Direito Constitucional Pós-Moderno - Ed. 2021

Direito Constitucional Pós-Moderno - Ed. 2021

Parte III. Paradigma da Proceduralização

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Nunca ninguém se torna mestre num domínio em que não conheceu a impotência, e, quem aceita esta ideia, saberá também que tal impotência não se encontra nem no começo nem antes do esforço empreendido, mas sim no seu centro.

BENJAMIN, Walter

Introdução

Os limites do direito constitucional na complexidade pós-moderna

Conforme a epígrafe esclarecedora de Walter Benjamin, se o Direito não reconhecer seus limites, não poderá se manter senhor de si próprio. Por essa razão, terminamos a segunda parte do livro indicando a necessidade de o próprio Direito reconhecer os limites do paradigma da decisão. Sem reconhecer os limites, o direito não estará pronto para enfrentar o indecidível.

Nessa perspectiva, a terceira parte objetiva equacionar duas conclusões das partes anteriores: (i) o direito – democraticamente produzido – é indissociável da democracia que o sustenta, portanto, proteger o direito é ao mesmo tempo resguardar a democracia; e (ii) a complexidade contemporânea impôs ao direito desafios de regulação e decisão, exigindo novas formas para tratamento dessa complexidade e das incertezas a ela inerentes, forçando, por exemplo, a jurisdição constitucional, cada vez mais, a lidar com prognoses e enfrentar questões indecidíveis.

As mudanças trazidas pela “pós-modernidade” impactam diretamente nas três dimensões da regulação e atuação do Poder Público: democracia, Estado e direito. Consideramos crucial compreender as principais causas determinantes para a fragilidade regulatória estatal e consequentemente o exercício do próprio poder decisório. Mais precisamente, a parte terceira é dedicada à compreensão dos fatores causadores da perda de relevância da materialização normativa, bem como a crescente indecidibilidade de novos temas (agora visualizados como paradoxos).

Por essas razões, a terceira parte se inicia mediante exame dos aspectos concernentes à democracia constitucional. Para compreendermos as profundas mudanças impostas ao direito, é preciso entendermos como a democracia tem sido atingida por essas transformações.

Em seguida, passamos ao exame das mudanças mais significativas da contemporaneidade, em especial, os impactos impostos pela pós-modernidade na sociedade, no Estado e no direito, com ênfase em relação à extinção das metanarrativas e o surgimento da sociedade das plataformas.

Compreendidos os principais fatos de desregulamentação e modificação da esfera pública contemporânea, apresentamos a proceduralização como paradigma apto a complementar o modelo da decisão para propiciar ao direito, e mais especificamente à jurisdição constitucional, meios para lidar com as novas incertezas e complexidades ora judicializadas.

A proceduralização é a última paragem desse empreendimento interpretativo e intelectual proposto na obra. Por meio desse modelo, buscamos tratar o problema da indecidibilidade, criado pela judicialização dos paradoxos, bem como pela desregulação imposta pela globalização e pelas novas tecnologias.

A opção pela expressão proceduralização em vez de procedimentalização é feita na esteira da terminologia empregada por Wiethölter e do termo proceduralization de Duncan Kennedy 1 . Outrossim, consideramos ser mais vantajosa a utilização da expressão proceduralização porque o paradigma proposto, apesar de considerar extremamente relevante o procedimento, não se encerra nele. Ao lado do procedimento, é crucial o tema da indecidibilidade e, consequentemente, a necessidade de conferirmos capacidade de aprendizado e formação do conhecimento para a jurisdição constitucional.

Nossa jornada se encerra da forma como começou: protegendo a autonomia do direito. A proceduralização se apresenta como plataforma de pensamento para conferir à jurisdição condições de produção de conhecimento para lidar com regulamentações cada vez mais complexas.

No discurso da pós-modernidade, rejeitamos qualquer fuga da democracia ou do direito, entretanto se não compreendermos, de modo amplo, as mudanças trazidas na esfera pública, corremos o risco de trabalharmos apenas com meios obsoletos para lidar com o contemporâneo. Nessa obsolescência, o direito torna-se presa fácil de discursos céticos e relativistas em relação a sua autonomia. Assim, mesmo diante do discurso da pós-modernidade, não podemos perder de vista o alerta de Heidegger “todo relativismo, contudo, é ceticismo, e todo ceticismo traz consigo a morte de todo o conhecimento e, como também se diz, da existência do homem em geral”. 2

Esse é mote orientador desta última parte: trabalhar o paradigma da proceduralização não é uma tentativa de ruptura ou mera superação do paradigma da decisão. Da maneira como compreendemos, lidar com a proceduralização, mais do que uma escolha teórica, é uma necessidade para prolongarmos a existência e a eficácia do direito, proporcionando meios – para além da decisão – aptos a lidar com a complexidade crescente. Em suma: trata-se de um modelo capaz de garantir ao Estado e ao Direito os poderes de regulamentação e - principalmente - de solução de conflitos, de modo que a ordem jurídica não se torne um elemento obsoleto e sem autonomia, em face das novas tecnologias e da globalização. É essa a etapa final de nossa jornada teórica.

3.1O que caracteriza a democracia constitucional contemporânea?

A principal questão enfrentada pela teoria constitucional do século passado foi equacionar o aparente paradoxo entre a democracia e constitucionalismo, dando origem ao que hoje se chama de democracia constitucional.

De acordo com Frank Michelman, se por democracia entendermos uma forma de autogoverno popular, no qual a população decide, por si própria, as regras orientadoras da convivência dos indivíduos e, por constitucionalismo, um mecanismo sofisticado de contenção dessa mesma autonomia, que sujeita a liberdade popular a uma lei superior e a certos limites políticos majoritários, estamos mesmo, ao que parece, diante de um paradoxo. 3 Afinal, como justiçar um modelo de governo que une dois elementos inconciliáveis: um majoritário e outro contramajoritário?

A discussão, posta nesses termos, parece-nos, no entanto, um pouco reducionista.

Ainda que compreendamos o constitucionalismo como a série de aparatos criados por um movimento político-jurídico-social para a contenção de maiorias políticas eventuais contra direitos considerados (expressos nas constituições especialmente pelos direitos fundamentais e cláusulas pétreas), 4 será realmente adequado reduzir o conceito de democracia ao de vontade popular majoritária?

Socorremo-nos, nesse ponto, das lições de Lenio Streck, para quem o constitucionalismo poderia ser considerado antidemocrático se compreendêssemos por democracia a prevalência pura e simples da regra da maioria. 5 A discussão, segundo ele, não parece estar na tensão entre democracia e constitucionalismo, mas entre duas formas distintas de democracia: majoritária e a constitucional. 6

Neste item, portanto, pretendemos apresentar alguns conceitos-chave da ideia de democracia, como seus modelos (majoritária e em parceria), a posição do Judiciário nas democracias não consolidadas, bem como a intricada relação existente entre os Poderes de um Estado, mormente após a 2ª Guerra Mundial. Parcela dessa intrincada relação foi demonstrada na parte antecedente mediante o exame da ascensão da jurisdição constitucional no contexto do pós-guerra.

Como demonstraremos, não só democracia e constituição são conceitos mutáveis, como a própria ideia de Estado de Direito se transformou ao longo da história e tende a se conformar com o perfil da Constituição que o rege, sendo razoável, na atual quadra histórica, entender que a existência de uma Constituição represente verdadeira condição de possibilidade à manutenção de um regime democrático.

O Estado de Direito, à semelhança da Constituição, transforma-se conforme o passar do tempo, de modo que ele, seja enquanto situação de fato, seja enquanto princípio, não é um conceito estanque. Na verdade, o Estado de Direito muda em conformidade aos perfis das Constituições vigentes – ora é Estado Liberal de Direito, ora Estado Democrático de Direito, ora Estado Social de Direito. É tão frequente a mudança que, segundo ensina Norbert Lösing, é mais simples atribuir-lhe a denominação de Estado Constitucional de Direito ou, conforme é a praxe hodiernamente, Estado de Direito, posto que, hoje em dia, pressupõe-se que o Estado de Direito sempre seja constitucional. 7

Vale relembrar que o Estado de Direito formal, etapa prévia e problemática do contemporâneo Estado Constitucional, se limita ao reconhecimento da divisão de Poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e da indenização pública, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica.

Em contrapartida, o Direito de Estado não dedica como deveria à contenção efetiva do poder, e pode se degenerar em um sistema em que a lei é utilizada como mecanismo de dominação. Hodiernamente, o Estado Constitucional substitui a figura do Estado de Direito, ou seja, como espaço público em que a funcionalidade do direito, além de limitada pelas regras constitucionais, impõe uma vinculação material do agir do Estado aos direitos fundamentais.

Por consequência, no Estado Constitucional, o Poder Público é submisso à lei, bem como a um ordenamento de valores superior, representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais. Desse modo, o desenvolvimento do Estado de Direito caminha pari passu com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 8

Kloppenberg, em obra dedicada ao estudo histórico da democracia, ensina que seu conceito nem sempre foi associado à ideia de governo ideal. Ela se desenvolveu historicamente em perspectiva mais complexa para se transformar no que hoje é um ideal mundial de governo. 9 A democracia diz respeito não apenas a uma história de desenvolvimento do movimento social, político e econômico, mas também a um processo histórico de desenvolvimento do ideal democrático. 10

Atualmente, afirmar que democracia é o governo do povo é muito pouco para realmente tratarmos da sua essência. O motivo é simples: a maioria degenera.

Como vimos na primeira Parte desta obra, a experiência histórica o demonstra, haja vista o transcorrido, durante primeira metade do século XX, na Alemanha.

Na feliz expressão de Mario Losano, vivenciamos, hoje em dia, o direito pós-bélico. Os anos subsequentes a 1945 foram marcados pelas agruras necessárias para a reconstrução da sociedade europeia. A partir da década 1950, desenvolveram-se condições de vida e de igualdade sem paralelo na era de ouro do capitalismo, que se tornaram os alicerces do Welfare State. Do ponto de vista político, a queda do nazismo e do fascismo enquanto inimigos comuns da civilização, abriu espaço para a polarização do mundo entre duas grandes ideologias, o capitalismo e o socialismo: é o tempo da “guerra fria”. Juridicamente, a principal mudança operada pelo fim do período bélico e, certamente, o novo papel desempenhado pelas Constituições, é um remapeamento global do direito público, em face da força normativa dos direitos fundamentais. 11

É nessa perspectiva que a própria forma de enxergarmos a democracia deve ser alterada, ou seja, a democracia de hoje só poderá ser compreendida se visualizada como um modo de vida e não simples conjunto de instituições políticas. 12

Não obstante a democracia constituir conceito altamente mutável sob o ponto de vista histórico, Kloppenberg identifica alguns elementos-chave para conceituação dessa forma de governo. O cerne do debate sobre democracia são três conceitos: soberania popular, autonomia e equidade. Esses conceitos se inter-relacionam, ainda que com menor intensidade, com outros três: deliberação, pluralismo e reciprocidade. As lutas persistentes sobre esses princípios e premissas ajudam a explicar a história emaranhada da democracia, na teoria e na prática. 13

Na mesma linha, Dworkin apresenta uma concepção importante para a democracia contemporânea. Antes de apresentar seu ponto de vista, ele expõe o pano de fundo da sociedade americana, esclarecendo que os americanos têm vivido em situação deplorável do ponto de vista político, discordando de praticamente todos os temas sensíveis acerca da nação. 14

O completo dissenso também se verifica na sociedade brasileira. Aliás, o dissenso e a polarização têm sido características marcantes do debate político brasileiro, bem como do embate entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Na visão dworkiana, essa discordância total e irracional também é extensível aos intelectuais que, frequentemente, defendem com eloquência e clareza seu ponto de vista e acusam o entendimento contrário com virulência, categorizando-o até mesmo como desumano. 15

Não obstante o dissenso absurdo que caracteriza a contemporaneidade, a soberania popular configura elemento essencial da democracia. A soberania popular determina que a vontade do povo é a fonte de legitimidade da autoridade do poder. Aqui se coloca uma tensão constante entre representação e participação na democracia e, consequentemente, os mecanismos de aperfeiçoamento dos instrumentos democráticos. 16

Já a autonomia, na condição de segundo princípio norteador da democracia, significa self-rule, ou seja, autogoverno. Do ponto de vista do cidadão, os indivíduos detêm autonomia e estão em controle de si mesmos, o que significa, primeiro, que eles não dependem da vontade dos outros. O conceito de autonomia de Kloppenberg pode ser associado ao fato de, na democracia constitucional contemporânea, o cidadão ser titular de direitos fundamentais que se antecedem ao Estado, uma vez que a existência deles constitui a própria condição de legitimidade do Estado. Assim, no discurso democrático, a ideia de autonomia, como a da soberania popular, deve ser equilibrada novamente em outras ideias, nesse caso, a dupla constância de que as restrições circunscrevem a escolha individual e que a escolha do indivíduo deve ser ponderada contra as demandas da comunidade. 17

Nesse ponto, é importante destacar a visão de Samuel Issacharoff que afirma ser a autorregulação uma das razões centrais pelas quais grupos políticos distintos aceitam se submeter ao mesmo pacto constitucional. Nesse contexto, os envolvidos creem estar participando de um jogo de repetição, perante o qual ser governo ou oposição não caracterizam mais papéis definitivos. Eles podem ser trocados no futuro, em razão das regras democráticas. As democracias recém-formadas não possuem confiança na estabilização das regras do jogo necessárias para assegurar uma alternância de poder. Do mesmo modo, é precária a confiança nos Tribunais como agentes estabilizadores da democracia a logo prazo, na imposição de limites ao Poder Executivo, bem como uma clareza na Separação de Poderes. 18

O terceiro princípio da democracia é a equidade. A democracia convive com inescapável conflito entre o valor da equidade em abstrato e a igualdade de oportunidades de cada um dos cidadãos. 19 Referido conflito não decorre apenas da oposição costumeira entre os valores da igualdade e da autonomia individual, mas também das tensões inescapáveis dentro do conceito de igualdade em si. A distinção tradicional entre igualdade de oportunidades e igualdade de resultados novamente obscurece o problema mais profundo, porque a igualdade de oportunidades não é possível em condições de desigualdade extrema. 20

Nesse ponto, a assertiva dworkiana de que toda a vida vale a pena ser vivida, permite diálogo direto com a visão de Kloppenberg.

No entanto, leciona Kloppenberg que há uma inevitável contradição entre o princípio da igualdade e o compromisso democrático com o domínio da maioria. Imagine uma comunidade simples com três eleitores. Dois deles decidem que o terceiro se tornará escravo, justificando a decisão pelo princípio da regra da maioria. Quando o terceiro invoca os princípios da autonomia e da igualdade na autodefesa, como as minorias oprimidas muitas vezes fizeram, às vezes com sucesso, essa estratégia contrapõe princípios igualmente centrais da democracia ao princípio do domínio da maioria. 21 Aqui, de forma didática, Kloppenberg evidencia a imprescindibilidade, ainda que não mencione textualmente, nesses termos, a dimensão contramajoritária como elemento fundamental da democracia.

A visão democrática de Kelsen prestigia a proteção da minoria no ambiente democrático em duas perspectivas fundamentais. A primeira consistiria no princípio democrático da liberdade que seria reduzir ao mínimo os efeitos de uma decisão da maioria a ser imposta contra uma minoria, sem nunca descuidar da proteção normativa da liberdade individual. 22

Em sua segunda análise, Kelsen demonstra o equívoco em se efetuar pura associação de liberdade com a vontade da maioria, porque, nessa hipótese, ele teria caráter puramente mecânico, uma vez que concluir que os mais numerosos são os mais fortes seria consagrar a máxima de que a força supera o direito, nada mais não democrático do que isso. 23 Basicamente, a partir dessas duas assertivas, Kelsen conclui que inexiste democracia se a maioria subjugar a minoria. O resguardo da minoria é função essencial dos direitos fundamentais que, se, num primeiro momento, são pensados como limites para o Estado, ato contínuo, são considerados oponíveis contra a maioria formada. 24

Portanto, na visão kelseniana, a democracia somente estará caracterizada se houver uma relação procedimental e institucional entre a maioria e a minoria, mediante a qual a minoria tenha mecanismos de proteção que garantam o resguardo dos direitos fundamentais que são, por definição, contramajoritários. Assim, a democracia estará preservada se a minoria for defendida e forem oportunizados procedimentos para possibilitar que essa minoria venha a ser tornar maioria do futuro. 25

A alusão à obra de Kelsen, além de considerar a sua densidade normativa, objetiva evidenciar que no contexto do pós-guerra já estava posto o debate referente à insuficiência em se reduzir democracia a majoritarismo.

O elemento da equidade contribui para evidenciar que a democracia é algo muito mais complexo do que um estrutura que se caracteriza pela realização de eleições periódicas. Issacharoff destaca que, por detrás do eleitor, encontra-se uma concepção de liberdades civis que possibilita a organização política e a manifestação de diversos atores institucionais, em especial os partidos políticos que viabilizam a necessária competição política da democracia. Dessa forma, a democracia é a capacidade de contestar, dentro das regras legais, o governo estabelecido para, em seguida, reivindicar novo governo ou coalização que, por sua vez, também estará sujeita à contestação de novos rivais. 26

Retomando a explanação de Kloppenberg, passamos a uma breve explicação das três premissas necessárias para completar o conceito de democracia: deliberação, pluralismo e reciprocidade.

Como é cediço, não se pode impor aos cidadãos uma concepção fixa e unitária da verdade. Em uma democracia, as verdades provisórias emergem do processo de indagação livre, da verificação das reivindicações de verdade, da experiência e da deliberação democrática entendida como o meio de resolver provisoriamente disputas remanescentes. Somente quando todos os cidadãos ampliam suas perspectivas o suficiente para pesar bem, ou para considerar seriamente a visão de outros que não concordam com eles, é que se dá a deliberação democrática. 27

O conceito de deliberação de Kloppenberg prestigia o pluralismo (ideológico, político e cultural), possibilitando a convivência entre diferentes grupos sociais e políticos no âmbito democrático. Do mesmo modo, sua função é completamente associada ao conceito de common ground de Dworkin, porque ele impõe que sempre levemos em consideração a opinião do opositor na democracia, sob pena de renegarmos a democracia enquanto modelo de governo.

Atualmente, a democracia deve apresentar um projeto ético necessariamente preocupado com a configuração da personalidade através do diálogo com outras pessoas envolvidas no mesmo processo. Dissenso é ínsito à democracia, logo, ela deve permitir e viabilizar formas de tratamento da controvérsia.

A segunda premissa da democracia é o pluralismo. A democracia não especifica, de uma vez por todas, nem impõe, a todas as pessoas, uma concepção fixa e unitária da vida boa, mais específica ou substantiva do que os compromissos com a soberania popular, a autonomia e a igualdade. 28

Por fim, a terceira premissa da democracia moderna é a ética da reciprocidade. Esse olhar ético fornece o raciocínio para tratar todas as pessoas com respeito, sempre levando em conta seus anseios, bem como sua visão de mundo. Esse princípio, que amplia a categoria daqueles que merecem consideração além do pequeno corpo de cidadãos da antiga Grécia e de Roma ou do povo escolhido por Deus, para abarcar toda a humanidade, originou-se no cristianismo primitivo. A ética da reciprocidade configura indicativo associativo da premissa dworkiana para a democracia em parceria, qual seja, a obrigatoriedade de não perdermos de vista que toda vida humana tem um valor intrínseco. Logo, desde a concepção, toda vida vale a pena ser vivida. 29

Para enfrentar o dissenso tão característico da contemporaneidade, bem como o estabelecimento de elementos políticos em comum, Dworkin apresenta um conceito fundamental: o de common ground.

O common ground é a base comum, cuja existência é imprescindível para que seja possível o tratamento de temas sensíveis em uma democracia, mais precisamente, para a compreensão e debate de argumentos genuinamente políticos. Sem o common ground, as discussões serão infrutíferas e pouco respeitosas. 30 A premissa fundamental para o common ground surgir é o debate real de argumentos políticos genuínos. Ou seja, aceitar, ouvir o argumento contrário e expor a contrariedade, indicado pontos de discordância em virtude da convicção política e a demonstração honesta do porquê o argumento contrário estaria equivocado. 31

O common ground é mais do que argumento teórico. Corretamente compreendido, ele constitui elemento estruturante da democracia. Por maiores que sejam as discordâncias, não é crível que discordemos de tudo o tempo todo. Deve haver conquistas do processo civilizatório que se tornam elementos integrantes dessa base comum de debate, por exemplo: crianças não devem ser torturadas, não pode haver discriminação entre homem e mulher etc.

As assertivas acima colocadas podem parecer exageradas para se retratar o common ground. Todavia, essa base comum deve ser desenvolvida a partir das bases mais profundas. Dito de outro modo, por maior que seja a discordância ideológica e política, não é possível que, em uma sociedade democrática, as pessoas discordem de tudo o tempo todo.

Para além de uma dimensão institucional, a democracia, à medida que foi surgindo e se estruturando, é melhor entendida como um modo de vida, e não como mero conjunto de instituições. 32

A correta compreensão da dimensão normativa da dignidade humana constitui ponto imprescindível para construção do conceito de common ground porque se relaciona com a noção de boa vida a ser assegurada a cada cidadão. Na visão de Dworkin, a dignidade humana apresenta-se em duas dimensões.

A primeira dimensão é a do valor intrínseco. Ou seja, cada vida humana tem uma espécie de valor objetivo especial. Nessa dimensão objetiva, toda vida humana deve importar desde o seu nascimento, desenvolvimento e fim. Trata-se de problema objetivo e não de importância subjetiva. Vale dizer, o sucesso ou o fracasso de uma vida humana não é apenas importante para a pessoa que está vivendo a própria vida. O fracasso de qualquer vida humana é importante por si mesmo, como um critério objetivo. Da mesma forma que somos condicionados a combater a injustiça sempre que ela ocorra, devemos nos condicionar a reprovar o desperdício da vida humana como algo ruim per se, pouco importando se a vida envolvida é a nossa ou de qualquer outra pessoa. Ou seja, a vida humana tem um valor intrínseco per se. 33

Essa primeira dimensão da dignidade humana é muito próxima ao tratamento normativo alemão acerca da dignidade cuja teleologia é a de impedir que o ser humano seja utilizado como objeto nos procedimentos estatais. 34 Assim, na democracia constitucional, o resguardo da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado (dever jurídico fundamental). A dignidade humana é o fundamento último e primeiro da soberania popular. 35

Dito de outro modo, a dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado e da própria sociedade civil, inadmitindo qualquer tipo de restrição ou ponderação. 36

Tanto em Dworkin quanto em Häberle, o respeito e a atribuição de uma dimensão normativa à dignidade humana constituem condição sine qua non para a estruturação da democracia. Por conseguinte, não seria nenhum exagero afirmarmos que, hoje, dignidade humana e democracia são inseparáveis ou ainda: a proteção da dignidade humana é premissa de legitimação do Poder Público, inclusive para utilização do próprio direito. Essa conclusão deveria servir de alerta para evitarmos e fiscalizarmos a frequente banalização da utilização da dignidade humana como argumento e fundamento jurídico no cotidiano forense.

A segunda dimensão consiste na responsabilidade pessoal – cada pessoa teria uma responsabilidade especial na realização do sucesso de sua própria vida. Essa responsabilidade inclui realizar o julgamento de qual seria o ideal de uma boa vida para si próprio. Ninguém mais deve ter o direito de impor a essa pessoa valores pessoais contra sua própria vontade. Ou seja, as escolhas éticas do cidadão são escolhas legítimas dele, não podendo ser impostas por terceiros ou maiorias. 37

Para Dworkin a dignidade nos assegura o direito de decidir como orientamos nossas próprias vidas. Nós temos o direito e a responsabilidade de decidirmos nossa religião, casamento, relações, empregos etc. Do mesmo modo, devemos concordar que há decisões que não podemos fazer por nós mesmos. São decisões que o Estado deve tomar, por exemplo, direitos de propriedade, regras de trânsito etc. A diferença entre essas duas categorias é a diferença entre ética e moralidade. Nossas convicções éticas definem o que nós levamos em conta como ideal de boa vida para nós próprios. Já nossos princípios morais definem nossas obrigações e responsabilidades com as outras pessoas. O princípio da responsabilidade pessoal permite que o Estado nos force a viver de acordo com decisões coletivas (maioria) no que diz respeito à moralidade. Contudo, o Estado está proibido de nos impor escolhas éticas de todo modo. 38

Esse ponto será novamente enfrentado ao tratarmos das vantagens ínsitas à proceduralização como paradigma apto a preservar as escolhas éticas do cidadão.

Assim, a dignidade humana se resume a esses dois princípios: a) cada vida humana tem um valor intrínseco objetivo; b) cada um tem responsabilidade pessoal na realização desse valor em sua própria vida. Nessa perspectiva, precisamos redimensionar nosso pensamento e passar a crer que igualdade e liberdade são sim valores conciliáveis.

Nas palavras de Francisco Motta:

Dworkin acredita que nenhum governo é legítimo sem que endosse dois princípios: 1) governo deve demonstrar igual interesse pelas pessoas que estão sob o seu domínio; 2) o governo deve respeitar a responsabilidade e o direito dessas pessoas de elegerem o que é valioso para elas. 39

Portanto, a dignidade humana e o common ground se entrelaçam na estruturação das democracias constitucionais. Precisamos compreender que viver bem é um common ground para todos e respeitar a nossa própria humanidade é respeitar a humanidade como um todo. 40

Na caracterização das linhas-base da democracia contemporânea, também não pode ficar de fora a noção de accountability. Em itens subsequentes justificaremos como a noção de accountability é reforçada pela dimensão da proceduralização.

Por ela, entende-se o dever de prestar contas mediante critérios racionais e previamente estabelecidos. Ou seja, de maneira fundamental, nossos representantes políticos são considerados responsáveis pela forma como agem em nome daqueles que os elegeram. Nas democracias consolidadas, a accountability opera de forma vertical em relação àquelas que elegeram o político (os eleitores). Contudo, também opera de forma horizontal em relação a uma rede de poderes autônomos, ou seja, em face das outras instituições democráticas existentes. 41

Representação e accountability constituem aquilo que Guilhermo O’Donnell denomina de dimensão republicana da democracia, consubstanciada em uma cuidadosa distinção entre as esferas do espaço público e do privado em relação aos ocupantes de cargos públicos. 42

Do mesmo modo, na visão de Issacharoff, a accountability é elemento diferenciador de uma democracia frágil e de uma forte. Nas frágeis, o relato do papel dos tribunais constitucionais centrou-se, inicialmente, no enfretamento dos desafios das forças antidemocráticas, que buscam usar a abertura da política democrática para minar a própria democracia ou no difícil processo de transição da autocracia. À medida que as democracias amadurecem, no entanto, o desafio passa do estabelecimento de uma democracia eleitoral para a manutenção da responsabilidade (accountability) democrática pelo exercício da autoridade governamental. 43

No mesmo sentido, outro traço distintivo da democracia fraca é a forte concentração de poderes na figura do Presidente da República. Na prática, o Presidente praticamente não possuía nenhuma obrigatoriedade de accountability horizontal em relação às demais instituições da democracia. 44

Na visão de Issacharoff, uma das chaves fundamentais para o regime democrático é a instituição de critérios de accountability. A chave para a legitimidade democrática, por um lado, é a presença de uma luta competitiva pelo apoio. É o fato da concorrência que assegura a responsabilidade das elites políticas e a legitimidade no exercício subsequente da autoridade estatal. Por outro lado, os julgamentos das pessoas, em uma democracia consolidada, não são baseados em uma tabulação de suas preferências preexistentes, mas em uma avaliação apreciativa do desempenho daqueles em poder a partir de efetivos critérios accountability. Assim, a população emerge de uma arena eleitoral competitiva mais educada, mais comprometida e mais capaz de avaliar a reivindicação dos titulares de cargos históricos para continuarem no poder. 45

Por fim, antes de abordarmos as mudanças que se operaram ao mesmo tempo em que esse novo arranjo se estabelecia, é preciso notar que a democracia contemporânea é marcada, de forma igualmente fundamental, pelo contramajoritarismo.

Nela, a jurisdição constitucional assegura a proteção das minorias e dos direitos fundamentais contra maiorias eventuais. Tal concepção tornou praticamente uníssono o entendimento de que, hoje em dia, o processo constitucional, dotado que é de envergadura democrática, pode ser definido como o subsistema processual responsável por assegurar a solução dos conflitos jurídicos de ordem constitucional do Estado, bem como o locus privilegiado para a proteção e implantação dos direitos fundamentais. 46

Em obra dedicada à análise da relação entre Tribunal Constitucional e minoria política, José A. Montilla Mattos ressalta a função contramajoritária da jurisdição constitucional, afirmando que, nos Estados Unidos, a justiça constitucional se originou com a finalidade de servir de instrumento judicial para a proteção da minoria, enquanto, na Europa, seu desenvolvimento e consolidação ocorreram depois da 2ª Guerra Mundial, por conta da afirmação dos valores da democracia pluralista em face dos totalitarismos. 47

Nesse contexto, se, por um lado, o catálogo de direitos fundamentais constituía uma garantia formal para o pluralismo social, a jurisdição constitucional é o que a tornava efetiva, apresentando-se como o instrumento hábil para a recomposição de grupos desarticulados e autorreferentes no que tange à defesa jurídica dos valores democráticos reconhecidos no pacto constitucional. Daí se vincular a legitimidade da jurisdição constitucional à legitimidade da minoria frente à maioria. 48 Eis a razão de existir da jurisdição constitucional na democracia contemporânea.

A apresentação dos elementos estruturantes da democracia constitucional se faz necessária não apenas para a compreensão do tema e dos seus reflexos no direito contemporâneo. Expor esses elementos é premissa para sistematização de legitimidade da proceduralização, por consequência, em itens subsequentes, demonstraremos as razões pelas quais a aposta na proceduralização culmina em um fortalecimento da democracia e do direito, mais precisamente, como a proceduralização ajuda a proteger dignidade e fomentar accountability na perspectiva da jurisdição constitucional.

Estabelecidos assim os elementos básicos da democracia contemporânea, passaremos, agora, ao elenco de fatores que a modificaram, introduzindo-a no chamado mundo pós-moderno.

3.1.1. A democracia e suas mudanças no mundo pós-moderno

De início, registramos não ser nosso intuito aprofundar a divergência se efetivamente vivenciamos uma pós-modernidade ou se estamos em alguma fase final do projeto inacabado da modernidade. Faremos uso da expressão pós-modernidade para designar a contemporaneidade marcada por profundas divergências com a maior parte do século XX. Consideramos assim, haver mudanças profundas na linguagem, na sociedade, no Estado e no Direito, aptas a justificar o uso da expressão pós-modernidade ou talvez fosse até mesmo mais adequado para além da modernidade.

A pós-modernidade introduziu crise em várias instituições consagradas pelo tempo. Como se poderia imaginar, a democracia contemporânea, caracterizada por uma série de elementos voláteis e problemáticos, está sofrendo profundas transformações.

Isso se dá, em grande medida, pelas mudanças sociais acarretadas pelo mundo pós-moderno. Não queremos, nas seções seguintes, ensaiar uma descrição completa de todas elas, e, sim, dedicar algumas palavras às quais consideramos ser essenciais para a introdução e justificativa do paradigma da proceduralização.

3.1.2. A transição da gramática real para a digital. O Código

Segundo Bender e Wellbery, a âncora epistêmica da pós-modernidade se assenta naquilo que poderia ser chamado de nova retoricidade (new rhetoricality). Em contraposição à antiga gramática do mundo real, a gramática do mundo virtual representa um desafio para a intervenção estatal. 49

Segundo Lawrence Lessig, o primeiro passo a tomar no estudo da relação da sociedade pós-moderna com o mundo digital é entendê-lo como um espaço, um locus de natureza completamente peculiar. O ciberespaço é moldado, por inteiro, pelo seu Código.

De fato, a natureza da Internet não decorre de Deus (por exemplo), ou de qualquer outro conjunto externo de leis inexoráveis, como as regras do mercado, os usos e costumes, as próprias leis naturais, ou até o próprio direito. Ela deriva sempre do desenho que se quer dar ao ciberespaço, por meio do seu Código. As Internets seriam tantas quantos fossem os seus codificadores, e o mundo virtual assumiria por base qualquer sistema de controle sobre a conduta humana que se lhe quiséssemos impor. 50

A partir desse insight, é possível opor o mundo real ao ciberespaço, a gramática real à digital. No primeiro, segundo Lessig, existem, além do direito, do mercado e dos costumes, leis verdadeiramente universais, cuja existência e conteúdo não dependem do homem, as quais, imutáveis, mantêm coesa toda a trama da realidade como a lei da gravitação universal. Já no segundo, as leis que limitam as possibilidades de ação dos usuários da Internet são produto direto da mente humana (ou Código) e, por isso mesmo, podem ser modificadas a qualquer momento. A Internet não tem e nunca poderá ter essência.

Mesmo a criptografia, por exemplo, não é algo inato ao mundo digital que hoje conhecemos. A criptografia é produto de decisões, conscientemente tomadas, as quais modificaram o código em alguma medida nesse ou naquele sentido.

Nessa perspectiva, haveria duas grandes maneiras de regular a Internet, cada qual com efeitos mais ou menos imediatos sobre essa realidade específica. A primeira e mais direta consistiria em alterar sua arquitetura, ou seja, modificar o seu Código. Fazê-lo equivaleria a, em termos palpáveis, reconfigurar, num estalar de dedos, a realidade física ou a natureza da própria Internet, tornando possível o que antes era impossível, e vice-versa, sem a exigência de qualquer outra etapa prévia ou intermediária. A segunda – e mais indireta – seria a aprovação de leis pela estrutura estatal, as quais, para ser implementadas de maneira eficaz, levariam, por consequência inevitável, a mudanças no Código. 51

O caráter infinitamente maleável da Internet faz com que qualquer tentativa de controle governamental, expressa na forma antiquada das leis do Estado, tenha de ser assimilada pelo Código para poder cumprir sua finalidade. 52 Antes da ordem ou do sistema jurídicos, há toda uma arquitetura de controle 53 , que a eles prefere em hierarquia, poder e eficácia.

Se não compreendermos o ciberespaço – como locus em que toda a realidade é passível de ser desenhada por alteração do Código – jamais poderemos desenvolver mecanismos mais dinâmicos e flexíveis, tão necessários para a absorção dessa complexidade, tais como o paradigma da proceduralização.

Como bem nota o legal scholar britânico Adrew D. Murray, o ciberespaço criou demandas sociais específicas, que reclamam um esforço de regulamentação por parte do Estado. A Internet não é simplesmente uma inovação tecnológica que tornou mais simples e rápidas as interações humanas. Ela mesma é o centro de um sem-número de novas comunidades sociais, que jamais existiriam de outra maneira. 54

Sem nenhum exagero, a internet possibilitou a ascensão de novos padrões de comunicação e circulação de informações de modo a promover profunda reconfiguração da esfera pública.

3.1.3. A extinção das metanarrativas

Por detrás de todas essas modificações sociais, anuncia-se la fin de les grands récits que, para Jean-François Lyotard, é a marca central da condição pós-moderna. Para sermos mais precisos, a pós-modernidade é marcada sobretudo pela “desconfiança acerca das metanarrativas” (on tient pour ‘postmoderne’ l’incrédulité à l’égard des métarécits). 55

Anuir com o fim das metanarrativas é, ao mesmo tempo, compreender a impossibilidade de haver o entendimento do contemporâneo por uma única perspectiva teórica ou ideológica. Aceitar a metanarrativa é enfrentar a realidade como ela é: complexa, fragmentada e não linear.

Essa descrença ou “desencanto” (cf. Norbert Lechner) tem por objeto justamente os grandes discursos do século XIX, que ambicionavam explicar, sob um único fundamento, a condição histórica do homem ocidental, seja pela economia, pela sociedade, ou pela cultura. Como bem nota Silvano Santiago, no posfácio à tradução brasileira do ensaio de Lyotard,

(...) os metarrelatos foram responsáveis pela constituição o – nos tempos modernos – de grandes atores, grandes heróis, grandes perigos, grandes périplos e, principalmente, do grande objetivo sociopolítico e econômico, trazendo uma impossível mais almejada grandiosidade para um mundo que mais e mais e dava como burguês e capitalista, baixo e decadente. 56

O fim da crença nas metanarrativas trouxe consigo o aumento formidável da complexidade interna da sociedade. Ela, aos poucos, está se livrando, como assinala Thomas Vesting, de qualquer finalidade prévia, prescrita por alguma noção vaga de natureza humana ou de vontade divina. As consequências desse “abandono dos ideais” são o fortalecimento dos próprios valores internos e a crítica cada vez mais frequente das hierarquias, que cedem lugar ao “autoestabelecimento de redes de comunicação autônomas e independentes.” 57

A sociedade contemporânea vê-se, portanto, dividida em vários sistemas autônomos como o direito, a política, a economia, a ciência, os meios de comunicação de massa etc. Segundo Vesting, esses sistemas primários são considerados operativamente fechados e, com a ajuda de códigos binários (por exemplo, legal/ilegal) assumem o desempenho de funções específicas. “Nessas condições”, argumenta o autor alemão,

o direito e sua função social só podem ser produzidos e garantidos pelo sistema jurídico, o que não exclui, mas pressupõe que o sistema jurídico leve em conta o input preliminar de outros sistemas autônomos, como os pagamentos monetários …

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jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279984551/parte-iii-paradigma-da-proceduralizacao-direito-constitucional-pos-moderno-ed-2021