Direito Constitucional Pós-Moderno - Ed. 2021

Parte III. Paradigma da Proceduralização

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Nunca ninguém se torna mestre num domínio em que não conheceu a impotência, e, quem aceita esta ideia, saberá também que tal impotência não se encontra nem no começo nem antes do esforço empreendido, mas sim no seu centro.

BENJAMIN, Walter

Introdução

Os limites do direito constitucional na complexidade pós-moderna

Conforme a epígrafe esclarecedora de Walter Benjamin, se o Direito não reconhecer seus limites, não poderá se manter senhor de si próprio. Por essa razão, terminamos a segunda parte do livro indicando a necessidade de o próprio Direito reconhecer os limites do paradigma da decisão. Sem reconhecer os limites, o direito não estará pronto para enfrentar o indecidível.

Nessa perspectiva, a terceira parte objetiva equacionar duas conclusões das partes anteriores: (i) o direito – democraticamente produzido – é indissociável da democracia que o sustenta, portanto, proteger o direito é ao mesmo tempo resguardar a democracia; e (ii) a complexidade contemporânea impôs ao direito desafios de regulação e decisão, exigindo novas formas para tratamento dessa complexidade e das incertezas a ela inerentes, forçando, por exemplo, a jurisdição constitucional, cada vez mais, a lidar com prognoses e enfrentar questões indecidíveis.

As mudanças trazidas pela “pós-modernidade” impactam diretamente nas três dimensões da regulação e atuação do Poder Público: democracia, Estado e direito. Consideramos crucial compreender as principais causas determinantes para a fragilidade regulatória estatal e consequentemente o exercício do próprio poder decisório. Mais precisamente, a parte terceira é dedicada à compreensão dos fatores causadores da perda de relevância da materialização normativa, bem como a crescente indecidibilidade de novos temas (agora visualizados como paradoxos).

Por essas razões, a terceira parte se inicia mediante exame dos aspectos concernentes à democracia constitucional. Para compreendermos as profundas mudanças impostas ao direito, é preciso entendermos como a democracia tem sido atingida por essas transformações.

Em seguida, passamos ao exame das mudanças mais significativas da contemporaneidade, em especial, os impactos impostos pela pós-modernidade na sociedade, no Estado e no direito, com ênfase em relação à extinção das metanarrativas e o surgimento da sociedade das plataformas.

Compreendidos os principais fatos de desregulamentação e modificação da esfera pública contemporânea, apresentamos a proceduralização como paradigma apto a complementar o modelo da decisão para propiciar ao direito, e mais especificamente à jurisdição constitucional, meios para lidar com as novas incertezas e complexidades ora judicializadas.

A proceduralização é a última paragem desse empreendimento interpretativo e intelectual proposto na obra. Por meio desse modelo, buscamos tratar o problema da indecidibilidade, criado pela judicialização dos paradoxos, bem como pela desregulação imposta pela globalização e pelas novas tecnologias.

A opção pela expressão proceduralização em vez de procedimentalização é feita na esteira da terminologia empregada por Wiethölter e do termo proceduralization de Duncan Kennedy 1 . Outrossim, consideramos ser mais vantajosa a utilização da expressão proceduralização porque o paradigma proposto, apesar de considerar extremamente relevante o procedimento, não se encerra nele. Ao lado do procedimento, é crucial o tema da indecidibilidade e, consequentemente, a necessidade de conferirmos capacidade de aprendizado e formação do conhecimento para a jurisdição constitucional.

Nossa jornada se encerra da forma como começou: protegendo a autonomia do direito. A proceduralização se apresenta como plataforma de pensamento para conferir à jurisdição condições de produção de conhecimento para lidar com regulamentações cada vez mais complexas.

No discurso da pós-modernidade, rejeitamos qualquer fuga da democracia ou do direito, entretanto se não compreendermos, de modo amplo, as mudanças trazidas na esfera pública, corremos o risco de trabalharmos apenas com meios obsoletos para lidar com o contemporâneo. Nessa obsolescência, o direito torna-se presa fácil de discursos céticos e relativistas em relação a sua autonomia. Assim, mesmo diante do discurso da pós-modernidade, não podemos perder de vista o alerta de Heidegger “todo relativismo, contudo, é ceticismo, e todo ceticismo traz consigo a morte de todo o conhecimento e, como também se diz, da existência do homem em geral”. 2

Esse é mote orientador desta última parte: trabalhar o paradigma da proceduralização não é uma tentativa de ruptura ou mera superação do paradigma da decisão. Da maneira como compreendemos, lidar com a proceduralização, mais do que uma escolha teórica, é uma necessidade para prolongarmos a existência e a eficácia do direito, proporcionando meios – para além da decisão – aptos a lidar com a complexidade crescente. Em suma: trata-se de um modelo capaz de garantir ao Estado e ao Direito os poderes de regulamentação e - principalmente - de solução de conflitos, de modo que a ordem jurídica não se torne um elemento obsoleto e sem autonomia, em face das novas tecnologias e da globalização. É essa a etapa final de nossa jornada teórica.

3.1O que caracteriza a democracia constitucional contemporânea?

A principal questão enfrentada pela teoria constitucional do século passado foi equacionar o aparente paradoxo entre a democracia e constitucionalismo, dando origem ao que hoje se chama de democracia constitucional.

De acordo com Frank Michelman, se por democracia entendermos uma forma de autogoverno popular, no qual a população decide, por si própria, as regras orientadoras da convivência dos indivíduos e, por constitucionalismo, um mecanismo sofisticado de contenção dessa mesma autonomia, que sujeita a liberdade popular a uma lei superior e a certos limites políticos majoritários, estamos mesmo, ao que parece, diante de um paradoxo. 3 Afinal, como justiçar um modelo de governo que une dois elementos inconciliáveis: um majoritário e outro contramajoritário?

A discussão, posta nesses termos, parece-nos, no entanto, um pouco reducionista.

Ainda que compreendamos o constitucionalismo como a série de aparatos criados por um movimento político-jurídico-social para a contenção de maiorias políticas eventuais contra direitos considerados (expressos nas constituições especialmente pelos direitos fundamentais e cláusulas pétreas), 4 será realmente adequado reduzir o conceito de democracia ao de vontade popular majoritária?

Socorremo-nos, nesse ponto, das lições de Lenio Streck, para quem o constitucionalismo poderia ser considerado antidemocrático se compreendêssemos por democracia a prevalência pura e simples da regra da maioria. 5 A discussão, segundo ele, não parece estar na tensão entre democracia e constitucionalismo, mas entre duas formas distintas de democracia: majoritária e a constitucional. 6

Neste item, portanto, pretendemos apresentar alguns conceitos-chave da ideia de democracia, como seus modelos (majoritária e em parceria), a posição do Judiciário nas democracias não consolidadas, bem como a intricada relação existente entre os Poderes de um Estado, mormente após a 2ª Guerra Mundial. Parcela dessa intrincada relação foi demonstrada na parte antecedente mediante o exame da ascensão da jurisdição constitucional no contexto do pós-guerra.

Como demonstraremos, não só democracia e constituição são conceitos mutáveis, como a própria ideia de Estado de Direito se transformou ao longo da história e tende a se conformar com o perfil da Constituição que o rege, sendo razoável, na atual quadra histórica, entender que a existência de uma Constituição represente verdadeira condição de possibilidade à manutenção de um regime democrático.

O Estado de Direito, à semelhança da Constituição, transforma-se conforme o passar do tempo, de modo que ele, seja enquanto situação de fato, seja enquanto princípio, não é um conceito estanque. Na verdade, o Estado de Direito muda em conformidade aos perfis das Constituições vigentes – ora é Estado Liberal de Direito, ora Estado Democrático de Direito, ora Estado Social de Direito. É tão frequente a mudança que, segundo ensina Norbert Lösing, é mais simples atribuir-lhe a denominação de Estado Constitucional de Direito ou, conforme é a praxe hodiernamente, Estado de Direito, posto que, hoje em dia, pressupõe-se que o Estado de Direito sempre seja constitucional. 7

Vale relembrar que o Estado de Direito formal, etapa prévia e problemática do contemporâneo Estado Constitucional, se limita ao reconhecimento da divisão de Poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e da indenização pública, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica.

Em contrapartida, o Direito de Estado não dedica como deveria à contenção efetiva do poder, e pode se degenerar em um sistema em que a lei é utilizada como mecanismo de dominação. Hodiernamente, o Estado Constitucional substitui a figura do Estado de Direito, ou seja, como espaço público em que a funcionalidade do direito, além de limitada pelas regras constitucionais, impõe uma vinculação material do agir do Estado aos direitos fundamentais.

Por consequência, no Estado Constitucional, o Poder Público é submisso à lei, bem como a um ordenamento de valores superior, representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais. Desse modo, o desenvolvimento do Estado de Direito caminha pari passu com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 8

Kloppenberg, em obra dedicada ao estudo histórico da democracia, ensina que seu conceito nem sempre foi associado à ideia de governo ideal. Ela se desenvolveu historicamente em perspectiva mais complexa para se transformar no que hoje é um ideal mundial de governo. 9 A democracia diz respeito não apenas a uma história de desenvolvimento do movimento social, político e econômico, mas também a um processo histórico de desenvolvimento do ideal democrático. 10

Atualmente, afirmar que democracia é o governo do povo é muito pouco para realmente tratarmos da sua essência. O motivo é simples: a maioria degenera.

Como vimos na primeira Parte desta obra, a experiência histórica o demonstra, haja vista o transcorrido, durante primeira metade do século XX, na Alemanha.

Na feliz expressão de Mario Losano, vivenciamos, hoje em dia, o direito pós-bélico. Os anos subsequentes a 1945 foram marcados pelas agruras necessárias para a reconstrução da sociedade europeia. A partir da década 1950, desenvolveram-se condições de vida e de igualdade sem paralelo na era de ouro do capitalismo, que se tornaram os alicerces do Welfare State. Do ponto de vista político, a queda do nazismo e do fascismo enquanto inimigos comuns da civilização, abriu espaço para a polarização do mundo entre duas grandes ideologias, o capitalismo e o socialismo: é o tempo da “guerra fria”. Juridicamente, a principal mudança operada pelo fim do período bélico e, certamente, o novo papel desempenhado pelas Constituições, é um remapeamento global do direito público, em face da força normativa dos direitos fundamentais. 11

É nessa perspectiva que a própria forma de enxergarmos a democracia deve ser alterada, ou seja, a democracia de hoje só poderá ser compreendida se visualizada como um modo de vida e não simples conjunto de instituições políticas. 12

Não obstante a democracia constituir conceito altamente mutável sob o ponto de vista histórico, Kloppenberg identifica alguns elementos-chave para conceituação dessa forma de governo. O cerne do debate sobre democracia são três conceitos: soberania popular, autonomia e equidade. Esses conceitos se inter-relacionam, ainda que com menor intensidade, com outros três: deliberação, pluralismo e reciprocidade. As lutas persistentes sobre esses princípios e premissas ajudam a explicar a história emaranhada da democracia, na teoria e na prática. 13

Na mesma linha, Dworkin apresenta uma concepção importante para a democracia contemporânea. Antes de apresentar seu ponto de vista, ele expõe o pano de fundo da sociedade americana, esclarecendo que os americanos têm vivido em situação deplorável do ponto de vista político, discordando de praticamente todos os temas sensíveis acerca da nação. 14

O completo dissenso também se verifica na sociedade brasileira. Aliás, o dissenso e a polarização têm sido características marcantes do debate político brasileiro, bem como do embate entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Na visão dworkiana, essa discordância total e irracional também é extensível aos intelectuais que, frequentemente, defendem com eloquência e clareza seu ponto de vista e acusam o entendimento contrário com virulência, categorizando-o até mesmo como desumano. 15

Não obstante o dissenso absurdo que caracteriza a contemporaneidade, a soberania popular configura elemento essencial da democracia. A soberania popular determina que a vontade do povo é a fonte de legitimidade da autoridade do poder. Aqui se coloca uma tensão constante entre representação e participação na democracia e, consequentemente, os mecanismos de aperfeiçoamento dos instrumentos democráticos. 16

Já a autonomia, na condição de segundo princípio norteador da democracia, significa self-rule, ou seja, autogoverno. Do ponto de vista do cidadão, os indivíduos detêm autonomia e estão em controle de si mesmos, o que significa, primeiro, que eles não dependem da vontade dos outros. O conceito de autonomia de Kloppenberg pode ser associado ao fato de, na democracia constitucional contemporânea, o cidadão ser titular de direitos fundamentais que se antecedem ao Estado, uma vez que a existência deles constitui a própria condição de legitimidade do Estado. Assim, no discurso democrático, a ideia de autonomia, como a da soberania popular, deve ser equilibrada novamente em outras ideias, nesse caso, a dupla constância de que as restrições circunscrevem a escolha individual e que a escolha do indivíduo deve ser ponderada contra as demandas da comunidade. 17

Nesse ponto, é importante destacar a visão de Samuel Issacharoff que afirma ser a autorregulação uma das razões centrais pelas quais grupos políticos distintos aceitam se submeter ao mesmo pacto constitucional. Nesse contexto, os envolvidos creem estar participando de um jogo de repetição, perante o qual ser governo ou oposição não caracterizam mais papéis definitivos. Eles podem ser trocados no futuro, em razão das regras democráticas. As democracias recém-formadas não possuem confiança na estabilização das regras do jogo necessárias para assegurar uma alternância de poder. Do mesmo modo, é precária a confiança nos Tribunais como agentes estabilizadores da democracia a logo prazo, na imposição de limites ao Poder Executivo, bem como uma clareza na Separação de Poderes. 18

O terceiro princípio da democracia é a equidade. A democracia convive com inescapável conflito entre o valor da equidade em abstrato e a igualdade de oportunidades de cada um dos cidadãos. 19 Referido conflito não decorre apenas da oposição costumeira entre os valores da igualdade e da autonomia individual, mas também das tensões inescapáveis dentro do conceito de igualdade em si. A distinção tradicional entre igualdade de oportunidades e igualdade de resultados novamente obscurece o problema mais profundo, porque a igualdade de oportunidades não é possível em condições de desigualdade extrema. 20

Nesse ponto, a assertiva dworkiana de que toda a vida vale a pena ser vivida, permite diálogo direto com a visão de Kloppenberg.

No entanto, leciona Kloppenberg que há uma inevitável contradição entre o princípio da igualdade e o compromisso democrático com o domínio da maioria. Imagine uma comunidade simples com três eleitores. Dois deles decidem que o terceiro se tornará escravo, justificando a decisão pelo princípio da regra da maioria. Quando o terceiro invoca os princípios da autonomia e da igualdade na autodefesa, como as minorias oprimidas muitas vezes fizeram, às vezes com sucesso, essa estratégia contrapõe princípios igualmente centrais da democracia ao princípio do domínio da maioria. 21 Aqui, de forma didática, Kloppenberg evidencia a imprescindibilidade, ainda que não mencione textualmente, nesses termos, a dimensão contramajoritária como elemento fundamental da democracia.

A visão democrática de Kelsen prestigia a proteção da minoria no ambiente democrático em duas perspectivas fundamentais. A primeira consistiria no princípio democrático da liberdade que seria reduzir ao mínimo os efeitos de uma decisão da maioria a ser imposta contra uma minoria, sem nunca descuidar da proteção normativa da liberdade individual. 22

Em sua segunda análise, Kelsen demonstra o equívoco em se efetuar pura associação de liberdade com a vontade da maioria, porque, nessa hipótese, ele teria caráter puramente mecânico, uma vez que concluir que os mais numerosos são os mais fortes seria consagrar a máxima de que a força supera o direito, nada mais não democrático do que isso. 23 Basicamente, a partir dessas duas assertivas, Kelsen conclui que inexiste democracia se a maioria subjugar a minoria. O resguardo da minoria é função essencial dos direitos fundamentais que, se, num primeiro momento, são pensados como limites para o Estado, ato contínuo, são considerados oponíveis contra a maioria formada. 24

Portanto, na visão kelseniana, a democracia somente estará caracterizada se houver uma relação procedimental e institucional entre a maioria e a minoria, mediante a qual a minoria tenha mecanismos de proteção que garantam o resguardo dos direitos fundamentais que são, por definição, contramajoritários. Assim, a democracia estará preservada se a minoria for defendida e forem oportunizados procedimentos para possibilitar que essa minoria venha a ser tornar maioria do futuro. 25

A alusão à obra de Kelsen, além de considerar a sua densidade normativa, objetiva evidenciar que no contexto do pós-guerra já estava posto o debate referente à insuficiência em se reduzir democracia a majoritarismo.

O elemento da equidade contribui para evidenciar que a democracia é algo muito mais complexo do que um estrutura que se caracteriza pela realização de eleições periódicas. Issacharoff destaca que, por detrás do eleitor, encontra-se uma concepção de liberdades civis que possibilita a organização política e a manifestação de diversos atores institucionais, em especial os partidos políticos que viabilizam a necessária competição política da democracia. Dessa forma, a democracia é a capacidade de contestar, dentro das regras legais, o governo estabelecido para, em seguida, reivindicar novo governo ou coalização que, por sua vez, também estará sujeita à contestação de novos rivais. 26

Retomando a explanação de Kloppenberg, passamos a uma breve explicação das três premissas necessárias para completar o conceito de democracia: deliberação, pluralismo e reciprocidade.

Como é cediço, não se pode impor aos cidadãos uma concepção fixa e unitária da verdade. Em uma democracia, as verdades provisórias emergem do processo de indagação livre, da verificação das reivindicações de verdade, da experiência e da deliberação democrática entendida como o meio de resolver provisoriamente disputas remanescentes. Somente quando todos os cidadãos ampliam suas perspectivas o suficiente para pesar bem, ou para considerar seriamente a visão de outros que não concordam com eles, é que se dá a deliberação democrática. 27

O conceito de deliberação de Kloppenberg prestigia o pluralismo (ideológico, político e cultural), possibilitando a convivência entre diferentes grupos sociais e políticos no âmbito democrático. Do mesmo modo, sua função é completamente associada ao conceito de common ground de Dworkin, porque ele impõe que sempre levemos em consideração a opinião do opositor na democracia, sob pena de renegarmos a democracia enquanto modelo de governo.

Atualmente, a democracia deve apresentar um projeto ético necessariamente preocupado com a configuração da personalidade através do diálogo com outras pessoas envolvidas no mesmo processo. Dissenso é ínsito à democracia, logo, ela deve permitir e viabilizar formas de tratamento da controvérsia.

A segunda premissa da democracia é o pluralismo. A democracia não especifica, de uma vez por todas, nem impõe, a todas as pessoas, uma concepção fixa e unitária da vida boa, mais específica ou substantiva do que os compromissos com a soberania popular, a autonomia e a igualdade. 28

Por fim, a terceira premissa da democracia moderna é a ética da reciprocidade. Esse olhar ético fornece o raciocínio para tratar todas as pessoas com respeito, sempre levando em conta seus anseios, bem como sua visão de mundo. Esse princípio, que amplia a categoria daqueles que merecem consideração além do pequeno corpo de cidadãos da antiga Grécia e de Roma ou do povo escolhido por Deus, para abarcar toda a humanidade, originou-se no cristianismo primitivo. A ética da reciprocidade configura indicativo associativo da premissa dworkiana para a democracia em parceria, qual seja, a obrigatoriedade de não perdermos de vista que toda vida humana tem um valor intrínseco. Logo, desde a concepção, toda vida vale a pena ser vivida. 29

Para enfrentar o dissenso tão característico da contemporaneidade, bem como o estabelecimento de elementos políticos em comum, Dworkin apresenta um conceito fundamental: o de common ground.

O common ground é a base comum, cuja existência é imprescindível para que seja possível o tratamento de temas sensíveis em uma democracia, mais precisamente, para a compreensão e debate de argumentos genuinamente políticos. Sem o common ground, as discussões serão infrutíferas e pouco respeitosas. 30 A premissa fundamental para o common ground surgir é o debate real de argumentos políticos genuínos. Ou seja, aceitar, ouvir o argumento contrário e expor a contrariedade, indicado pontos de discordância em virtude da convicção política e a demonstração honesta do porquê o argumento contrário estaria equivocado. 31

O common ground é mais do que argumento teórico. Corretamente compreendido, ele constitui elemento estruturante da democracia. Por maiores que sejam as discordâncias, não é crível que discordemos de tudo o tempo todo. Deve haver conquistas do processo civilizatório que se tornam elementos integrantes dessa base comum de debate, por exemplo: crianças não devem ser torturadas, não pode haver discriminação entre homem e mulher etc.

As assertivas acima colocadas podem parecer exageradas para se retratar o common ground. Todavia, essa base comum deve ser desenvolvida a partir das bases mais profundas. Dito de outro modo, por maior que seja a discordância ideológica e política, não é possível que, em uma sociedade democrática, as pessoas discordem de tudo o tempo todo.

Para além de uma dimensão institucional, a democracia, à medida que foi surgindo e se estruturando, é melhor entendida como um modo de vida, e não como mero conjunto de instituições. 32

A correta compreensão da dimensão normativa da dignidade humana constitui ponto imprescindível para construção do conceito de common ground porque se relaciona com a noção de boa vida a ser assegurada a cada cidadão. Na visão de Dworkin, a dignidade humana apresenta-se em duas dimensões.

A primeira dimensão é a do valor intrínseco. Ou seja, cada vida humana tem uma espécie de valor objetivo especial. Nessa dimensão objetiva, toda vida humana deve importar desde o seu nascimento, desenvolvimento e fim. Trata-se de problema objetivo e não de importância subjetiva. Vale dizer, o sucesso ou o fracasso de uma vida humana não é apenas importante para a pessoa que está vivendo a própria vida. O fracasso de qualquer vida humana é importante por si mesmo, como um critério objetivo. Da mesma forma que somos condicionados a combater a injustiça sempre que ela ocorra, devemos nos condicionar a reprovar o desperdício da vida humana como algo ruim per se, pouco importando se a vida envolvida é a nossa ou de qualquer outra pessoa. Ou seja, a vida humana tem um valor intrínseco per se. 33

Essa primeira dimensão da dignidade humana é muito próxima ao tratamento normativo alemão acerca da dignidade cuja teleologia é a de impedir que o ser humano seja utilizado como objeto nos procedimentos estatais. 34 Assim, na democracia constitucional, o resguardo da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado (dever jurídico fundamental). A dignidade humana é o fundamento último e primeiro da soberania popular. 35

Dito de outro modo, a dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado e da própria sociedade civil, inadmitindo qualquer tipo de restrição ou ponderação. 36

Tanto em Dworkin quanto em Häberle, o respeito e a atribuição de uma dimensão normativa à dignidade humana constituem condição sine qua non para a estruturação da democracia. Por conseguinte, não seria nenhum exagero afirmarmos que, hoje, dignidade humana e democracia são inseparáveis ou ainda: a proteção da dignidade humana é premissa de legitimação do Poder Público, inclusive para utilização do próprio direito. Essa conclusão deveria servir de alerta para evitarmos e fiscalizarmos a frequente banalização da utilização da dignidade humana como argumento e fundamento jurídico no cotidiano forense.

A segunda dimensão consiste na responsabilidade pessoal – cada pessoa teria uma responsabilidade especial na realização do sucesso de sua própria vida. Essa responsabilidade inclui realizar o julgamento de qual seria o ideal de uma boa vida para si próprio. Ninguém mais deve ter o direito de impor a essa pessoa valores pessoais contra sua própria vontade. Ou seja, as escolhas éticas do cidadão são escolhas legítimas dele, não podendo ser impostas por terceiros ou maiorias. 37

Para Dworkin a dignidade nos assegura o direito de decidir como orientamos nossas próprias vidas. Nós temos o direito e a responsabilidade de decidirmos nossa religião, casamento, relações, empregos etc. Do mesmo modo, devemos concordar que há decisões que não podemos fazer por nós mesmos. São decisões que o Estado deve tomar, por exemplo, direitos de propriedade, regras de trânsito etc. A diferença entre essas duas categorias é a diferença entre ética e moralidade. Nossas convicções éticas definem o que nós levamos em conta como ideal de boa vida para nós próprios. Já nossos princípios morais definem nossas obrigações e responsabilidades com as outras pessoas. O princípio da responsabilidade pessoal permite que o Estado nos force a viver de acordo com decisões coletivas (maioria) no que diz respeito à moralidade. Contudo, o Estado está proibido de nos impor escolhas éticas de todo modo. 38

Esse ponto será novamente enfrentado ao tratarmos das vantagens ínsitas à proceduralização como paradigma apto a preservar as escolhas éticas do cidadão.

Assim, a dignidade humana se resume a esses dois princípios: a) cada vida humana tem um valor intrínseco objetivo; b) cada um tem responsabilidade pessoal na realização desse valor em sua própria vida. Nessa perspectiva, precisamos redimensionar nosso pensamento e passar a crer que igualdade e liberdade são sim valores conciliáveis.

Nas palavras de Francisco Motta:

Dworkin acredita que nenhum governo é legítimo sem que endosse dois princípios: 1) governo deve demonstrar igual interesse pelas pessoas que estão sob o seu domínio; 2) o governo deve respeitar a responsabilidade e o direito dessas pessoas de elegerem o que é valioso para elas. 39

Portanto, a dignidade humana e o common ground se entrelaçam na estruturação das democracias constitucionais. Precisamos compreender que viver bem é um common ground para todos e respeitar a nossa própria humanidade é respeitar a humanidade como um todo. 40

Na caracterização das linhas-base da democracia contemporânea, também não pode ficar de fora a noção de accountability. Em itens subsequentes justificaremos como a noção de accountability é reforçada pela dimensão da proceduralização.

Por ela, entende-se o dever de prestar contas mediante critérios racionais e previamente estabelecidos. Ou seja, de maneira fundamental, nossos representantes políticos são considerados responsáveis pela forma como agem em nome daqueles que os elegeram. Nas democracias consolidadas, a accountability opera de forma vertical em relação àquelas que elegeram o político (os eleitores). Contudo, também opera de forma horizontal em relação a uma rede de poderes autônomos, ou seja, em face das outras instituições democráticas existentes. 41

Representação e accountability constituem aquilo que Guilhermo O’Donnell denomina de dimensão republicana da democracia, consubstanciada em uma cuidadosa distinção entre as esferas do espaço público e do privado em relação aos ocupantes de cargos públicos. 42

Do mesmo modo, na visão de Issacharoff, a accountability é elemento diferenciador de uma democracia frágil e de uma forte. Nas frágeis, o relato do papel dos tribunais constitucionais centrou-se, inicialmente, no enfretamento dos desafios das forças antidemocráticas, que buscam usar a abertura da política democrática para minar a própria democracia ou no difícil processo de transição da autocracia. À medida que as democracias amadurecem, no entanto, o desafio passa do estabelecimento de uma democracia eleitoral para a manutenção da responsabilidade (accountability) democrática pelo exercício da autoridade governamental. 43

No mesmo sentido, outro traço distintivo da democracia fraca é a forte concentração de poderes na figura do Presidente da República. Na prática, o Presidente praticamente não possuía nenhuma obrigatoriedade de accountability horizontal em relação às demais instituições da democracia. 44

Na visão de Issacharoff, uma das chaves fundamentais para o regime democrático é a instituição de critérios de accountability. A chave para a legitimidade democrática, por um lado, é a presença de uma luta competitiva pelo apoio. É o fato da concorrência que assegura a responsabilidade das elites políticas e a legitimidade no exercício subsequente da autoridade estatal. Por outro lado, os julgamentos das pessoas, em uma democracia consolidada, não são baseados em uma tabulação de suas preferências preexistentes, mas em uma avaliação apreciativa do desempenho daqueles em poder a partir de efetivos critérios accountability. Assim, a população emerge de uma arena eleitoral competitiva mais educada, mais comprometida e mais capaz de avaliar a reivindicação dos titulares de cargos históricos para continuarem no poder. 45

Por fim, antes de abordarmos as mudanças que se operaram ao mesmo tempo em que esse novo arranjo se estabelecia, é preciso notar que a democracia contemporânea é marcada, de forma igualmente fundamental, pelo contramajoritarismo.

Nela, a jurisdição constitucional assegura a proteção das minorias e dos direitos fundamentais contra maiorias eventuais. Tal concepção tornou praticamente uníssono o entendimento de que, hoje em dia, o processo constitucional, dotado que é de envergadura democrática, pode ser definido como o subsistema processual responsável por assegurar a solução dos conflitos jurídicos de ordem constitucional do Estado, bem como o locus privilegiado para a proteção e implantação dos direitos fundamentais. 46

Em obra dedicada à análise da relação entre Tribunal Constitucional e minoria política, José A. Montilla Mattos ressalta a função contramajoritária da jurisdição constitucional, afirmando que, nos Estados Unidos, a justiça constitucional se originou com a finalidade de servir de instrumento judicial para a proteção da minoria, enquanto, na Europa, seu desenvolvimento e consolidação ocorreram depois da 2ª Guerra Mundial, por conta da afirmação dos valores da democracia pluralista em face dos totalitarismos. 47

Nesse contexto, se, por um lado, o catálogo de direitos fundamentais constituía uma garantia formal para o pluralismo social, a jurisdição constitucional é o que a tornava efetiva, apresentando-se como o instrumento hábil para a recomposição de grupos desarticulados e autorreferentes no que tange à defesa jurídica dos valores democráticos reconhecidos no pacto constitucional. Daí se vincular a legitimidade da jurisdição constitucional à legitimidade da minoria frente à maioria. 48 Eis a razão de existir da jurisdição constitucional na democracia contemporânea.

A apresentação dos elementos estruturantes da democracia constitucional se faz necessária não apenas para a compreensão do tema e dos seus reflexos no direito contemporâneo. Expor esses elementos é premissa para sistematização de legitimidade da proceduralização, por consequência, em itens subsequentes, demonstraremos as razões pelas quais a aposta na proceduralização culmina em um fortalecimento da democracia e do direito, mais precisamente, como a proceduralização ajuda a proteger dignidade e fomentar accountability na perspectiva da jurisdição constitucional.

Estabelecidos assim os elementos básicos da democracia contemporânea, passaremos, agora, ao elenco de fatores que a modificaram, introduzindo-a no chamado mundo pós-moderno.

3.1.1. A democracia e suas mudanças no mundo pós-moderno

De início, registramos não ser nosso intuito aprofundar a divergência se efetivamente vivenciamos uma pós-modernidade ou se estamos em alguma fase final do projeto inacabado da modernidade. Faremos uso da expressão pós-modernidade para designar a contemporaneidade marcada por profundas divergências com a maior parte do século XX. Consideramos assim, haver mudanças profundas na linguagem, na sociedade, no Estado e no Direito, aptas a justificar o uso da expressão pós-modernidade ou talvez fosse até mesmo mais adequado para além da modernidade.

A pós-modernidade introduziu crise em várias instituições consagradas pelo tempo. Como se poderia imaginar, a democracia contemporânea, caracterizada por uma série de elementos voláteis e problemáticos, está sofrendo profundas transformações.

Isso se dá, em grande medida, pelas mudanças sociais acarretadas pelo mundo pós-moderno. Não queremos, nas seções seguintes, ensaiar uma descrição completa de todas elas, e, sim, dedicar algumas palavras às quais consideramos ser essenciais para a introdução e justificativa do paradigma da proceduralização.

3.1.2. A transição da gramática real para a digital. O Código

Segundo Bender e Wellbery, a âncora epistêmica da pós-modernidade se assenta naquilo que poderia ser chamado de nova retoricidade (new rhetoricality). Em contraposição à antiga gramática do mundo real, a gramática do mundo virtual representa um desafio para a intervenção estatal. 49

Segundo Lawrence Lessig, o primeiro passo a tomar no estudo da relação da sociedade pós-moderna com o mundo digital é entendê-lo como um espaço, um locus de natureza completamente peculiar. O ciberespaço é moldado, por inteiro, pelo seu Código.

De fato, a natureza da Internet não decorre de Deus (por exemplo), ou de qualquer outro conjunto externo de leis inexoráveis, como as regras do mercado, os usos e costumes, as próprias leis naturais, ou até o próprio direito. Ela deriva sempre do desenho que se quer dar ao ciberespaço, por meio do seu Código. As Internets seriam tantas quantos fossem os seus codificadores, e o mundo virtual assumiria por base qualquer sistema de controle sobre a conduta humana que se lhe quiséssemos impor. 50

A partir desse insight, é possível opor o mundo real ao ciberespaço, a gramática real à digital. No primeiro, segundo Lessig, existem, além do direito, do mercado e dos costumes, leis verdadeiramente universais, cuja existência e conteúdo não dependem do homem, as quais, imutáveis, mantêm coesa toda a trama da realidade como a lei da gravitação universal. Já no segundo, as leis que limitam as possibilidades de ação dos usuários da Internet são produto direto da mente humana (ou Código) e, por isso mesmo, podem ser modificadas a qualquer momento. A Internet não tem e nunca poderá ter essência.

Mesmo a criptografia, por exemplo, não é algo inato ao mundo digital que hoje conhecemos. A criptografia é produto de decisões, conscientemente tomadas, as quais modificaram o código em alguma medida nesse ou naquele sentido.

Nessa perspectiva, haveria duas grandes maneiras de regular a Internet, cada qual com efeitos mais ou menos imediatos sobre essa realidade específica. A primeira e mais direta consistiria em alterar sua arquitetura, ou seja, modificar o seu Código. Fazê-lo equivaleria a, em termos palpáveis, reconfigurar, num estalar de dedos, a realidade física ou a natureza da própria Internet, tornando possível o que antes era impossível, e vice-versa, sem a exigência de qualquer outra etapa prévia ou intermediária. A segunda – e mais indireta – seria a aprovação de leis pela estrutura estatal, as quais, para ser implementadas de maneira eficaz, levariam, por consequência inevitável, a mudanças no Código. 51

O caráter infinitamente maleável da Internet faz com que qualquer tentativa de controle governamental, expressa na forma antiquada das leis do Estado, tenha de ser assimilada pelo Código para poder cumprir sua finalidade. 52 Antes da ordem ou do sistema jurídicos, há toda uma arquitetura de controle 53 , que a eles prefere em hierarquia, poder e eficácia.

Se não compreendermos o ciberespaço – como locus em que toda a realidade é passível de ser desenhada por alteração do Código – jamais poderemos desenvolver mecanismos mais dinâmicos e flexíveis, tão necessários para a absorção dessa complexidade, tais como o paradigma da proceduralização.

Como bem nota o legal scholar britânico Adrew D. Murray, o ciberespaço criou demandas sociais específicas, que reclamam um esforço de regulamentação por parte do Estado. A Internet não é simplesmente uma inovação tecnológica que tornou mais simples e rápidas as interações humanas. Ela mesma é o centro de um sem-número de novas comunidades sociais, que jamais existiriam de outra maneira. 54

Sem nenhum exagero, a internet possibilitou a ascensão de novos padrões de comunicação e circulação de informações de modo a promover profunda reconfiguração da esfera pública.

3.1.3. A extinção das metanarrativas

Por detrás de todas essas modificações sociais, anuncia-se la fin de les grands récits que, para Jean-François Lyotard, é a marca central da condição pós-moderna. Para sermos mais precisos, a pós-modernidade é marcada sobretudo pela “desconfiança acerca das metanarrativas” (on tient pour ‘postmoderne’ l’incrédulité à l’égard des métarécits). 55

Anuir com o fim das metanarrativas é, ao mesmo tempo, compreender a impossibilidade de haver o entendimento do contemporâneo por uma única perspectiva teórica ou ideológica. Aceitar a metanarrativa é enfrentar a realidade como ela é: complexa, fragmentada e não linear.

Essa descrença ou “desencanto” (cf. Norbert Lechner) tem por objeto justamente os grandes discursos do século XIX, que ambicionavam explicar, sob um único fundamento, a condição histórica do homem ocidental, seja pela economia, pela sociedade, ou pela cultura. Como bem nota Silvano Santiago, no posfácio à tradução brasileira do ensaio de Lyotard,

(...) os metarrelatos foram responsáveis pela constituição – nos tempos modernos – de grandes atores, grandes heróis, grandes perigos, grandes périplos e, principalmente, do grande objetivo sociopolítico e econômico, trazendo uma impossível mais almejada grandiosidade para um mundo que mais e mais e dava como burguês e capitalista, baixo e decadente. 56

O fim da crença nas metanarrativas trouxe consigo o aumento formidável da complexidade interna da sociedade. Ela, aos poucos, está se livrando, como assinala Thomas Vesting, de qualquer finalidade prévia, prescrita por alguma noção vaga de natureza humana ou de vontade divina. As consequências desse “abandono dos ideais” são o fortalecimento dos próprios valores internos e a crítica cada vez mais frequente das hierarquias, que cedem lugar ao “autoestabelecimento de redes de comunicação autônomas e independentes.” 57

A sociedade contemporânea vê-se, portanto, dividida em vários sistemas autônomos como o direito, a política, a economia, a ciência, os meios de comunicação de massa etc. Segundo Vesting, esses sistemas primários são considerados operativamente fechados e, com a ajuda de códigos binários (por exemplo, legal/ilegal) assumem o desempenho de funções específicas. “Nessas condições”, argumenta o autor alemão,

o direito e sua função social só podem ser produzidos e garantidos pelo sistema jurídico, o que não exclui, mas pressupõe que o sistema jurídico leve em conta o input preliminar de outros sistemas autônomos, como os pagamentos monetários da economia. 58

Soma-se também ao fim das metanarrativas, como uma consequência inevitável, a desconstrução da relação entre Estado e cidadão. O indivíduo não é mais definido, à moda do século XIX, somente em função da história e da tradição, mas sim como um dos novos focos emanadores da racionalidade pública, papel que antes cabia ao Poder Público, à exclusão dos demais. Como observa Karl-Heinz Ladeur, a ideia do Estado como instrumento de autodeterminação democrática também é posta em questão. 59 Complementamos: se o Estado é posto na encruzilhada, consequentemente, o direito não será incólume a essa situação, pelo contrário, no âmbito da legitimidade, o enfraquecimento do direito pode se operar em etapa anterior ao do próprio Estado.

O indivíduo, na sociedade pós-moderna, é, portanto, obrigado a vislumbrá-la do ponto de vista dos outros, que são, na visão desencantada de mundo, desprovidos de qualquer caráter transcendental pré-determinado. 60 Esse outro contém um importante aspecto ficcional, que remonta à filosofia do “como se” (Als ob), de Hans Vaihinger. 61

Vaihinger explica, de saída, o conhecimento na base de sua utilidade biológica. Ele se forma no esforço de adaptação do indivíduo ao meio e, é por consequência, uma forma de autopreservação da espécie. Dessa feita, o conhecimento do mundo e do outro não pretende descobrir a realidade, mas sim – correspondendo à sua finalidade biológica – criar ficções para a compreensão e o domínio das situações problemáticas da vida.

As ficções de Vaihinger se estendem, desde a teoria científica até a ética e a religião, e são justificadas por seu caráter de “como se”. Trata-se da expressão figurada que representa as construções do conhecimento. As ficções podem ser conscientes ou inconscientes. Num e noutro caso, são unidas por uma característica comum: sua aspiração à utilidade. Por isso, argumenta Vaihinger, devem ser admitidas não só as ficções da ciência, mas também as da religião, da moral e da economia, e – last but not least – do direito. 62

A ficção do outro – o outro “como se” – reflete na quebra da distinção entre o universal e o particular, que constitui, segundo Ladeur, o conceito pós-moderno de sujeito: o subiect é caracterizado por sua participação na humanidade em geral. A perspectiva da vida em sociedade a partir de uma ordem coletiva totalizante se torna impossível, o que faz com que ela haja várias perspectivas concorrentes, distribuídas e divididas entre os indivíduos. A fronteira estável entre o universal e o particular, tão cara ao século XIX, perde-se completamente. Agora, o universal e o particular coincidem, fazendo com que a sociedade se oriente para a descoberta do “eu comum no outro”. 63

A pós-modernidade corresponde, na perspectiva do sujeito, à assimilação da inexistência das metanarrativas. A contemporaneidade não aceita que a sociedade se funda em valores absolutos, homogêneos e transcendentais.

Do mesmo modo que inexiste fim da história, também não há fundamento metafísico isolado a justificar o Estado, a sociedade, a democracia e o direito. Outrossim, essa realidade fragmentada em diversos sistemas autônomos e diferenciados torna impossível uma compreensão verdadeiramente holística das diversas áreas do saber ou das diversas estruturas sociais. Enfim, a pós-modernidade escancara a impossibilidade de se pretender acessar a realidade por uma única perspectiva totalizante. Na realidade, a ficção é a única via “realmente” funcional para se compreender, por fragmentos, a realidade.

3.1.4. A democracia redefinida como regime policontextural

Quisemos, nos itens anteriores, descrever, em linhas muito gerais, a democracia no mundo pós-moderno. Se a sociedade moderna perdeu seus fundamentos transcendentais e o direito não reivindica mais qualquer ligação com valores religiosos ou morais, o que nos resta?

Segundo Ladeur, a democracia atual, pós-moderna, “precisa de uma multiplicidade de pontos de vista, o que faz da deliberação um elemento importante do eu social.” 64

O conceito contemporâneo de democracia, mesmo se ancorado nos elementos indicados anteriormente como constitutivos e essenciais, não pode ser mais entendida como um conjunto de regras e princípios codificados em normas jurídicas. A democracia pós-moderna, portanto, é construída numa concepção policontextural que questiona a possibilidade de fundamentos hierárquicos dos sistemas de regulação social através de procedimentos democráticos e, em vez disso, opera com um modelo heterárquico da sobreposição mútua de diferentes sistemas funcionais decorrentes da quebra da ordem hierárquica pré-individual tradicional. 65

3.2A Sociedade pós-moderna e a crise do Estado regulador

A sociedade pós-moderna (isto é, a sociedade contemporânea), caracterizada pela fragmentariedade e pelo aumento vertiginoso de complexidade, apresenta diversos desafios à regulação estatal. Com efeito, os modelos tradicionais de regulamentação têm se mostrado incapazes de lidar com as questões mais recentes da pós-modernidade, o que deu ensejo à proposição de um novo arquétipo regulatório, que se coloca como alternativa às racionalidades tradicionalmente difundidas. 66

Para bem compreender o paradigma que desponta e que é o epicentro desta terceira parte de nossa pesquisa, é preciso, antes, entender as características dos tipos de sociedades mais recentes e dos modelos de regulação construídos e popularmente difundidos ao longo dos séculos.

3.2.1. Da sociedade de indivíduos à sociedade de plataformas

Presentemente, experenciamos a era das redes, um modus social que tem como predecessora a sociedade das organizações e, mais remotamente, a sociedade dos indivíduos.

Conforme Karl-Heinz Ladeur, a sociedade das organizações se caracteriza pelo fato de que o conhecimento social é produzido e reproduzido por grupos representativos e entidades organizacionais. 67 Conforme o autor:

Uma grande parte do conhecimento social não é mais distribuída entre os indivíduos na sociedade; em vez disso, é reproduzido e recodificado por meio de enquadramento interno e interorganizacional e estandardização (padronização) (tradução livre). 68

“As organizações”, afirma Ladeur, e “não mais apenas os indivíduos, como na ‘sociedade dos indivíduos’, agem em redes permanentemente abertas de produção de conhecimento, que se autotransformam dentro (inter) e entre organizações” (tradução livre). 69

A sociedade de organizações é, então, protagonizada pelos partidos, sindicatos, universidades, grandes corporações econômicas e meios de comunicação institucionalizados, que substituem (ainda que parcialmente) os indivíduos enquanto polos de produção de conhecimento. Cuida-se de uma nova forma de policorporativismo, em que a supremacia hierárquica do Estado é posta em dúvida pelo crescente número de organizações sociais intermediárias. 70 Ao fim, o debate travado com o Estado acerca de interesses públicos comuns passa a ser provocado e conduzido também pelas entidades organizacionais em questão.

Destaca-se, outrossim, a transformação do fenômeno da padronização do conhecimento e das relações. A padronização transcende o domínio geral e estável de práticas sobre as quais outrora recaía, para incorporar um elemento proativo mais prospectivo que abrange a harmonização de interesses conflitantes. O acontecimento em questão atinge, sobretudo, os processos de barganha coletiva (collective bargaining) existentes no meio industrial: dessarte, padronizam-se, e.g., o trabalho, os métodos de pagamento e os programas de treinamento para ocupação dos cargos, dando ensejo a um conjunto de elementos estandardizados que podem se tornar objeto de estabilização normativa. 71

Os textos constitucionais, conforme observa Ladeur, não absorveram a sociedade das organizações. A sua regulamentação foi relegada à legislação infraconstitucional e ao Poder Judiciário, o que auxilia a compreender um aspecto particular da evolução do Estado de Bem-estar Social, que conduziu à uma crescente especialização e diferenciação do sistema legal que não pode ser facilmente interpretada a partir das formas constitucionais básicas – essas serviam melhor à intitulada sociedade dos indivíduos. 72

A distribuição do processo de geração de informação entre as mais variadas organizações se relaciona diretamente ao status jurídico multifacetado que o indivíduo incorpora na sociedade moderna. O jurisdicionado é, ao mesmo tempo, trabalhador, consumidor, destinatário das informações produzidas pela imprensa e beneficiário dos diversos serviços sociais providos pelo Estado. É como se perante cada polo organizacional atuante na sociedade, o indivíduo fosse sujeito de uma (ou várias) condição (ões) jurídica (s) distinta (s) – perante a cadeia de fornecimento de produtos ou serviços, é consumidor; perante o Estado, é administrado; perante as empresas, é trabalhador – , regulamentada por uma legislação igualmente fragmentada. 73

Conforme se sabe, desde a modernidade, a sociedade passa por um processo de partição: para cada multiplicação e fragmentação de individualidades, corresponde igual multiplicação e fragmentação de discurso social. Cuida-se de um processo que perdurará na sociedade das organizações, é verdade, mas que se agravará sensivelmente na era das redes, dadas as peculiaridades que a cercam.

Muito embora a sociedade de organizações já esteja, em certa medida, marcada pela pluralidade e pela descentralização, é a sociedade das redes que içará a fragmentariedade ao próximo nível.

A sociedade das redes gravita em torno da economia de plataformas digitais (daí preferirmos chamá-la de sociedade de plataformas). Com efeito, notamos que, na pós-modernidade, prepondera o crescimento e a transformação de empresas em plataformas digitais, o que revoluciona o modo como as companhias operam e interagem com os demais atores econômicos e reguladores. O intitulado “capitalismo das plataformas” chama a atenção justamente para o aspecto de que a nova lógica dos “ganhadores” do mundo digital (e.g., Google, Facebook, Amazon, Microsoft, Uber, Airbnb etc.) age para oferecer softwares ou hardwares em que outras empresas podem interagir e criar novos produtos para a economia. 74 Ou seja, age para instituir um espaço em que os atores sociais possam se relacionar e, assim, produzir o novo, o conhecimento.

A produção de conhecimento é transferida às redes, às empresas diluídas, que operam de modo flexível e heterárquico, e não permitem mais uma representação estável ou uma coordenação via organizações. 75 Essa característica evidencia, ao mesmo tempo, a possibilidade de novas combinações surgirem, mas conforme uma lógica diversa daquela do passado.

A complexidade é crescente porque além de existirem múltiplos níveis de comando, a própria compreensão do que é o centro de comando fica diluída. Por outro lado, a experimentação assume papel protagonista, ao tempo que a estabilidade da ordem coletiva liberal passa a depender do aproveitamento produtivo do conhecimento, engendrado e compartilhado entre os particulares. 76 Nesse ponto, fica evidente o quão complicado vai se tornando para o Estado a regulamentação desses temas e a assimilação de todo esse conhecimento gerado.

Na sociedade das plataformas, há crescimento exponencial de informação produzida pelos próprios particulares e em muitos setores retirando o protagonismo dos agentes públicos na produção da regulamentação e do conhecimento.

É marca registrada da sociedade de plataformas a produção difusa da informação, antes concentrada nas organizações midiáticas, isto é, a imprensa escrita, a televisão e o rádio. O mundo ficcional engendrado pelos sites e aplicativos que operam na rede mundial de computadores – a internet – possibilitou ao indivíduo se tornar um (re) produtor em potencial de informação. Dito de outro modo, os jurisdicionados se tornam unidades (re) produtoras das informações de que antes eram apenas destinatários.

Conforme a narrativa de Karl-Heinz Ladeur, a sociedade das redes é o terceiro estágio da remodelação da sociedade de indivíduos, emergente do processo de transformação para as “hierarquias planas” (flat hierarchies) e auto-organizações heterárquicas que processam informação de uma nova maneira.

O conhecimento tecnológico, em particular, não é mais concentrado numa comunidade estável de especialistas; é distribuído em ‘comunidades epistêmicas’ orientadas para projetos que combinam a produção de conhecimento geral e específico em formas híbridas de comunicação; os exemplos principais são a biotecnologia e a tecnologia da computação, tanto como base da produção de novos programas de informação, quanto como recurso organizacional em outros campos de produção. 77 (Tradução livre)

As transformações havidas são impulsionadas por uma nova tecnologia da informação e dos modos de comunicação, que transcendem, sem maiores dificuldades, as fronteiras bem estabelecidas entre organizações e departamentos organizacionais, permitindo, por exemplo, formas hibridas de cooperação entre indivíduos mesmo que, num dado aspecto, continuem a concorrer fortemente uns com os outros. 78

Porquanto também nas project-related networks o setor privado é o controlador dos processos de conhecimento, a relação com os atores privados assume uma orientação progressivamente baseada em projetos. Contudo, necessário advertir que, quando Ladeur emprega o termo “projeto”, não se refere a um processo orientado a determinados objetivos (goal-oriented process), mas a um “mapeamento complexo de diferentes empreendimentos cooperativos que supostamente geram, primeiro, um domínio de ação a partir do qual comportamentos e estratégias específicas podem emergir de forma evolutiva” (tradução livre). 79 A sociedade de redes acresce aos projetos supra mais camadas de complexidade, na medida em que eles precisam gerar e experimentar mais possibilidades.

Está aí constituída a base para as novas formas de cooperação entre concorrentes, que firmam entre si verdadeiras joint ventures, cujo escopo é compartilhar conhecimento que, a posteriori, poderá ser utilizado de diferentes formas para a competição. A esse respeito:

Na sociedade das redes intra e interorganizacionais (...) também a concorrência e a cooperação não mais se excluem mutuamente (por exemplo, joint venture de empresas concorrentes para o desenvolvimento de produtos). Para isso concorre o fato de que conhecimento geral (de “manual”) e conhecimento tecnológico não mais são separados, mas conectados entre si. 80 (Tradução livre)

Cuida-se de inovação que gera não apenas novas possibilidades, como também novos riscos, dado que essas parcerias e grupos que se formam para a busca de conhecimento – conhecidos como knowledge clusters – não são passíveis de observação e avaliação externa. Dito de outro modo, a informação produzida por esses grupos não pode ser fiscalizada ou avaliada antecipadamente por um dado expectador. O único controle possível é aquele realizado internamente. 81

A sociedade das redes prescinde cada vez mais de um conhecimento experimental, produzido, na prática, pelos atores privados. “A ascensão desse tipo de conhecimento”, leciona Ladeur, “é inevitável, porque a sociedade experimenta-se com o novo e se projeta, cada vez mais, para além da própria experiência”. 82 Isto é, experiência com o novo abre os horizontes e permite à sociedade evoluir para melhor responder aos fatos dinâmicos que cotidianamente se colocam.

O Estado, na sua forma tradicional, apostou no conhecimento científico, superestimando suas capacidades. Contudo, a sociedade, marcada pela complexidade e pela incerteza (como é o caso da sociedade de plataformas), deve, preferencialmente, desenvolver formas práticas de atuação (que melhor respondem à incerteza em si); o Estado não pode organizá-la unicamente à base do conhecimento científico. Por isso se diz que estratégias de cooperação devem ser empregadas com a sociedade, em que o conhecimento científico especializado seja validado apenas se conseguir se adaptar às possibilidades e obrigações de auto-organização social, 83 ou seja, apenas se experimentado.

De tudo o que dissemos, é possível notar que, na sociedade de plataformas, houve uma alteração da infraestrutura cognitiva, que a torna ainda mais fragmentária.

Falta à sociedade das redes um projeto de controle que a integre/unifique, o qual não pode ser construído conforme as racionalidades prevalentes na sociedade dos indivíduos ou na sociedade das organizações. Muito pelo contrário: é necessário estruturá-lo de acordo com “uma racionalidade procedural (...) que estabelece suas metas de maneira estratégica e reflexiva à base da informação que é gerada em um procedimento experimental” (tradução livre). 84

Em resumo, a complexidade gerada pela crescente fragmentação própria da sociedade das redes só pode ser enfrentada ou potencialmente resolvida por meio de uma nova racionalidade, heterárquica e experimental, que deverá antecipar as possibilidades de falha e o surgimento de consequências nefastas, sempre se arranjando e rearranjando, conforme o aprendizado que obtém da prática. Essa nova racionalidade – justamente por ser experimental –, ao ser judicializada, impõe modalidades mais flexíveis de tratamento que a imutabilidade decisória tradicional. Do contrário, dois problemas podem surgir: i) fechamento cognitivo da decisão para o novo conhecimento gerado; e ii) impossibilidade de adaptação e ajustes do que foi decidido em face das consequências práticas geradas.

É importante notar que, na pós-modernidade, o capital progressivamente se torna um “armazenador de conhecimento”, a ser, ulteriormente, combinado/trocado nas redes sociais. O capital acumula o trabalho realizado ao longo do tempo, que, assim como o conhecimento produzido nas redes, pode, a posteriori, ser reunido e integrado às redes de relações de trabalho comum. Dessarte, o capital consubstancia uma “memória coletiva” compartilhada, que potencializa a possibilidade de aprendizado do indivíduo. Dada a existência da memória coletiva em questão, reduz-se a responsabilidade que cada um teria na produção do conhecimento. Por sua vez, a produção de conhecimento se torna mais eficiente, à medida em que todos aproveitam dos progressos realizados, uns pelos outros, e podem, a partir daí, buscar melhorias:

O capital torna-se, assim, uma parte do arquivo da base de dados material, sem o qual a reprodução do conhecimento de uma sociedade não é possível. Uma grande parte do nosso conhecimento disponível depende não apenas de outros, mas pode apenas ser gerado e aproveitado em sistemas sociais transsubjetivos. 85

Conforme veremos adiante, a sociedade de redes exige que esses espaços de produção de conhecimento sejam estimulados e que, inclusive, cooperem com o Estado. Mais precisamente, esses espaços precisam ser organizados de modo a produzirem o conhecimento necessário para o Estado lidar com a crescente complexidade; por conseguinte, o Direito precisa fomentar e estar aberto a esse conhecimento para enfrentar a indecidibilidade de temas complexos e que demandam regulamentação do Estado.

3.2.2. As racionalidades formal e material: da crise do Estado à crise do Direito

Qual é o papel do Estado perante a sociedade? Deve o Estado intervir o mínimo possível, relegando ao setor privado a tarefa de, livremente, auto organizar-se? Ou melhor seria se o ente estatal instituísse regras substanciais, com o escopo de regulamentar, ele mesmo, os espaços públicos e privados?

O modo como respondemos esses tipos questionamentos pode nos conduzir em direção a um ou outro tipo de racionalidade jurídica.

Tradicionalmente, dois tipos de racionalidade tendem a disputar espaço numa dada sociedade: a intitulada “formal racionality” e a denominada “material” ou “substantive rationality”, também conhecidas como formalização (racionalidade formal) e materialização (racionalidade material).

A esse respeito, Gunther Teubner, com base em Max Weber, afirma que um sistema jurídico fundado na racionalidade formal é aquele que institui e aplica um conjunto de dispositivos universais (universal rules). Um direito racional formal se apoia num conjunto de profissionais que empregam a racionalidade jurídica para a resolução de conflitos, e não para a consecução de valores. 86 Por outro lado, um sistema jurídico fundado na racionalidade substantiva é aquele que instrumentaliza dispositivos legais para veicular valores a serem atingidos em determinadas situações concretas, mediante intervenção estatal. 87 Por isso, todo sistema marcado pela materialização tende a possuir um regramento mais geral e aberto (open-ended), ao tempo que é mais particularista que um sistema formalista (porque os diversos valores são empregados em setores específicos e distintos da sociedade). 88

Os paradigmas clássicos do direito, herdados do século XIX, são flagrantemente formalistas. A essa época, imperava o modelo Estatal abstencionista ou liberal, cuja atuação era “mínima”. O Estado liberal sucede o Estado absolutista e é fortemente marcado pela territorialidade e nacionalidade que surgiram com a intitulada “Paz de Westfália”, a qual consagrou princípios importantes para as relações inter-estatais (por exemplo, o da soberania).

Num modelo liberal, o Estado tem uma obrigação negativa em relação à sociedade: a de não se imiscuir na esfera de liberdades do jurisdicionado e nem intervir na economia. Os ciclos econômicos estariam sujeitos a uma espécie de autorregulação, protegidos das investidas do Poder Público.

Por outro lado, o Estado regulatório e de bem-estar social – que ascendeu nos países ocidentais, a partir da segunda metade do século XX – é marcado pela predominância da racionalidade substantiva. 89 Trata-se de um Estado interventor, que se considera, e.g., no dever de regular diretamente a economia (tradicionalmente relegada à decisão dos particulares) para corrigi-la e direcioná-la à consecução de determinados objetivos, sempre em prol da promoção do bem-estar da população.

Ao longo dos dois últimos séculos, o mundo tem oscilado entre uma tendência e outra: o liberalismo clássico gerou crises que deram azo à ascensão do Welfare State, que, a seu turno, deflagrou outros tipos de problemas, que conclamaram o retorno de valores liberais (neoliberalismo).

Ou seja, formalização e materialização vêm travando uma disputa cíclica, que ora favorece uma, ora outra racionalidade. Após a derrocada do Estado de Bem-Estar em algumas das maiores economias do mundo, a racionalidade formal retornou, na esteira do neoliberalismo. Contudo, como também se mostrou insuficiente à solução dos problemas trazidos pela realidade, a (re) materialização é, novamente, pauta a ser debatida.

Cada racionalidade traz consigo um bônus e um ônus: a formalização protege a liberdade da vida privada, contudo, gera o risco de que decisões arbitrárias, de consequências desastrosas, sejam tomadas, especialmente na esfera mercadológica. Já a materialização é mais eficiente na correção e orientação das ações privadas em direção ao bem comum, porém, quando exacerbada, sufoca os âmbitos da vida particular em que a interação humana deveria ser livre da burocracia estatal e enfraquece a proteção que o jurisdicionado contra a arbitrariedade do Poder Público. É o que reporta a lição de Teubner:

Alguns veem a nova “materialização” da lei como uma ameaça a importantes valores sociais (Voigt, 1980). A tendência também pode ameaçar a individualidade ao enfraquecer as proteções que a lei formal (pelo menos em teoria) fornece contra a ação arbitrária do Estado enquanto, ao mesmo tempo, remove as barreiras à intervenção burocrática no que até então era amplamente localizado ou em domínios privados da interação humana (família, bairro, escola). 90

Parece cada vez mais evidente que nenhuma das racionalidades tradicionalmente subjacentes à regulação (legalization) são eficientes diante das complexidades sociais com as quais tem de lidar. Por isso, crescem tendências em direção à desregulação ou “deslegalization”, um movimento que advoga pela retirada de algumas matérias do âmbito de regulação estatal jurídica.

Ao fim, a crise dos modos de ser do Estado (se absenteísta ou interventor) e das formas de intervenção do direito (se mediante formalização ou materialização) redunda num questionamento muito mais profundo: coloca-se em xeque a aptidão e a função do direito e do Estado para continuar ordenando a sociedade em tempos pós-modernos, devendo produzir uma racionalidade jurídica e regulatória reflexiva para além da formalização e da materialização.

3.2.3. A necessidade de uma racionalidade reflexiva: o aprendizado como fôlego para a sobrevivência da sociedade e o Estado procedural

Após o término da 2ª Guerra Mundial, o mundo se viu diante de dois modelos políticos em constante conflito desencadeando a Guerra Fria. Capitalismo e socialismo travaram uma batalha aguerrida pela hegemonia, ao fim da qual o primeiro se sagrou vencedor e se espraiou em numerosos países.

Diversas são as teses sobre os motivos que levaram à queda da União Soviética. Uma em especial nos interessa: aquela segundo a qual a grande vantagem que o liberalismo/capitalismo possuía frente ao socialismo era a capacidade de apreender e se adaptar a partir da experiência. 91

Posta a questão sob as lentes das racionalidades já estudadas, é possível afirmar que o socialismo padecia de uma materialização exacerbada, que a tudo regulava minuciosamente mediante um conjunto de disposições engessadas, que sufocava os espaços da vida e castrava qualquer possibilidade de ambientes livres e auto-organizados, geradores de conhecimento, ao tempo que o Estado, por si, não conseguia refletir e se reorganizar conforme as necessidades postas pela realidade.

Qualquer sistema que se calca fortemente numa racionalidade material, tende a querer determinar, “de cima para baixo” (top down), o modo de ser da sociedade. O Estado que leva o materialismo às últimas consequências age como se detivesse todo o conhecimento necessário para conduzir da melhor maneira cada aspecto da vida social, transformando-se num sistema inexoravelmente ineficiente e fadado à ruína: aí está um diagnóstico sofisticado da ruptura da URSS. O materialismo levado às últimas consequências incorre no equívoco de acreditar que há um fim da história. Mais precisamente, desde a sua concepção teórica, o socialismo apostava numa metanarrativa que apontava um ponto de chegada para a sociedade. É um modelo que alçava a consecução de valores às últimas consequências, restando pouco espaço para adaptabilidade e reflexividade.

O capitalismo sobreviveu por ser justamente um modelo político mais flexível, que aprende através da prática e se adapta às necessidades postas pela realidade. O próprio Welfare-State pode ser compreendido como um resultado de transformação contínua a que a sociedade liberal se submeteu para melhor se adaptar às necessidades postas. 92

Conforme o reporte de Ladeur, a sociedade liberal pode, justamente, ser designada como aquela “que se renova continuamente e faz essa exigência também aos indivíduos”. 93

Mais que isso: é uma sociedade que, na essência, não se presta a centralizar na figura do Estado todas as decisões, permitindo, sempre, em maior ou menor grau, a existência de espaços privados auto-organizados. Mesmo o Estado de Bem-Estar social – que, indiscutivelmente, classifica-se como um modelo capitalista, nada obstante, ali, a racionalidade material se sobressaia –, mantém núcleos privados autônomos, aos quais cabe a responsabilidade por decidir parte dos assuntos da sociedade. Forma-se, então, uma verdadeira ordem heterárquica, constituída por diversos centros de tomada de decisão – o estatal e os privados. 94

Ao lado das regras de direito explícitas, produzidas pelo Estado, figura um conjunto de “regras implícitas” (algo como usos e costumes), resultantes da regulação levada a cabo pelo setor privado, as quais não estão compiladas num diploma legal, nem exigem um processo formal para que sejam estabelecidas. Por isso mesmo, são flexíveis, isto é, alteram-se organicamente, para atender as exigências que se coloquem no mundo prático. 95

Os centros privados de decisão atuam conforme a experiência, a partir da qual acumulam conhecimento. A produção e renovação de conhecimento são imprescindíveis à manutenção de qualquer instituição ou sociedade. 96

A partir da observação das práticas concretizadas pelos agentes privados, gera-se o conhecimento necessário ao progresso, à melhora, à maior eficiência. É imprescindível observar que essa atuação não parte, jamais, de premissas estáveis e objetivas.

A essência mutante e incerta da sociedade de redes é incompatível com verdades objetivas, que, justamente, são as proposições consideradas, em grande medida, seguras e estáveis. Numa sociedade fragmentária, altamente fluida, dinâmica, e repleta de incertezas incontroláveis, é impossível descobrir ou construir “verdades objetivas”.

A constante incerteza obstaculiza a construção de uma verdade objetiva. É possível, tão somente, lidar com a noção de verossimilhança, isto é, da existência de premissas que, o tanto quanto possível, aproximam-se da verdade num dado contexto, mas que poderão ser abandonadas quando o dinamismo as solapar. Daí a necessidade de reflexividade tendo em vista ser impossível a formação de pensamento ligado à noção de verdades sociais absolutas o que deve haver é uma adaptabilidade apta a assegurar constante fluxo de conhecimento em direção de uma verdade setorizada e temporalmente definida.

A sociedade contemporânea possui características que exigem um modelo descentralizado, que seja altamente capaz de aprendizado e adaptação. Contudo, paradoxalmente, tem-se observado uma crescente tendência à materialização, um tipo de racionalidade que tem um alto deficit de flexibilidade e aprendizagem. Cuida-se de uma verdadeira crise que, desde 1997, Ladeur já acusava. O autor observava que, em alguns aspectos, os sistemas liberais vinham repetindo, irrefletidamente, os mesmos erros que conduziram o Socialismo à ruina:

Uma característica comum entre os sistemas liberais contemporâneos e o Socialismo parece ser a tendência de transferir problemas ao Estado quando a solução por meio de subsistemas descentralizados e diferenciados parece ser dolorosa. No meu entendimento, um dos problemas centrais dos sistemas políticos liberais consiste na crescente complexidade de tarefas que colocam em questão tradicionais conceitos do direito como um meio de restrição, como um limite. Ao mesmo tempo, instituições políticas falham em desenvolver uma adequada, suficientemente flexível, auto-estabilizante estrutura jurídica (rule-structure), que pudesse integrar a capacidade de auto-observação e auto-revisão, a qual deve incluir um leque de necessárias “stop-rules” que permitissem a especificação de tarefas e coordenação com outras instituições. 97

Em vez de caminhar em direção à reflexão, à adaptabilidade e ao aprendizado, os Estados da pós-modernidade insistem em castrar, cada vez mais, os espaços flexíveis de auto-organização social. Com isso, impedem a formação das regras sociais implícitas, ao tempo em que buscam substituí-las por novas formas de intervencionismo estatal. 98

Para Ladeur, o papel do Estado pós-moderno deveria ser outro. Caberia à “atuação estatal, primariamente, dirigir-se à formação de instituições, a qual procure uma relação cooperativa com a práxis normativa implícita, que é gerada sobre a rede de relações entre os indivíduos”. 99 Dito de outro modo, a pós-modernidade “deve desenvolver suas próprias instituições, que sejam adaptáveis aos rápidos processos de transformação e à autotranscedência da sociedade pós-moderna”. 100

A sociedade contemporânea é especialmente marcada pelas novas tecnologias – de regra, altamente mutantes – e pela globalização (econômica, informacional e, inclusive, jurídica) que não se coadunam com racionalidades jurídicas engessadas (não flexíveis) e pensadas para o interior das bases territoriais de um Estado soberano forte.

Os conflitos que atravessam o mundo digital (também denominado ciberespaço) não respeitam as fronteiras políticas engendradas no passado. Os tratados internacionais pensados para a resolução do problema não conseguem, eficazmente, lidar com as dificuldades da pós-modernidade. Por outro lado, a linguagem diferenciada e a mutabilidade constante do ciberespaço agregam uma nova camada de complexidade ao tema.

Com efeito, o mundo digital e a Internet resistem aos modelos de regulação estatais tradicionalmente empregados.

A esse respeito, conforme já apontamos, Lawrence Lessig afirma que a natureza do mundo virtual é o seu código de constituição, isto é, hardwares e softwares. 101 Nessa perspectiva, a regulação da Internet poderia se dar de duas formas. A primeira consiste em modificar a sua arquitetura, isto é, o código, o que implica reconfigurar a natureza da Internet, tornando possível o que antes não o era, e vice-versa. O segundo modus regulatório seria aprovar leis que, para serem implementadas de maneira eficaz, exigem a feitura de alterações no código. 102

O foco no código, e não mais na regulação de condutas humanas, é a grande inovação trazida pelos escritos de Lessig. Todo controle social e regulamentação governamental do mundo digital depende da assimilação do código. 103 O ciberespaço gravita em torno do código, por sua vez, criador dos recursos selecionados por desenvolvedores para restringir determinados comportamentos (e.g. espionagem eletrônica) ou normalizar outros (e.g. uso de criptografia). O código incorpora certos valores e alija outros, atuando como um modelador de expectativas cotidianas, ou seja, da própria ação do indivíduo. 104

A questão chave é: a linguagem criadora do mundo digital não é dominada pelo Estado. Dito de outro modo, o ente Estatal não possui conhecimento para intervir eficientemente em ambientes digitais, altamente dinâmicos e, não raro, constituídos por efeitos de redes e interação com inteligência artificial.

Por outro lado, muito embora não domine a gramática da Internet, o Poder Público diuturnamente é chamado a prover soluções eficientes aos conflitos ocorridos no ciberespaço, os quais envolvem, inclusive, violação de direitos fundamentais.

Surge, então, para o ente estatal, um conflito, pois, nem pode aderir ao absenteísmo e negar-se a intervir, pois precisa conter a violação a direitos que se dá no mundo digital, e nem pode promover a regulação adequada, pois não dispõe do conhecimento necessário para tanto. Em suma, nem a racionalidade formal e nem a material podem socorrê-lo. O grande desafio do Estado é implementar direitos em âmbitos inacessíveis ao Estado, do ponto de vista cognitivo. Se, por exemplo, para o constitucionalismo tradicional, o desafio era limitar a atuação do Estado para proteger direitos fundamentais, na sociedade de plataformas, a tarefa será a de implementar esses direitos dentro dessas esferas privadas, na qual, em primeiro plano, está colocada a relação sujeito/sujeito, e não Poder Público/sujeito. 105

Com efeito, deficiência de conhecimento do Poder Público para intervir em âmbitos sociais é tema recorrente dentro do direito administrativo e constitucional. Ali, discute-se o conceito de prerrogativa de avaliação (Einschätzungsspielraum), a qual parte da constatação de que o legislador, por vezes, não goza da plenitude para o exame de âmbitos sociais complexos de forma isolada. Cada vez mais, firma-se a necessidade de que as inseguranças desses âmbitos sejam internalizadas em procedimentos, de forma a propiciar a geração de conhecimento temporalizada sobre o tema. 106

O paradigma que permite esse tipo especial de regulação é justamente o procedural: um tipo de modelo novo, tratado como a terceira via entre a formalização e a materialização, que aparece nos escritos de Teubner como direito reflexivo, e de Wietholter e Ladeur como proceduralização.

O Estado procedural é aquele que, de um lado, preserva e incorpora elementos de auto-organização próprios do setor privado sem, contudo, abrir mão completamente da implementação ou estruturação (ainda que por via indireta) de interesses públicos. É um modelo em que o Estado, ciente de que não possui o conhecimento necessário para a tomada de decisão/regulação, cria formas de gerá-lo e revisá-lo no âmbito do direito regulatório estatal, emprestando o know-how produzido na sociedade. 107 Cuida-se, enfim, de um paradigma de regulação reflexiva, adaptável, em que a observação e a incorporação de modelos de auto-organização da sociedade ganham preponderância.

Nesse ponto, é importante destacar que a necessidade de uso da reflexividade procedural pelo Estado não significa o abandono total da materialização. Pelo contrário, continuam existindo áreas tradicionais do conhecimento a exigir a interferência e a regulação tradicionalmente empregada pelo Estado na segunda metade do século XX. O desafio primordial desta terceira parte é demonstrar modos de implementação da razão procedural no direito contemporâneo, em especial, no âmbito constitucional.

Para além de acumular conhecimento, busca-se um modo de funcionalizar a tomada de decisão diante da experiência. A esse respeito, vale a colação da seguinte passagem:

Este problema crescente da dissolução de expectativas estáveis, o rompimento de uma hierarquia claramente estruturada e diferenciada de níveis naturais pressupostos de complexidade, que permitia a descrição e atribuição de relações lineares de causa e efeito, força o sistema jurídico a reintroduzir mais flexibilidade, mais capacidade de auto-descrição e mais capacidade de aprendizagem na gama de suas operações. Isso equivale a uma transformação da racionalidade substantiva com descrição clara dos problemas e uma gama limitada de opções que permitem o acúmulo contínuo de experiências em um tipo de racionalidade procedural. Esse último seria caracterizado menos pela crescente importância do procedimento jurídico (legal procedure) como tal do que pela necessidade de geração de conhecimento e do design de modelos experimentais com base em conhecimento parcial e fragmentário. Não se trata primariamente de ter mais conhecimento, mas de encontrar um equivalente funcional para a conexão entre a tomada de decisão e a experiência. 108 (Tradução livre)

Num paradigma procedural, as atividades do Estado se reestruturam: cabe-lhe, sim, intervir, contudo, por força da dinâmica da auto-organização que prevalece, deverá fazê-lo de maneira seletiva e direcionada ao estímulo de processos de inovação e estabilização de expectativas de longo prazo. Conforme Ladeur, cumpre ao Estado pós-moderno contribuir para (i) que os processos de aprendizado da sociedade sejam conservados; (ii) acrescer a esses processos maior diversidade; ou para que (iii) mais inovações e novos modelos de geração e distribuição de conhecimento sejam propostos. 109

Dito de outro modo, é possível afirmar que o Estado procedural é aquele que, diante das complexidades típicas da sociedade de redes, assume uma postura de humildade, reconhecendo o privilégio cognitivo dos atores privados para, então, estimulá-los na produção do conhecimento necessário à subsistência da comunidade. É o Estado que atua em parceria com as redes privadas, de modo a conformar um sistema heterárquico – porque a tomada de decisão é alocada em diversos polos –, híbrido – porque esses polos possuem naturezas diversas – e cooperativo – porque os centros decisórios dialogam/cooperam uns com os outros.

O Estado pós-moderno se recusa a admitir os seus próprios limites. A crise se instaura no Estado pós-moderno justamente porque o Poder Público se predispõe a se responsabilizar por todo e qualquer problema da sociedade. Daí a advertência de Ladeur no sentido de que:

O Estado, sem uma nova autolimitação, que apenas pode ser determinada mediante aumento do nível de abstração como uma forma de meta-regra reflexiva, adaptada às condições de complexidade, destruirá, cada vez mais, o ‘capital social’ que está ligado às redes sociais de relações, e bloqueará, ao mesmo tempo, o desenvolvimento de ‘processos de descoberta’ mais complexos para o novo. 110

Essa resistência do Estado pós-moderno em relação ao seu nível de aprendizado gera reflexos problemáticos imediatos no Direito. Sempre que o Estado recusa a compreender seus limites cognitivos acaba por impor ao Judiciário a necessidade de lidar com o indecidível sem os mecanismos necessários para geração de conhecimento.

3.3O Administrative State e os limites do Império do Direito

Após explicarmos nos itens antecedentes os motivos pelos quais o Estado deveria adotar uma razão procedural, passamos a explanar o conceito de Administrative State do direito constitucional norte-americano.

Nosso propósito é demonstrar como duas tradições teórico-jurídicas distintas (proceduralização e Administrative State) têm vislumbrado limites cognitivos ao Estado e ao Direito para o enfrentamento da complexidade contemporânea. Assim, nossa aderência, apesar de mais ligada à proceduralização, objetiva demonstrar haver, em mais de uma perspectiva, limites à cognição judicial, seja regulação via materialização, seja o próprio paradigma da decisão.

Como exemplo dos limites contemporâneos do direito no Estado pós-moderno, poderíamos destacar o recrudescimento do aparato técnico-burocrático.

Uma das facetas mais incômodas da contemporaneidade consiste no surgimento e consolidação do Administrative State. O termo é usado, no direito norte-americano e inglês, para descrever a atividade exercida por agências regulatórias governamentais, como, por exemplo, a Food and Drug Administration – FDA (EUA) e a Medicines and Helthcare products Regulatory Agency – MHRA (Reino Unido).

Sob um ponto de vista mais amplo, pode-se dizer que o Administrative State representa toda a estrutura técnico-burocrática que, para o bem ou para o mal, foi tomando forma, a partir do século XIX, ao lado dos arranjos mais tradicionais do Poder Executivo, na maior parte das democracias ocidentais. Nas suas dimensões atuais, o Administrative State adquiriu autonomia própria, tornando na prática a distinção entre burocratas e políticos cada vez menos sustentável. As mudanças sociais escapam tanto ao Judiciário como ao Legislativo, que as apanham com atraso, cabendo à máquina administrativa reagir, por meio da atividade regulatória e das agências de controle. 111

Os primeiros teóricos do common law, ao se debruçarem o sobre crescimento alucinante da burocracia estatal, encararam-no, desde o início, com um misto de suspeita e inquietação. Em 1929, Lord Hewart de Bury, Chief Justice da Inglaterra, dedicou ao tema uma pequena monografia intitulada The New Despotism. 112 Nela, o Administrative State era caracterizado, sem qualquer ambiguidade, como uma zona de total anomia (complete lawlessness): a negação de todo e qualquer sistema de regras. 113 O mesmo diagnóstico seria dado por Hayek, em 1944, que, no seu Caminho para a Servidão, enxergava no desenvolvimento do direito administrativo das agências um sério obstáculo à economia do livre mercado. 114 Apesar de suas diferenças teóricas, o juiz inglês (conservador) e o economista austríaco (liberal) se opuseram violentamente ao Administrative State. Segundo eles, não haveria como submetê-lo ao controle do direito, garantido, em sentido pleno, a promessa do rule of law.

Tal opinião era também compartilhada por A.V. Dicey, para quem, segundo o historiador do direito Paul Craig, não era possível admitir que as agências reguladoras também criassem e interpretassem normas, ameaçando o monopólio hermenêutico dos juízes e tribunais, necessário à manutenção da rule of law ou da autonomia do direito. 115

Como bem nota David Dyzenhaus – ele próprio um dos mais sofisticados antagonistas contemporâneos do Administrative State –, Hewart, Dicey e Hayek acreditavam, no fundo, que o Poder Executivo, uma vez autorizado a regular diretamente certos aspectos técnicos da atividade econômica e governamental, agiria contra a lei, nos “buracos negros do direito” (legal black holes). 116

Essa desconfiança ilustre, que no início negava a existência do Administrative State, foi adquirindo aos poucos mais nuances. A literatura recente, seja ela crítica ou laudatória, admite-o como realidade inescapável do mundo moderno. Talvez o principal motivo sejam as evidências históricas colhidas ao longo do tempo: durante os dois primeiros séculos da república norte-americana, os “enormes fossos” (yawning gaps) da Constituição de 1787, foram sendo preenchidos, ano após ano, pelo que Jerry L. Mashaw chamou de Constituição Administrativa (Administrative Constitution). 117

Não nos interessa, para os fins desta obra, reconstruir tal debate, ou mesmo avaliá-lo com base no direito administrativo brasileiro. O que nos importa é chamar a atenção, ainda que de forma provisória e ensaística, ao impasse que o Administrative State representa para o direito contemporâneo.

3.3.1. Direito e burocracia: a descrição de um impasse contemporâneo

Para tanto, socorremo-nos primeiro das observações perspicazes do cientista político inglês M.J.C. Vile. No volume Constitutionalism and the separation of powers, Vile procurou entender como a doutrina clássica da trias política influenciou as estruturas institucionais das democracias contemporâneas, 118 e em que medida a burocracia dos últimos dois séculos nos força a redefinir o dogma da separação dos poderes. 119

A história da divisão tripartite reflete a constante aspiração por um sistema de governo no qual o exercício do poder governamental possa ser controlado. Ela ilustra como esse anseio teve de ser modificado e adaptado às circunstâncias, oferecendo uma enorme gama de experiências humanas sobre um assunto que até hoje é de vital importância. “Seguir o curso desta história”, diz-nos Vile,

é um interesse em si mesmo e um passo essencial para a compreensão das ideias do passado que ajudaram a moldar as nossas, e para a reformulação dessas ideias a partir de uma abordagem teórica mais coerente com a natureza do governo constitucional moderno. 120

Na prática política dos tempos atuais, a separação dos poderes convive com desempenho, por parte do Judiciário, do Legislativo e do Executivo, de múltiplas funções que se confundem umas com as outras. Ora, hoje em dia, tanto os juízes como os funcionários da Administração Pública, aplicam normas e julgam casos.

O fato de uma determinada tarefa de governo ser regulada por “legislação” e não por algum outro procedimento reflete a determinação de que certos valores devem predominar na ordenação da sociedade e não de outros. De fato, são os procedimentos de governo que são “propositais”, pois são escolhidos ou rejeitados para realizar determinadas tarefas por causa dos valores que eles incorporam. É essa conexão entre funções, procedimentos e valores que devemos explorar.

Assim, argumenta Vile, o fato de uma determinada tarefa de governo ser regulada por “legislação”, e não de qualquer outra forma, reflete a decisão de fazer predominar certos valores na ordenação da sociedade, à exclusão dos demais. Ou seja, há uma conexão entre funções, procedimentos e valores a que precisa ser explorada, já que a forma como determinada atuação do Estado é regulada parece ser escolhida não só para o cumprimento necessário de tal ou qual tarefa, mas também para incorporar certos valores políticos. 121

A doutrina da pura separação de poderes leva-nos a entender que as funções de governo podem, na prática, ser divididas de tal forma entre os ramos de governo que nenhum deles precisaria...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279984551/parte-iii-paradigma-da-proceduralizacao-direito-constitucional-pos-moderno-ed-2021