Condomínio e Incorporação Imobiliária

Condomínio e Incorporação Imobiliária

Capítulo 1. Do Condomínio Edilício

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Autor:

Enéas Costa Garcia

1.Conceito e natureza jurídica

A constante crise imobiliária e a falta de moradia, a verticalização das cidades e o desenvolvimento da técnica construtiva concorreram para o desenvolvimento da chamada propriedade horizontal, espécie de propriedade em que a edificação é composta em planos horizontais, com unidades autônomas. São os edifícios de apartamentos, os conjuntos comerciais, edifício-garagem, sempre com o aspecto comum de mesclar áreas de uso exclusivo, tal como a propriedade de uma casa, e copropriedade sobre partes comuns.

No nosso sistema jurídico, a propriedade horizontal foi inicialmente regulada pelo Decreto nº 5.481/28, alterado pelo Decreto-Lei nº 5.234/43 e pela Lei nº 285/48, norma posteriormente revogada pela Lei nº 4.591/64, alterada pela Lei nº 4.864/65, a qual traçou com maior precisão os conceitos do condomínio em edifícios e as normas sobre incorporação imobiliária.

Essa Lei estava em vigor quando do advento do Código Civil, o qual passou a regular a matéria do condomínio em edifícios nos arts. 1.331 a 1.357, com a nova denominação de “Condomínio Edilício”.

Grassa polêmica a respeito da revogação da Lei nº 4.591/64, pois, apesar de o Código Civil ter se inspirado profundamente nesse diploma, reproduzindo seus conceitos, não houve revogação expressa e existem aspectos não regulados no Código, ensejando dúvida na interpretação sobre existência de revogação pelo tratamento integral da matéria ou subsistência em razão da regra de direito intertemporal que considera norma especial versus norma geral.

Continua em vigor a regulamentação da Lei nº 4.591/64 a respeito da incorporação imobiliária, e na parte relativa ao condomínio (arts. 1º a 27) é possível reconhecer que não houve revogação de todas as normas, cabendo no caso concreto aferir possível subsistência de normas da lei anterior em face do Código Civil, especialmente considerando a teleologia do sistema instituído pelo Código Civil e até mesmo a influência que a Constituição exerce nesse campo 1 .

Concentrando nossa análise no condomínio edilício, cumpre delinear o conceito desse instituto.

Caio Mário da Silva Pereira 2 , eminente jurista responsável pelo projeto que se transformou na Lei nº 4.591/64, marco na nossa evolução jurídica sobre o tema, apresenta os requisitos essenciais para a caracterização dessa modalidade de propriedade, a chamada propriedade horizontal: a) edificação construída sob a forma de unidades autônomas, ou seja, cada unidade é tratada como objeto de propriedade exclusiva, independentemente da sua conformação interna, podendo ser apartamento, loja, box, conjunto comercial etc.; b) a cada unidade corresponde uma quota ou fração ideal em relação ao solo e demais partes comuns do condomínio; c) acesso de cada unidade à via pública, direto ou por meio de passagem por área comum que leve ao acesso exterior (rampa, elevador, corredor). O importante é que o titular da unidade tem assegurado acesso à via pública sem necessitar passar por unidade autônoma de outro proprietário.

O Código Civil seguiu o mesmo conceito, alterando a denominação para “condomínio edilício”, visando extremar o instituto do condomínio geral.

Todos os elementos da propriedade horizontal estão presentes, disciplinando o Código sobre a unidade autônoma, a área comum, o direito do condômino à fração ideal sobre a parte comum e a garantia de acesso à via pública.

Assim dispõe o art. 1.331 do Código Civil: “Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. § 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos. § 3º A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. § 4º Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.3

A propriedade horizontal, o condomínio edilício, é um direito complexo, constituído pela fusão de propriedade exclusiva da unidade autônoma e copropriedade quanto ao solo e partes comuns 4 .

Como descreve Orlando Gomes 5 : “conjunto de propriedades exclusivas de unidades independentes incorporadas no mesmo edifício, completada pelo condomínio forçado, do terreno e de partes da construção que não podem ser privativas.”

A compreensão do conceito passa pela análise da natureza jurídica do condomínio edilício.

São variadas as teorias, expostas com profundidade por Caio Mário da Silva 6 Pereira na obra referência do assunto, que aqui se sintetiza.

Inicia o eminente civilista apontando a diferença entre o condomínio comum e a propriedade horizontal, sinalizando as características essenciais da copropriedade: a) poder jurídico sobre toda a coisa, respeitado o direito dos demais condôminos; b) caráter transitório do condomínio, sempre passível de extinção; c) o condômino não pode ceder a terceiros a posse, uso ou gozo da coisa sem anuência dos demais e a alienação da fração ideal assegura direito de preferência ao condômino 7 .

Após ressaltar que essas notas características não se aplicam à propriedade horizontal, prossegue o mestre na análise das variadas teorias, criticando teorias que buscam ressuscitar conceitos do direito romano (superfície, servidão), teorias que vislumbram um tipo de sociedade e de universalidade de bens, dotado o condomínio de personalidade jurídica; teoria que sustenta a existência de propriedade comum, com limitações; teoria que apenas vislumbra propriedade exclusiva, negando o condomínio das partes comuns, para ao final concluir que há um instituto novo, que não se adequa aos conceitos tradicionais 8 .

Conclui Caio Mário da Silva Pereira 9 que esse direito novo é a conjugação de propriedade exclusiva da unidade autônoma e copropriedade do solo e partes comuns, mas não apenas como uma soma, uma justaposição, mas como uma fusão, direitos diferentes que se mesclam para formar um ente novo:

“Somente esta simbiose orgânica dos dois conceitos, na criação de um direito complexo, é que oferece justificativa precisa aos direitos e aos deveres dos condôminos. Não é apenas uma propriedade mista, em que o domínio exclusivo vive ao lado do condomínio. Não é uma justaposição de direitos e de conceitos. É uma fusão de direitos e uma criação de conceito distinto. Não é, por outro lado, uma relação de dependência, em que um direito tem caráter principal e outro direito o tem acessório.”

O caráter de fusão dos direitos é tão acentuado que não se pode separar o direito da propriedade exclusiva do direito às áreas comuns, mencionando o Código Civil que a cada unidade imobiliária cabe, como parte inseparável, uma fração ideal do solo e nas outras partes comuns (art. 1.331, § 3º), bem como ressaltando que os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias (art. 1.339), vedando alienar ou gravar os bens em separado (art. 1.339, § 1º) 10 .

Essa simbiose entre propriedade privada da unidade autônoma e copropriedade das áreas comuns é o elemento caracterizador da propriedade horizontal, a ponto de Caio Mário da Silva Pereira 11 criticar o então Projeto de Código Civil que mencionava a expressão “pode haver” ao mencionar a unidade autônoma e a copropriedade das áreas comuns, sustentando que a expressão ensejaria a indevida ideia de que seria facultativa essa união. A crítica não foi observada, e o art. 1.331 do Código Civil continua a mencionar “pode haver”, mas a essência do condomínio edilício é diversa.

Ponto correlato à natureza jurídica consiste na indagação a respeito da eventual existência de personalidade jurídica do condomínio edilício.

O entendimento prevalente nega personalidade jurídica ao condomínio edilício. Parte da doutrina censura o Código Civil por considerar que se perdeu oportunidade de atribuir-lhe personalidade jurídica, o que viria a atender interesses relevantes, como a possibilidade de o condomínio adquirir imóvel contíguo para ampliar garagem ou área de lazer 12 .

A fundamentação teórica da rejeição da personalidade jurídica ao condomínio seria o reconhecimento de que, se esta existisse, o condômino deixaria de ser proprietário e a titularidade do direito passaria a pertencer ao condomínio, sendo o proprietário mero titular de quota ou parte social, transmudando seu direito em bem móvel incorpóreo, e não mais direito imobiliário 13 .

Independentemente da questão teórica, fato é que a falta de personalidade cria certas dificuldades operacionais, especialmente quando o condomínio promove execução de créditos condominiais, com penhora da unidade autônoma e posterior adjudicação ou arrematação por conta do crédito.

A falta de personalidade jurídica atuaria como óbice ao registro da carta de adjudicação/arrematação, considerando que o condomínio não poderia ser titular de direitos reais.

Apesar da falta de personalidade jurídica, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo 14 , nos processos de dúvida, tem reconhecido que o condomínio pode obter registro de aquisição de imóveis em algumas circunstâncias: a) na hipótese do art. 63, § 3º, da Lei nº 4.591/64, quando em razão da falta de pagamento pelo condômino das prestações da incorporação por preço de custo houver adjudicação da unidade pelo condomínio e b) quando o condomínio adquire bem em alienação judicial em decorrência da execução de crédito condominial 15 .

Nesse sentido, sintetizando a orientação adotada no Tribunal 16 : “(...) este Conselho Superior da Magistratura já firmou entendimento no sentido de que o condomínio, diversamente do sustentado pelo Recorrente, não tem personalidade jurídica. Como conseqüência, não se tem admitido possa o condomínio adquirir propriedade imóvel. Trata-se, no tema, de regra geral, a qual, porém, comporta duas exceções, de interpretação estrita. A primeira delas está prevista no art. 63, § 3º, da Lei n. 4.591/1964, em que se afigura possível a aquisição de imóvel pelo condomínio diante da inadimplência do adquirente no pagamento do preço da construção. A segunda corresponde à hipótese de aquisição, em hasta pública, de unidade autônoma pelo condomínio, como forma de satisfazer o crédito decorrente do não pagamento, pelo condômino, das despesas condominiais, por força da aplicação analógica do disposto no referido art. 63, § 3º, da Lei n. 4.591/1964”.

Recentemente, o TJSP admitiu mais uma hipótese de aquisição de propriedade pelo condomínio, permitindo o registro. Tratava-se de aquisição de terreno realizada por condomínio comercial visando ampliar área de estacionamento.

Após expor as duas hipóteses excepcionais anteriores, assim se manifestou o Relator: “Nada obstante a situação enfrentada não se encaixe nas exceções mencionadas, convém suavizar ainda mais o rigor legal. Isto é, focada a instrumentalidade dos registros públicos e a atuação do condomínio edilício na vida negociai – participando de diversas operações econômicas como centro unitário de direitos e deveres –, impõe franquear-lhe a aquisição de imóveis em casos similares ao aqui examinado. “Em outras palavras: é razoável, também, permitir ao condomínio edilício a aquisição de bens imóveis direcionados à ampliação das vagas de estacionamento, voltados ao aumento da área de garagem, desde que autorizada pela unanimidade dos condôminos presentes em assembléia, revelada a pertinência da incorporação patrimonial, quando confrontada com atividade-fim do condomínio, e evidenciada a sua reversão em benefício de todos os condôminos17 .

Retornando à análise dos elementos integrantes do condomínio edilício, temos as unidades autônomas e partes comuns.

A unidade autônoma é objeto de direito exclusivo de propriedade, tem utilização independente, podendo ser utilizada, gravada ou alienada livremente por seus proprietários (art. 1.331, § 1º, do CC).

A lei não exige tamanho mínimo ou número de dependências, de modo que é livre a conformação da unidade autônoma, a qual pode constituir apartamento, escritório, sala comercial, lojas, box de garagem.

Assegura-se a todas as unidades o acesso livre à via pública, ainda que por meio de áreas comuns.

Em contrapartida, as partes comuns, sujeitas ao regime de condomínio legal forçado e permanente, compreendem o solo, toda a estrutura da edificação, o telhado, rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público (art. 1.331, § 2º, do CC).

Cada unidade autônoma tem uma fração ideal no solo e nas demais partes comuns, devidamente identificadas em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.

A fração ideal, conforme Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, “constitui a participação (abstrata) de cada condômino na propriedade comum, inseparável da respectiva propriedade individual (§ 1º)18 . Caio Mário da Silva Pereira 19 a define como “cifra representativa do interesse econômico de cada uma das pessoas participantes da comunhão”, realçando sua importância como critério para definição de várias obrigações e direitos dos condôminos, como rateio das despesas e sub-rogação em indenizações devidas ao condomínio.

A vontade dos condôminos no ato de instituição define o critério de cálculo da fração ideal. Os critérios podem levar em consideração a área da unidade autônoma, ou o seu valor, atribuindo proporcionalmente à fração ideal 20 . Há, ainda, a possibilidade de se estabelecer igualdade nas frações ideais 21 .

Visando solucionar questão controvertida no passado, o Código Civil estabelece que o terraço de cobertura, em princípio, é considerado parte comum, contudo, é possível na constituição do condomínio atribuí-lo à propriedade exclusiva de algum condômino.

Ainda no tema das partes integrantes do condomínio, cabe estudar em separado a garagem, que pode estar sujeita a diversos regimes jurídicos 22 .

Na síntese de J. Nascimento Franco 23 , a vaga de garagem pode constituir:

a) unidade autônoma, contando com fração ideal no terreno e nas partes comuns, com registro próprio. Ainda se exige, conforme a Lei nº 4.591/64, que esteja demarcada no solo (art. 32, alínea p); que contenha designação numérica ou alfabética (art. 1º, § 1º) 24 ; que já conste do projeto de construção e do instrumento de instituição do condomínio previsão de que a vaga é unidade autônoma, com observância do princípio de especialidade dos direitos reais e de acesso próprio à via pública 25 .

b) acessório da unidade autônoma, sem fração ideal sobre as partes comuns, podendo consistir em: I) simples direito de estacionamento em local desocupado e II) vaga individualizada e demarcada de uso privativo da unidade autônoma a que se vincula 26 .

O Código Civil tratou da locação e da alienação da vaga de garagem.

Inicialmente, cabe observar que essa regulamentação não se aplica à vaga de garagem autônoma, que tem matrícula própria, comportando fração ideal do terreno e partes comuns, pois ela se sujeita ao regime da propriedade exclusiva 27 .

Tratando da locação dos abrigos para veículos, assim dispõe o Código Civil: “Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores”.

A primeira questão que se coloca é a possibilidade e os pressupostos para a locação do abrigo para veículos a terceiro, estranho ao condomínio.

Conforme leciona Francisco Eduardo Loureiro 28 , a alteração promovida pela Lei nº 12.607/12 no art. 1.331, § 1º, do Código Civil criou conflito com o art. 1.338 do mesmo Código, pois, enquanto agora o art. 1.331, § 1º, estabelece que os abrigos de veículos “[...] não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio”, o art. 1.338 do Código Civil menciona a possibilidade de locação sem qualquer limitação, apenas estabelecendo o direito de preferência.

Deve prevalecer o caráter excepcional da locação do abrigo para veículos à pessoa estranha ao condomínio, contrato que somente pode ser firmado se a convenção expressamente autorizar.

Sustenta Francisco Eduardo Loureiro 29 que houve derrogação do art. 1.338 por força da nova redação do art. 1.331, § 1º, do Código, não subsistindo a livre possibilidade de ceder a garagem em locação, de modo que: “somente se admite a locação de vagas de garagem a pessoas estranhas ao condomínio se existir expressa previsão na convenção de condomínio. No silêncio da convenção, somente se permite a locação de vagas a outros condôminos ou possuidores de unidades autônomas como locatários ou comodatários30 .

Há que se ressaltar que a doutrina no sistema precedente admitia que a convenção proibisse a locação da garagem a estranhos, de modo que o novo regime jurídico está compatível com a ideia de que a locação de garagem a pessoa fora do condomínio é situação anormal, não se tratando de direito absoluto do condômino, podendo sofrer restrições. Agora o regime é inverso, somente se admitindo a locação com expressa autorização constante da convenção. Razões de segurança do condomínio justificam plenamente essa limitação.

Decidindo o condômino alugar a vaga de garagem, têm os demais condôminos e os possuidores direito de preferência. E a preferência ainda se estabelece entre condôminos e “possuidores”.

Avulta a preferência do “possuidor”, sem que a lei deixe claro a que posse se refere.

Segundo Francisco Eduardo Loureiro, 31 o Código Civil contemplaria a situação do possuidor da vaga de garagem a ser locada, o que parece justificado, pois atende melhor ao interesse geral que o condômino a quem já se cedeu a posse da vaga possa continuar utilizando-a como locatário.

Poder-se-ia, contudo, sustentar um segundo nível de preferência, vislumbrando a hipótese em que o locador até então mantinha sem uso de outrem a vaga e agora pretende alugá-la. E poderia haver condôminos que não ocupam o edifício e condôminos que efetivamente residem ou trabalham no prédio, aos quais seria muito proveitoso contar com mais uma vaga de garagem. A meu ver, a interpretação da norma, nesse caso específico, seria no reconhecimento de preferência em favor desses condôminos em detrimento daquele que não exerce posse direta no condomínio.

Entende a doutrina que, violado o direito de preferência, cabe ao prejudicado exercê-lo judicialmente, não se contentando com perdas e danos, obtendo para si o contrato de locação, com anulação do contrato firmado em violação ao seu direito 32 .

Na concorrência de interessados se sugere aplicação do art. 1.322 do Código Civil, preferindo o condômino com maior fração ideal e, sucessivamente, abrindo-se licitação entre os interessados 33 .

Em relação à alienação da garagem, o que também inclui outras partes acessórias, como área de depósito do condômino, a matéria foi regulada no art. 1.339, § 2º, do Código Civil: “É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral”.

Novamente, observa Francisco Eduardo Loureiro 34 ter surgido grave incongruência no regramento da matéria em razão da alteração do art. 1.331, § 1º, do Código Civil, pois este estabelece o mesmo regime para locação e alienação da garagem, admitindo-a quando existe expressa autorização na convenção de condomínio, ao passo que pelo art. 1.339, § 2º, do Código Civil seria necessária a previsão na instituição do condomínio, e não apenas na convenção e deliberação da assembleia não se opondo à alienação.

E conclui: “Prevalece a regra do art. 1.331, § 1º, lei posterior que trata da mesma matéria de alienação de vagas de garagem para terceiros estranhos ao condomínio. Não mais se exige, assim, previsão no ato de instituição do condomínio nem deliberação específica da assembleia.” 35

Os doutrinadores ressaltam que somente pode ser objeto de alienação a vaga de garagem dotada de discriminação e matrícula própria 36 .

Há entendimento doutrinário no sentido de que também se aplica o direito de preferência no caso de alienação da garagem, conforme Enunciado nº 320 da IV Jornada de Direito Civil da CEJ: “O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da garagem”.

2.Instituição do condomínio e suas normas

A criação do condomínio (instituição) decorre de um ato de vontade entre vivos ou causa mortis (art. 1.332 do CC).

A instituição causa mortis ocorre por meio do testamento, ao passo que a criação por ato entre vivos decorre de variados atos negociais, como contrato de incorporação imobiliária, aquisição de prédio ainda não destinado a condomínio, doação, entre outros 37 .

É imprescindível que a instituição do condomínio decorra da manifestação de vontade. Nas hipóteses de condomínios decorrentes de negócios jurídicos, como incorporação, aquisição de prédio pronto para instituir condomínio, a vontade manifestada no negócio já é suficiente para a constituição. Quando se trata de instituir o condomínio a partir da divisão de imóvel comum, submetido ao regime do condomínio geral, imprescindível a concordância de todos os cotitulares. Nos testamentos e doação, o próprio negócio jurídico já contém a manifestação de vontade 38 .

O importante é que exista essa manifestação de vontade no sentido de criar o condomínio edilício, pois a simples aquisição ou recebimento por liberalidade de imóvel construído com unidades autônomas e pronto para se transformar em condomínio edilício não bastaria para instituí-lo se não houver o necessário ato de manifestação de vontade.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira 39 :

“Um prédio recebido em comum por diversos herdeiros, não obstante formar-se de apartamentos independentes, é propriedade (individual ou coletiva) regida pelo Código Civil. Propriedade horizontal haverá no momento em que, por destinação do proprietário ou por convenção entre coproprietários, se institua, com subordinação às exigências da lei especial, mediante um ato de vontade ou por meio de uma declaração de vontade, e cumpre que se revista da necessária autenticidade e publicidade o ato institucional, uma vez que, se o novo regime dominial afeta fundamentalmente o interesse e as relações entre as partes, repercute com frequência na órbita patrimonial alheia e deve ser conhecido do público ou presumido tal.”

Leciona Marco Aurélio Bezerra de Melo 40 que é possível instituição do condomínio com apenas um titular de todas as unidades, o que ocorre na incorporação imobiliária para cumprimento do art. 44 da Lei nº 4.591/64, pois o incorporador tem obrigação de, após expedição do Habite-se, promover averbação da construção para individualização e discriminação das unidades, subsistindo propriedade única em seu nome até que registradas as alienações já realizadas ou alienadas as unidades 41 .

A instituição de condomínio explana Francisco Eduardo Loureiro 42 , não depende de escritura pública, constituindo negócio solene que exige forma escrita, por instrumento público ou particular.

O art. 1.332 do Código Civil apresenta o conteúdo do ato de instituição do condomínio, que deverá conter: “I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III – o fim a que as unidades se destinam.”

Constata-se que já da instituição do condomínio deve constar o essencial para a definição do condomínio edilício, concebido como fusão de propriedade individual e copropriedade de partes comuns, havendo necessidade de regular o que constitui unidade autônoma, o que é parte comum e a respectiva participação dos condôminos na parte sujeita ao regime de copropriedade. A finalidade das unidades, elemento de extrema relevância na determinação do conteúdo da propriedade particular, também integra a instituição do condomínio.

A lei exige, ainda, o registro do ato de instituição no Cartório de Registro de Imóveis, pressuposto da produção dos efeitos de direito real de publicidade e oponibilidade erga omnes.

A falta de registro do ato de instituição impede o surgimento dos efeitos de direito real 43 , contudo, ainda subsistem os efeitos entre os seus participantes 44 .

Além da instituição, deve contar o condomínio com a convenção de Condomínio.

Essa é a norma que regula a vida condominial, a lei interna do condomínio que se impõe não só aos condôminos, mesmo não tendo participado de sua elaboração ou sendo vencido na votação, mas a todos aqueles que interagem com o condomínio, como ocupantes, empregados dos condôminos, prestadores de serviço, entregadores, visitantes que se sujeitam às regras existentes 45 .

Ocupa a convenção a posição mais alta na hierarquia das normas condominiais, limitando as deliberações da assembleia e atuação do síndico.

Prescreve o Código Civil que a convenção deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais.

A convenção assim assinada se torna obrigatória perante todos os condôminos, inclusive compromissários-compradores e cessionários de direitos (art. 1.333, § 1º, do CC), bem como possuidores e detentores.

A oponibilidade erga omnes depende do registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.333, parágrafo único, do CC).

A falta de registro não retira da convenção seu efeito vinculante perante os condôminos, nos termos da Súmula nº 260 do STJ: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”.

A convenção pode ser elaborada por instrumento público ou particular (art. 1.334, § 1º, do CC). No caso de incorporação imobiliária, a minuta de convenção já deve constar do registro da incorporação (art. 32, alínea j, da Lei nº 4.591/64), constituindo um dos documentos que o incorporador deve apresentar.

Discute-se vivamente sobre a natureza jurídica da convenção de condomínio, dividindo-se as opiniões entre caracterizá-la com natureza contratual e a corrente oposta que a considera como ato-regra, norma estatutária.

O tema ganhou grande relevância com o advento do Código Civil e as dificuldades de direito intertemporal, especialmente a incidência das novas normas em relação às convenções que precedem a vigência do Código.

A doutrina majoritária, adotada pela jurisprudência, defende o caráter estatutário da convenção, que tem natureza de ato-regra, isto é: “negócio jurídico que estabelece regime de convivência comunitária, com eficácia real, oponível que é a terceiros” 46 , sujeitando-se aos efeitos imediatos da nova legislação 47 .

A convenção deve conter as informações constantes do art. 1.332 do CC (instituição do condomínio), a regulamentação conforme os interesses dos condôminos e a matéria prevista nos incisos I a V do art. 1.334 do Código Civil: “I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; II – sua forma de administração; III – a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações; IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; V – o regimento interno”.

A convenção não é infensa ao controle da validade de suas regras. A autonomia da vontade dos condôminos não é irrestrita, está sujeita aos preceitos do Código Civil, muitas vezes de caráter cogente, bem como ao respeito da Constituição, especialmente os Fundamentos do Estado brasileiro e os Direitos Fundamentais.

Também se entende que a convenção não deve conter normas que o legislador ordinário não poderia impingir aos proprietários, limitando excessivamente o direito de propriedade 48 .

Interpreta-se a convenção, dada sua natureza, tal como se interpreta a lei, sempre com vistas à sua teleologia, buscando a razão de ser e finalidade da norma, tudo presidido pela boa-fé e equilíbrio na relação entre os condôminos 49 .

O abuso da convenção pode ser discutido judicialmente para declaração de nulidade da norma, não havendo prazo para exercício da ação, ressalvadas as questões relativas à boa-fé no exercício dos direitos, como a suppressio 50 , o venire contra factum proprium, que podem justificar a consolidação de situações estabelecidas, sem prejuízo de se alterar o regramento para o futuro.

Aduz Caio Mário da Silva Pereira 51 que, em razão do caráter normativo da convenção e sua obrigatoriedade, bem como a vedação do exercício da justiça pelas próprias mãos, está o condômino, em princípio, sujeito aos efeitos da convenção até que seja judicialmente declarada sua nulidade, o que pode ocorrer por ação de iniciativa do próprio condômino ou por meio de arguição do vício como matéria de defesa, caso seja demandado com base em norma contra legem.

3.Direitos dos condôminos

A Lei nº 4.591/64, no Capítulo V, do Título I, trata dos direitos dos condôminos sob a denominação de “utilização da edificação ou do conjunto de edificações”, com especial ênfase no art. 19, que assim dispõe: “Art. 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outros às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos”.

O Código Civil possui regramento semelhante no art. 1.335, elencando os vários direitos dos condôminos em três incisos: “Art. 1.335. São direitos do condômino: I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; III – votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite”.

Ambas as normas não apresentam relevante contradição, apenas variações no estilo, mas a essência da regulamentação subsiste inalterada, ressaltando o feixe de direitos do condômino no que concerne à unidade autônoma e sua atuação em relação às partes comuns do condomínio, sempre levando em consideração a peculiar natureza do condomínio edilício, que envolve amálgama de propriedade exclusiva e condomínio forçado sobre áreas comuns 52 .

Essa peculiar natureza do condomínio edilício é a régua de aferição dos direitos dos condôminos, pois mesmo o poder exclusivo que se exerce sobre a unidade autônoma não se desvincula da situação de condômino e dos limites impostos pela convivência, que comprimem a extensão dos jus utendi e fruendi do proprietário.

As regras de direito de vizinhança e as limitações inerentes à situação de condômino interferem no âmbito do exercício dos direitos, inclusive sobre a unidade autônoma, a ponto de Caio Mário da Silva Pereira 53 definir essa situação como “Domínio-condomínio, como expressão jurídica própria, importa na constituição de direitos subjetivos que participam da tipicidade jurídica da propriedade individual e da coletiva, mas que ostenta ainda linhas diferenciais de uma e de outra, pelo fato de ambas andarem juntas, aglomeradas na formação da propriedade horizontal ou do condomínio por unidades autônomas”.

A Lei se vale de conceito bastante aberto na enumeração dos direitos dos condôminos, não descendo a minúcias, mesmo porque trabalha com os conceitos gerais do direito de propriedade e de condomínio.

A norma tem amplitude bastante para comportar as variadas concretizações que sejam necessárias no âmbito dos poderes do proprietário e condômino, sem prejuízo do reconhecimento do caráter não taxativo do rol 54 .

Tal como regulava o art. 19 da Lei nº 4.591/64, o art. 1.335 do Código Civil trata dos direitos dos condôminos sob a ótica da propriedade exclusiva (unidade autônoma) e considerando a utilização das áreas comuns.

A unidade autônoma se submete ao regime geral da propriedade imobiliária, tendo seu titular o direito de usar e fruir da coisa de maneira exclusiva.

Ainda que o direito não seja absoluto, como de resto vem sendo relativizado o direito de propriedade em razão de princípios como a função social, age o proprietário da unidade autônoma como titular do direito de usar, fruir e dispor do bem, sem interferência dos demais condôminos.

O art. 19 da Lei nº 4.591/64 menciona “direito de usar e fruir, com exclusividade”, ao passo que o art. 1.335, I, do Código Civil menciona “usar, fruir e livremente dispor das suas unidades”.

O regime jurídico é o da propriedade imóvel em geral, compreendendo o poder de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do CC). Naturalmente, o direito se sujeita às mesmas limitações inerentes à propriedade (art. 1.228 e parágrafos, art. 1.229 do CC), aos direitos de vizinhança e às peculiaridades da situação de condomínio edilício.

3.1.Direito de dispor da unidade autônoma

A aquisição do domínio da unidade autônoma ocorre pelos modos comuns de aquisição de propriedade, e não depende ou sofre interferência em razão da existência de outros condôminos.

Do mesmo modo, a alienação da unidade autônoma não sofre limitações por conta da relação de condomínio edilício, não se aplicando a regra de preferência inerente ao condomínio comum (art. 504 do CC), de modo que o proprietário da unidade autônoma é livre para alienar o bem sem qualquer direito de preferência dos demais condôminos.

A questão da alienação e de eventual direito de preferência dos condôminos no condomínio edilício era controvertida antes da Lei nº 4.591/64, pois se discutia a respeito do que deveria prevalecer: o jus disponendi pleno do proprietário ou a norma de preferência na alienação de coisa indivisa 55 .

A Lei nº 4.591/64 expressamente tratou do tema, assegurando ampla disponibilidade da unidade autônoma, afastando eventual alegação de direito de preferência: “Art. 4º A alienação de cada unidade, a transferência de direitos pertinentes à sua aquisição e a constituição de direitos reais sobre ela independerão do consentimento dos condôminos”. O Código Civil repete a regra no art. 1.331, § 1º.

Questão que se pode colocar diz respeito à admissibilidade de norma instituída na convenção no sentido de limitar a disponibilidade da unidade autônoma, seja para estabelecer direito de preferência em favor dos demais titulares, seja para condicionar aquisição da unidade a algum tipo de aprovação por conselho de proprietários.

O interesse na preservação de certo caráter restrito do condomínio poderia levar ao interesse no estabelecimento desse tipo de regra na convenção de condomínio. Na doutrina, é frequente a invocação do exemplo norte-americano de proibição de ocupação de condomínio por pessoas de grande fama, como artistas, esportistas, e políticos 56 .

Noticia Caio Mário da Silva Pereira 57 que, no regime anterior à Lei nº 4.591/64, dada a controvérsia que grassava quanto ao direito de preferência, era comum constar das convenções de condomínio expressa renúncia ao exercício de direito de preferência ou até mesmo expressa disposição no sentido de fazer depender a alienação da oferta de preferência aos demais.

Indaga-se, portanto, se seria juridicamente possível a convenção de condomínio estabelecer limitações desse tipo, seja assegurando direito de preferência 58 , seja criando condições de admissibilidade e de aprovação do candidato a …

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jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985154/capitulo-1-do-condominio-edilicio-condominio-e-incorporacao-imobiliaria