rigorosa os dados do mundo, isto é, elaborar uma linguagem mais rigorosa que a linguagem natural. 114

A segunda frente diz respeito à segunda fase da filosofia de Wittgenstein. Enquanto, na primeira, o filósofo pensava haver o mundo com existência autônoma à linguagem, na segunda passa a compreender que a condição da existência do mundo se daria só na linguagem. A linguagem, nesse sentido, de mero instrumento para expressar o conhecimento, é erigida à condição de possibilidade para a construção do conhecimento em si. 115

Enfim, a terceira frente decorreu da eclosão da filosofia da linguagem ordinária, que trabalha a linguagem na sua dimensão pragmática (o neopositivismo, vale a menção, se focara numa análise semântica 116 ) 117 .

Nos itens seguintes, abordaremos teorias que, em menor ou maior escala, encontram-se submersas na virada linguística. É o caso do positivismo kelseniano, desenvolvido na primeira metade do século XX. 118

Assim, as teorias do direito (de Kelsen a Hart) entraram nos trilhos desse giro linguístico operado pela filosofia. De alguma forma, toda teoria do direito produzida no século XX parte do pressuposto inexorável de que a análise da linguagem – entendida como instância na qual se produzem os significados e o sentido – é o ponto decisivo para a compreensão do fenômeno jurídico.

A doutrina kelseniana reconhece a importância da linguagem e é, inegavelmente, influenciada pelo neopositivismo lógico (a primeira frente em que se opera o giro linguístico), que se refletiu na Teoria Pura do Direito (1934).

2.2.2. Positivismo normativista

Ao nos dedicarmos ao estudo do Paradigma da Subsunção, introduzimos a forma, mas embrionária de positivismo: o legalista.

O positivismo legalista será sucedido por uma variante mais sofisticada, conhecida como normativismo ou positivismo normativista, caracterizado pela substituição da lei pela norma jurídica enquanto objeto de estudo prevalente. 119

Para melhor compreensão das principais premissas do normativismo, é preciso estudar com afinco a teoria formulada por Hans Kelsen, cujos escritos se tornaram expoente dessa vertente positivista.

Posteriormente, faremos uma alusão à teoria de Herbert Hart em função grande importância dessa teoria no desenvolvimento da cultura anglo-saxônica, e também por ter se constituído como principal alvo das críticas estruturantes de novos paradigmas do direito: o interpretativismo e novas formas de juspositivismo.

2.2.3. As contribuições de Hans Kelsen

A luta não se trava na verdade – como as aparências sugerem – pela posição da Jurisprudência dentro da ciência e pelas consequências eu daí resultam, mas pela relação entre a ciência jurídica e a política, pela rigorosa separação entre uma e outra, pela renúncia ao enraizado costume de, em nome da ciência do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instância objetiva, advogar postulados políticos que apenas podem ter um caráter altamente subjetivo, mesmo que urjam, com a melhor das boas fés, como ideal de uma religião, de uma nação ou de uma classe.

KELSEN. Hans. Teoria pura do direito 120

2.2.3.1. Noções básicas para compreender a proposta científica kelseniana: sociedade versus natureza

A teoria kelseniana reduz o direito a um sistema de normas que cabe à ciência conhecer e descrever. 121 Dessarte, o objeto de estudo da ciência jurídica é única e exclusivamente a norma e as relações que à sua sombra se constituem.

A ciência jurídica, enquanto ciência social, difere sensivelmente das ciências naturais. As naturais se regem pelo princípio da causalidade, isto é, são compostas por um sistema de elementos interligados por meio de relações de causa e efeito. As ciências sociais, por outro lado, caso pretendam se distinguir das ciências naturais, não devem descrever o objeto de estudo apenas pela via do princípio da causalidade. 122 É claro que a sociedade, enquanto ordem normativa da conduta humana, não se destaca totalmente da natureza. Por essa razão, o princípio da causalidade ainda desempenhará papel importante para explicá-la. É preciso ter em mente que ao lado da causalidade, aparecerá outro princípio, completamente distinto: o princípio da imputação (Zurechnung).

O princípio da imputação, muito embora seja análogo à causalidade, possui distinções essenciais. A imputação desempenha perante as proposições jurídicas função semelhante àquela exercida pela causalidade perante as leis naturais. Proposições jurídicas e leis naturais ligam entre si dois elementos num vínculo diferente, justamente porque as primeiras se orientam pela imputação, enquanto as segundas se guiam pela causalidade.

Enquanto a lei natural se estrutura na sentença “se A é, B é”, a proposição jurídica pode ser exprimida na fórmula “se A é, deve ser B” (ainda que, porventura, B não seja). Nesse contexto, exsurge a noção de ficção jurídica.

Conforme Kelsen, o vínculo entre os elementos de uma proposição jurídica é produto da norma estabelecida pela autoridade, isto é, pela vontade de um agente. 123 Dito de outro modo, “se A é, B deve ser” porque assim determinou a autoridade constituída. Por outro lado, a ligação de causa e efeito que é proposta pela lei natural independe de qualquer intervenção volitiva.

Assim, muito embora a proposição jurídica tenha caráter descritivo, o objeto descrito não é necessariamente da ordem do ser. A proposição não é um imperativo, mas um juízo que, na exploração kelseniana de matriz katiana, recebe o sentido de uma afirmação sobre um objeto dado ao conhecimento. Ou seja, a proposição é uma descrição objetiva, alheia a valores (wert – frei) metajurídicos e despida de qualquer sentido emocional, que não se torna uma prescrição.

Em virtude da analogia possível com a lei natural, representativa também da ligação funcional entre dois fatos, a proposição é intitulada lei jurídica. Também igualmente à lei natural, a lei jurídica ostenta caráter geral por descrever as normas gerais da ordem do direito e as relações por estas constituídas.

A noção de imputação referida por Kelsen é a mesma operada com o sentido jurídico de imputabilidade. Assim, imputável é aquele sujeito à punição ou responsabilização por sua conduta. A contrario sensu, inimputável é aquele que, por ser menor ou enfermo mental, não pode ser apenado ou responsabilizado por seu comportamento 124 .

A imputação que se apresenta no conceito de imputabilidade não é a ligação de uma determinada conduta à pessoa praticante, mas a vinculação de uma ação ou omissão, de um ilícito, à consequência já prevista. Por isso, Kelsen afirma que a consequência é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito, pois entre um e outro não existe uma relação de causa e efeito.

Nesse aspecto, a ciência jurídica não busca uma explicação causal dos fenômenos jurídicos, aplicando às proposições jurídicas o princípio da imputação e não o da causalidade.

Os estudos de Kelsen revelam que as normas mais antigas da humanidade provavelmente são aquelas que visavam à limitação dos impulsos sexuais e agressivos. Não é por acaso que o incesto e o homicídio são os crimes mais antigos. A seu turno, a perda da paz (Fried – loslegung) e a vingança de sangue constituem as mais antigas sanções socialmente organizadas possuindo em sua base originária a regra da retribuição. 125

Com efeito, a retribuição é o fundamento originário da imputação, representando, assim, perante um caso determinado a responsabilidade moral e jurídica. A imputação é a conexão da conduta humana ao …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279984545/parte-ii-paradigma-da-decisao-direito-constitucional-pos-moderno-ed-2021