Condomínio e Incorporação Imobiliária - Vol. VII - Ed. 2020

Capítulo 1. Do Condomínio Edilício

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Autor:

Enéas Costa Garcia

1.Conceito e natureza jurídica

A constante crise imobiliária e a falta de moradia, a verticalização das cidades e o desenvolvimento da técnica construtiva concorreram para o desenvolvimento da chamada propriedade horizontal, espécie de propriedade em que a edificação é composta em planos horizontais, com unidades autônomas. São os edifícios de apartamentos, os conjuntos comerciais, edifício-garagem, sempre com o aspecto comum de mesclar áreas de uso exclusivo, tal como a propriedade de uma casa, e copropriedade sobre partes comuns.

No nosso sistema jurídico, a propriedade horizontal foi inicialmente regulada pelo Decreto nº 5.481/28, alterado pelo Decreto-Lei nº 5.234/43 e pela Lei nº 285/48, norma posteriormente revogada pela Lei nº 4.591/64, alterada pela Lei nº 4.864/65, a qual traçou com maior precisão os conceitos do condomínio em edifícios e as normas sobre incorporação imobiliária.

Essa Lei estava em vigor quando do advento do Código Civil, o qual passou a regular a matéria do condomínio em edifícios nos arts. 1.331 a 1.357, com a nova denominação de “Condomínio Edilício”.

Grassa polêmica a respeito da revogação da Lei nº 4.591/64, pois, apesar de o Código Civil ter se inspirado profundamente nesse diploma, reproduzindo seus conceitos, não houve revogação expressa e existem aspectos não regulados no Código, ensejando dúvida na interpretação sobre existência de revogação pelo tratamento integral da matéria ou subsistência em razão da regra de direito intertemporal que considera norma especial versus norma geral.

Continua em vigor a regulamentação da Lei nº 4.591/64 a respeito da incorporação imobiliária, e na parte relativa ao condomínio (arts. 1º a 27) é possível reconhecer que não houve revogação de todas as normas, cabendo no caso concreto aferir possível subsistência de normas da lei anterior em face do Código Civil, especialmente considerando a teleologia do sistema instituído pelo Código Civil e até mesmo a influência que a Constituição exerce nesse campo 1 .

Concentrando nossa análise no condomínio edilício, cumpre delinear o conceito desse instituto.

Caio Mário da Silva Pereira 2 , eminente jurista responsável pelo projeto que se transformou na Lei nº 4.591/64, marco na nossa evolução jurídica sobre o tema, apresenta os requisitos essenciais para a caracterização dessa modalidade de propriedade, a chamada propriedade horizontal: a) edificação construída sob a forma de unidades autônomas, ou seja, cada unidade é tratada como objeto de propriedade exclusiva, independentemente da sua conformação interna, podendo ser apartamento, loja, box, conjunto comercial etc.; b) a cada unidade corresponde uma quota ou fração ideal em relação ao solo e demais partes comuns do condomínio; c) acesso de cada unidade à via pública, direto ou por meio de passagem por área comum que leve ao acesso exterior (rampa, elevador, corredor). O importante é que o titular da unidade tem assegurado acesso à via pública sem necessitar passar por unidade autônoma de outro proprietário.

O Código Civil seguiu o mesmo conceito, alterando a denominação para “condomínio edilício”, visando extremar o instituto do condomínio geral.

Todos os elementos da propriedade horizontal estão presentes, disciplinando o Código sobre a unidade autônoma, a área comum, o direito do condômino à fração ideal sobre a parte comum e a garantia de acesso à via pública.

Assim dispõe o art. 1.331 do Código Civil: “Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. § 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos. § 3º A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. § 4º Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.3

A propriedade horizontal, o condomínio edilício, é um direito complexo, constituído pela fusão de propriedade exclusiva da unidade autônoma e copropriedade quanto ao solo e partes comuns 4 .

Como descreve Orlando Gomes 5 : “conjunto de propriedades exclusivas de unidades independentes incorporadas no mesmo edifício, completada pelo condomínio forçado, do terreno e de partes da construção que não podem ser privativas.”

A compreensão do conceito passa pela análise da natureza jurídica do condomínio edilício.

São variadas as teorias, expostas com profundidade por Caio Mário da Silva 6 Pereira na obra referência do assunto, que aqui se sintetiza.

Inicia o eminente civilista apontando a diferença entre o condomínio comum e a propriedade horizontal, sinalizando as características essenciais da copropriedade: a) poder jurídico sobre toda a coisa, respeitado o direito dos demais condôminos; b) caráter transitório do condomínio, sempre passível de extinção; c) o condômino não pode ceder a terceiros a posse, uso ou gozo da coisa sem anuência dos demais e a alienação da fração ideal assegura direito de preferência ao condômino 7 .

Após ressaltar que essas notas características não se aplicam à propriedade horizontal, prossegue o mestre na análise das variadas teorias, criticando teorias que buscam ressuscitar conceitos do direito romano (superfície, servidão), teorias que vislumbram um tipo de sociedade e de universalidade de bens, dotado o condomínio de personalidade jurídica; teoria que sustenta a existência de propriedade comum, com limitações; teoria que apenas vislumbra propriedade exclusiva, negando o condomínio das partes comuns, para ao final concluir que há um instituto novo, que não se adequa aos conceitos tradicionais 8 .

Conclui Caio Mário da Silva Pereira 9 que esse direito novo é a conjugação de propriedade exclusiva da unidade autônoma e copropriedade do solo e partes comuns, mas não apenas como uma soma, uma justaposição, mas como uma fusão, direitos diferentes que se mesclam para formar um ente novo:

“Somente esta simbiose orgânica dos dois conceitos, na criação de um direito complexo, é que oferece justificativa precisa aos direitos e aos deveres dos condôminos. Não é apenas uma propriedade mista, em que o domínio exclusivo vive ao lado do condomínio. Não é uma justaposição de direitos e de conceitos. É uma fusão de direitos e uma criação de conceito distinto. Não é, por outro lado, uma relação de dependência, em que um direito tem caráter principal e outro direito o tem acessório.”

O caráter de fusão dos direitos é tão acentuado que não se pode separar o direito da propriedade exclusiva do direito às áreas comuns, mencionando o Código Civil que a cada unidade imobiliária cabe, como parte inseparável, uma fração ideal do solo e nas outras partes comuns (art. 1.331, § 3º), bem como ressaltando que os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias (art. 1.339), vedando alienar ou gravar os bens em separado (art. 1.339, § 1º) 10 .

Essa simbiose entre propriedade privada da unidade autônoma e copropriedade das áreas comuns é o elemento caracterizador da propriedade horizontal, a ponto de Caio Mário da Silva Pereira 11 criticar o então Projeto de Código Civil que mencionava a expressão “pode haver” ao mencionar a unidade autônoma e a copropriedade das áreas comuns, sustentando que a expressão ensejaria a indevida ideia de que seria facultativa essa união. A crítica não foi observada, e o art. 1.331 do Código Civil continua a mencionar “pode haver”, mas a essência do condomínio edilício é diversa.

Ponto correlato à natureza jurídica consiste na indagação a respeito da eventual existência de personalidade jurídica do condomínio edilício.

O entendimento prevalente nega personalidade jurídica ao condomínio edilício. Parte da doutrina censura o Código Civil por considerar que se perdeu oportunidade de atribuir-lhe personalidade jurídica, o que viria a atender interesses relevantes, como a possibilidade de o condomínio adquirir imóvel contíguo para ampliar garagem ou área de lazer 12 .

A fundamentação teórica da rejeição da personalidade jurídica ao condomínio seria o reconhecimento de que, se esta existisse, o condômino deixaria de ser proprietário e a titularidade do direito passaria a pertencer ao condomínio, sendo o proprietário mero titular de quota ou parte social, transmudando seu direito em bem móvel incorpóreo, e não mais direito imobiliário 13 .

Independentemente da questão teórica, fato é que a falta de personalidade cria certas dificuldades operacionais, especialmente quando o condomínio promove execução de créditos condominiais, com penhora da unidade autônoma e posterior adjudicação ou arrematação por conta do crédito.

A falta de personalidade jurídica atuaria como óbice ao registro da carta de adjudicação/arrematação, considerando que o condomínio não poderia ser titular de direitos reais.

Apesar da falta de personalidade jurídica, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo 14 , nos processos de dúvida, tem reconhecido que o condomínio pode obter registro de aquisição de imóveis em algumas circunstâncias: a) na hipótese do art. 63, § 3º, da Lei nº 4.591/64, quando em razão da falta de pagamento pelo condômino das prestações da incorporação por preço de custo houver adjudicação da unidade pelo condomínio e b) quando o condomínio adquire bem em alienação judicial em decorrência da execução de crédito condominial 15 .

Nesse sentido, sintetizando a orientação adotada no Tribunal 16 : “(...) este Conselho Superior da Magistratura já firmou entendimento no sentido de que o condomínio, diversamente do sustentado pelo Recorrente, não tem personalidade jurídica. Como conseqüência, não se tem admitido possa o condomínio adquirir propriedade imóvel. Trata-se, no tema, de regra geral, a qual, porém, comporta duas exceções, de interpretação estrita. A primeira delas está prevista no art. 63, § 3º, da Lei n. 4.591/1964, em que se afigura possível a aquisição de imóvel pelo condomínio diante da inadimplência do adquirente no pagamento do preço da construção. A segunda corresponde à hipótese de aquisição, em hasta pública, de unidade autônoma pelo condomínio, como forma de satisfazer o crédito decorrente do não pagamento, pelo condômino, das despesas condominiais, por força da aplicação analógica do disposto no referido art. 63, § 3º, da Lei n. 4.591/1964”.

Recentemente, o TJSP admitiu mais uma hipótese de aquisição de propriedade pelo condomínio, permitindo o registro. Tratava-se de aquisição de terreno realizada por condomínio comercial visando ampliar área de estacionamento.

Após expor as duas hipóteses excepcionais anteriores, assim se manifestou o Relator: “Nada obstante a situação enfrentada não se encaixe nas exceções mencionadas, convém suavizar ainda mais o rigor legal. Isto é, focada a instrumentalidade dos registros públicos e a atuação do condomínio edilício na vida negociai – participando de diversas operações econômicas como centro unitário de direitos e deveres –, impõe franquear-lhe a aquisição de imóveis em casos similares ao aqui examinado. “Em outras palavras: é razoável, também, permitir ao condomínio edilício a aquisição de bens imóveis direcionados à ampliação das vagas de estacionamento, voltados ao aumento da área de garagem, desde que autorizada pela unanimidade dos condôminos presentes em assembléia, revelada a pertinência da incorporação patrimonial, quando confrontada com atividade-fim do condomínio, e evidenciada a sua reversão em benefício de todos os condôminos17 .

Retornando à análise dos elementos integrantes do condomínio edilício, temos as unidades autônomas e partes comuns.

A unidade autônoma é objeto de direito exclusivo de propriedade, tem utilização independente, podendo ser utilizada, gravada ou alienada livremente por seus proprietários (art. 1.331, § 1º, do CC).

A lei não exige tamanho mínimo ou número de dependências, de modo que é livre a conformação da unidade autônoma, a qual pode constituir apartamento, escritório, sala comercial, lojas, box de garagem.

Assegura-se a todas as unidades o acesso livre à via pública, ainda que por meio de áreas comuns.

Em contrapartida, as partes comuns, sujeitas ao regime de condomínio legal forçado e permanente, compreendem o solo, toda a estrutura da edificação, o telhado, rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público (art. 1.331, § 2º, do CC).

Cada unidade autônoma tem uma fração ideal no solo e nas demais partes comuns, devidamente identificadas em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.

A fração ideal, conforme Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, “constitui a participação (abstrata) de cada condômino na propriedade comum, inseparável da respectiva propriedade individual (§ 1º)18 . Caio Mário da Silva Pereira 19 a define como “cifra representativa do interesse econômico de cada uma das pessoas participantes da comunhão”, realçando sua importância como critério para definição de várias obrigações e direitos dos condôminos, como rateio das despesas e sub-rogação em indenizações devidas ao condomínio.

A vontade dos condôminos no ato de instituição define o critério de cálculo da fração ideal. Os critérios podem levar em consideração a área da unidade autônoma, ou o seu valor, atribuindo proporcionalmente à fração ideal 20 . Há, ainda, a possibilidade de se estabelecer igualdade nas frações ideais 21 .

Visando solucionar questão controvertida no passado, o Código Civil estabelece que o terraço de cobertura, em princípio, é considerado parte comum, contudo, é possível na constituição do condomínio atribuí-lo à propriedade exclusiva de algum condômino.

Ainda no tema das partes integrantes do condomínio, cabe estudar em separado a garagem, que pode estar sujeita a diversos regimes jurídicos 22 .

Na síntese de J. Nascimento Franco 23 , a vaga de garagem pode constituir:

a) unidade autônoma, contando com fração ideal no terreno e nas partes comuns, com registro próprio. Ainda se exige, conforme a Lei nº 4.591/64, que esteja demarcada no solo (art. 32, alínea p); que contenha designação numérica ou alfabética (art. 1º, § 1º) 24 ; que já conste do projeto de construção e do instrumento de instituição do condomínio previsão de que a vaga é unidade autônoma, com observância do princípio de especialidade dos direitos reais e de acesso próprio à via pública 25 .

b) acessório da unidade autônoma, sem fração ideal sobre as partes comuns, podendo consistir em: I) simples direito de estacionamento em local desocupado e II) vaga individualizada e demarcada de uso privativo da unidade autônoma a que se vincula 26 .

O Código Civil tratou da locação e da alienação da vaga de garagem.

Inicialmente, cabe observar que essa regulamentação não se aplica à vaga de garagem autônoma, que tem matrícula própria, comportando fração ideal do terreno e partes comuns, pois ela se sujeita ao regime da propriedade exclusiva 27 .

Tratando da locação dos abrigos para veículos, assim dispõe o Código Civil: “Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores”.

A primeira questão que se coloca é a possibilidade e os pressupostos para a locação do abrigo para veículos a terceiro, estranho ao condomínio.

Conforme leciona Francisco Eduardo Loureiro 28 , a alteração promovida pela Lei nº 12.607/12 no art. 1.331, § 1º, do Código Civil criou conflito com o art. 1.338 do mesmo Código, pois, enquanto agora o art. 1.331, § 1º, estabelece que os abrigos de veículos “[...] não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio”, o art. 1.338 do Código Civil menciona a possibilidade de locação sem qualquer limitação, apenas estabelecendo o direito de preferência.

Deve prevalecer o caráter excepcional da locação do abrigo para veículos à pessoa estranha ao condomínio, contrato que somente pode ser firmado se a convenção expressamente autorizar.

Sustenta Francisco Eduardo Loureiro 29 que houve derrogação do art. 1.338 por força da nova redação do art. 1.331, § 1º, do Código, não subsistindo a livre possibilidade de ceder a garagem em locação, de modo que: “somente se admite a locação de vagas de garagem a pessoas estranhas ao condomínio se existir expressa previsão na convenção de condomínio. No silêncio da convenção, somente se permite a locação de vagas a outros condôminos ou possuidores de unidades autônomas como locatários ou comodatários30 .

Há que se ressaltar que a doutrina no sistema precedente admitia que a convenção proibisse a locação da garagem a estranhos, de modo que o novo regime jurídico está compatível com a ideia de que a locação de garagem a pessoa fora do condomínio é situação anormal, não se tratando de direito absoluto do condômino, podendo sofrer restrições. Agora o regime é inverso, somente se admitindo a locação com expressa autorização constante da convenção. Razões de segurança do condomínio justificam plenamente essa limitação.

Decidindo o condômino alugar a vaga de garagem, têm os demais condôminos e os possuidores direito de preferência. E a preferência ainda se estabelece entre condôminos e “possuidores”.

Avulta a preferência do “possuidor”, sem que a lei deixe claro a que posse se refere.

Segundo Francisco Eduardo Loureiro, 31 o Código Civil contemplaria a situação do possuidor da vaga de garagem a ser locada, o que parece justificado, pois atende melhor ao interesse geral que o condômino a quem já se cedeu a posse da vaga possa continuar utilizando-a como locatário.

Poder-se-ia, contudo, sustentar um segundo nível de preferência, vislumbrando a hipótese em que o locador até então mantinha sem uso de outrem a vaga e agora pretende alugá-la. E poderia haver condôminos que não ocupam o edifício e condôminos que efetivamente residem ou trabalham no prédio, aos quais seria muito proveitoso contar com mais uma vaga de garagem. A meu ver, a interpretação da norma, nesse caso específico, seria no reconhecimento de preferência em favor desses condôminos em detrimento daquele que não exerce posse direta no condomínio.

Entende a doutrina que, violado o direito de preferência, cabe ao prejudicado exercê-lo judicialmente, não se contentando com perdas e danos, obtendo para si o contrato de locação, com anulação do contrato firmado em violação ao seu direito 32 .

Na concorrência de interessados se sugere aplicação do art. 1.322 do Código Civil, preferindo o condômino com maior fração ideal e, sucessivamente, abrindo-se licitação entre os interessados 33 .

Em relação à alienação da garagem, o que também inclui outras partes acessórias, como área de depósito do condômino, a matéria foi regulada no art. 1.339, § 2º, do Código Civil: “É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral”.

Novamente, observa Francisco Eduardo Loureiro 34 ter surgido grave incongruência no regramento da matéria em razão da alteração do art. 1.331, § 1º, do Código Civil, pois este estabelece o mesmo regime para locação e alienação da garagem, admitindo-a quando existe expressa autorização na convenção de condomínio, ao passo que pelo art. 1.339, § 2º, do Código Civil seria necessária a previsão na instituição do condomínio, e não apenas na convenção e deliberação da assembleia não se opondo à alienação.

E conclui: “Prevalece a regra do art. 1.331, § 1º, lei posterior que trata da mesma matéria de alienação de vagas de garagem para terceiros estranhos ao condomínio. Não mais se exige, assim, previsão no ato de instituição do condomínio nem deliberação específica da assembleia.” 35

Os doutrinadores ressaltam que somente pode ser objeto de alienação a vaga de garagem dotada de discriminação e matrícula própria 36 .

Há entendimento doutrinário no sentido de que também se aplica o direito de preferência no caso de alienação da garagem, conforme Enunciado nº 320 da IV Jornada de Direito Civil da CEJ: “O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da garagem”.

2.Instituição do condomínio e suas normas

A criação do condomínio (instituição) decorre de um ato de vontade entre vivos ou causa mortis (art. 1.332 do CC).

A instituição causa mortis ocorre por meio do testamento, ao passo que a criação por ato entre vivos decorre de variados atos negociais, como contrato de incorporação imobiliária, aquisição de prédio ainda não destinado a condomínio, doação, entre outros 37 .

É imprescindível que a instituição do condomínio decorra da manifestação de vontade. Nas hipóteses de condomínios decorrentes de negócios jurídicos, como incorporação, aquisição de prédio pronto para instituir condomínio, a vontade manifestada no negócio já é suficiente para a constituição. Quando se trata de instituir o condomínio a partir da divisão de imóvel comum, submetido ao regime do condomínio geral, imprescindível a concordância de todos os cotitulares. Nos testamentos e doação, o próprio negócio jurídico já contém a manifestação de vontade 38 .

O importante é que exista essa manifestação de vontade no sentido de criar o condomínio edilício, pois a simples aquisição ou recebimento por liberalidade de imóvel construído com unidades autônomas e pronto para se transformar em condomínio edilício não bastaria para instituí-lo se não houver o necessário ato de manifestação de vontade.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira 39 :

“Um prédio recebido em comum por diversos herdeiros, não obstante formar-se de apartamentos independentes, é propriedade (individual ou coletiva) regida pelo Código Civil. Propriedade horizontal haverá no momento em que, por destinação do proprietário ou por convenção entre coproprietários, se institua, com subordinação às exigências da lei especial, mediante um ato de vontade ou por meio de uma declaração de vontade, e cumpre que se revista da necessária autenticidade e publicidade o ato institucional, uma vez que, se o novo regime dominial afeta fundamentalmente o interesse e as relações entre as partes, repercute com frequência na órbita patrimonial alheia e deve ser conhecido do público ou presumido tal.”

Leciona Marco Aurélio Bezerra de Melo 40 que é possível instituição do condomínio com apenas um titular de todas as unidades, o que ocorre na incorporação imobiliária para cumprimento do art. 44 da Lei nº 4.591/64, pois o incorporador tem obrigação de, após expedição do Habite-se, promover averbação da construção para individualização e discriminação das unidades, subsistindo propriedade única em seu nome até que registradas as alienações já realizadas ou alienadas as unidades 41 .

A instituição de condomínio explana Francisco Eduardo Loureiro 42 , não depende de escritura pública, constituindo negócio solene que exige forma escrita, por instrumento público ou particular.

O art. 1.332 do Código Civil apresenta o conteúdo do ato de instituição do condomínio, que deverá conter: “I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III – o fim a que as unidades se destinam.”

Constata-se que já da instituição do condomínio deve constar o essencial para a definição do condomínio edilício, concebido como fusão de propriedade individual e copropriedade de partes comuns, havendo necessidade de regular o que constitui unidade autônoma, o que é parte comum e a respectiva participação dos condôminos na parte sujeita ao regime de copropriedade. A finalidade das unidades, elemento de extrema relevância na determinação do conteúdo da propriedade particular, também integra a instituição do condomínio.

A lei exige, ainda, o registro do ato de instituição no Cartório de Registro de Imóveis, pressuposto da produção dos efeitos de direito real de publicidade e oponibilidade erga omnes.

A falta de registro do ato de instituição impede o surgimento dos efeitos de direito real 43 , contudo, ainda subsistem os efeitos entre os seus participantes 44 .

Além da instituição, deve contar o condomínio com a convenção de Condomínio.

Essa é a norma que regula a vida condominial, a lei interna do condomínio que se impõe não só aos condôminos, mesmo não tendo participado de sua elaboração ou sendo vencido na votação, mas a todos aqueles que interagem com o condomínio, como ocupantes, empregados dos condôminos, prestadores de serviço, entregadores, visitantes que se sujeitam às regras existentes 45 .

Ocupa a convenção a posição mais alta na hierarquia das normas condominiais, limitando as deliberações da assembleia e atuação do síndico.

Prescreve o Código Civil que a convenção deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais.

A convenção assim assinada se torna obrigatória perante todos os condôminos, inclusive compromissários-compradores e cessionários de direitos (art. 1.333, § 1º, do CC), bem como possuidores e detentores.

A oponibilidade erga omnes depende do registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.333, parágrafo único, do CC).

A falta de registro não retira da convenção seu efeito vinculante perante os condôminos, nos termos da Súmula nº 260 do STJ: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”.

A convenção pode ser elaborada por instrumento público ou particular (art. 1.334, § 1º, do CC). No caso de incorporação imobiliária, a minuta de convenção já deve constar do registro da incorporação (art. 32, alínea j, da Lei nº 4.591/64), constituindo um dos documentos que o incorporador deve apresentar.

Discute-se vivamente sobre a natureza jurídica da convenção de condomínio, dividindo-se as opiniões entre caracterizá-la com natureza contratual e a corrente oposta que a considera como ato-regra, norma estatutária.

O tema ganhou grande relevância com o advento do Código Civil e as dificuldades de direito intertemporal, especialmente a incidência das novas normas em relação às convenções que precedem a vigência do Código.

A doutrina majoritária, adotada pela jurisprudência, defende o caráter estatutário da convenção, que tem natureza de ato-regra, isto é: “negócio jurídico que estabelece regime de convivência comunitária, com eficácia real, oponível que é a terceiros” 46 , sujeitando-se aos efeitos imediatos da nova legislação 47 .

A convenção deve conter as informações constantes do art. 1.332 do CC (instituição do condomínio), a regulamentação conforme os interesses dos condôminos e a matéria prevista nos incisos I a V do art. 1.334 do Código Civil: “I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; II – sua forma de administração; III – a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações; IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; V – o regimento interno”.

A convenção não é infensa ao controle da validade de suas regras. A autonomia da vontade dos condôminos não é irrestrita, está sujeita aos preceitos do Código Civil, muitas vezes de caráter cogente, bem como ao respeito da Constituição, especialmente os Fundamentos do Estado brasileiro e os Direitos Fundamentais.

Também se entende que a convenção não deve conter normas que o legislador ordinário não poderia impingir aos proprietários, limitando excessivamente o direito de propriedade 48 .

Interpreta-se a convenção, dada sua natureza, tal como se interpreta a lei, sempre com vistas à sua teleologia, buscando a razão de ser e finalidade da norma, tudo presidido pela boa-fé e equilíbrio na relação entre os condôminos 49 .

O abuso da convenção pode ser discutido judicialmente para declaração de nulidade da norma, não havendo prazo para exercício da ação, ressalvadas as questões relativas à boa-fé no exercício dos direitos, como a suppressio 50 , o venire contra factum proprium, que podem justificar a consolidação de situações estabelecidas, sem prejuízo de se alterar o regramento para o futuro.

Aduz Caio Mário da Silva Pereira 51 que, em razão do caráter normativo da convenção e sua obrigatoriedade, bem como a vedação do exercício da justiça pelas próprias mãos, está o condômino, em princípio, sujeito aos efeitos da convenção até que seja judicialmente declarada sua nulidade, o que pode ocorrer por ação de iniciativa do próprio condômino ou por meio de arguição do vício como matéria de defesa, caso seja demandado com base em norma contra legem.

3.Direitos dos condôminos

A Lei nº 4.591/64, no Capítulo V, do Título I, trata dos direitos dos condôminos sob a denominação de “utilização da edificação ou do conjunto de edificações”, com especial ênfase no art. 19, que assim dispõe: “Art. 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outros às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos”.

O Código Civil possui regramento semelhante no art. 1.335, elencando os vários direitos dos condôminos em três incisos: “Art. 1.335. São direitos do condômino: I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; III – votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite”.

Ambas as normas não apresentam relevante contradição, apenas variações no estilo, mas a essência da regulamentação subsiste inalterada, ressaltando o feixe de direitos do condômino no que concerne à unidade autônoma e sua atuação em relação às partes comuns do condomínio, sempre levando em consideração a peculiar natureza do condomínio edilício, que envolve amálgama de propriedade exclusiva e condomínio forçado sobre áreas comuns 52 .

Essa peculiar natureza do condomínio edilício é a régua de aferição dos direitos dos condôminos, pois mesmo o poder exclusivo que se exerce sobre a unidade autônoma não se desvincula da situação de condômino e dos limites impostos pela convivência, que comprimem a extensão dos jus utendi e fruendi do proprietário.

As regras de direito de vizinhança e as limitações inerentes à situação de condômino interferem no âmbito do exercício dos direitos, inclusive sobre a unidade autônoma, a ponto de Caio Mário da Silva Pereira 53 definir essa situação como “Domínio-condomínio, como expressão jurídica própria, importa na constituição de direitos subjetivos que participam da tipicidade jurídica da propriedade individual e da coletiva, mas que ostenta ainda linhas diferenciais de uma e de outra, pelo fato de ambas andarem juntas, aglomeradas na formação da propriedade horizontal ou do condomínio por unidades autônomas”.

A Lei se vale de conceito bastante aberto na enumeração dos direitos dos condôminos, não descendo a minúcias, mesmo porque trabalha com os conceitos gerais do direito de propriedade e de condomínio.

A norma tem amplitude bastante para comportar as variadas concretizações que sejam necessárias no âmbito dos poderes do proprietário e condômino, sem prejuízo do reconhecimento do caráter não taxativo do rol 54 .

Tal como regulava o art. 19 da Lei nº 4.591/64, o art. 1.335 do Código Civil trata dos direitos dos condôminos sob a ótica da propriedade exclusiva (unidade autônoma) e considerando a utilização das áreas comuns.

A unidade autônoma se submete ao regime geral da propriedade imobiliária, tendo seu titular o direito de usar e fruir da coisa de maneira exclusiva.

Ainda que o direito não seja absoluto, como de resto vem sendo relativizado o direito de propriedade em razão de princípios como a função social, age o proprietário da unidade autônoma como titular do direito de usar, fruir e dispor do bem, sem interferência dos demais condôminos.

O art. 19 da Lei nº 4.591/64 menciona “direito de usar e fruir, com exclusividade”, ao passo que o art. 1.335, I, do Código Civil menciona “usar, fruir e livremente dispor das suas unidades”.

O regime jurídico é o da propriedade imóvel em geral, compreendendo o poder de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do CC). Naturalmente, o direito se sujeita às mesmas limitações inerentes à propriedade (art. 1.228 e parágrafos, art. 1.229 do CC), aos direitos de vizinhança e às peculiaridades da situação de condomínio edilício.

3.1.Direito de dispor da unidade autônoma

A aquisição do domínio da unidade autônoma ocorre pelos modos comuns de aquisição de propriedade, e não depende ou sofre interferência em razão da existência de outros condôminos.

Do mesmo modo, a alienação da unidade autônoma não sofre limitações por conta da relação de condomínio edilício, não se aplicando a regra de preferência inerente ao condomínio comum (art. 504 do CC), de modo que o proprietário da unidade autônoma é livre para alienar o bem sem qualquer direito de preferência dos demais condôminos.

A questão da alienação e de eventual direito de preferência dos condôminos no condomínio edilício era controvertida antes da Lei nº 4.591/64, pois se discutia a respeito do que deveria prevalecer: o jus disponendi pleno do proprietário ou a norma de preferência na alienação de coisa indivisa 55 .

A Lei nº 4.591/64 expressamente tratou do tema, assegurando ampla disponibilidade da unidade autônoma, afastando eventual alegação de direito de preferência: “Art. 4º A alienação de cada unidade, a transferência de direitos pertinentes à sua aquisição e a constituição de direitos reais sobre ela independerão do consentimento dos condôminos”. O Código Civil repete a regra no art. 1.331, § 1º.

Questão que se pode colocar diz respeito à admissibilidade de norma instituída na convenção no sentido de limitar a disponibilidade da unidade autônoma, seja para estabelecer direito de preferência em favor dos demais titulares, seja para condicionar aquisição da unidade a algum tipo de aprovação por conselho de proprietários.

O interesse na preservação de certo caráter restrito do condomínio poderia levar ao interesse no estabelecimento desse tipo de regra na convenção de condomínio. Na doutrina, é frequente a invocação do exemplo norte-americano de proibição de ocupação de condomínio por pessoas de grande fama, como artistas, esportistas, e políticos 56 .

Noticia Caio Mário da Silva Pereira 57 que, no regime anterior à Lei nº 4.591/64, dada a controvérsia que grassava quanto ao direito de preferência, era comum constar das convenções de condomínio expressa renúncia ao exercício de direito de preferência ou até mesmo expressa disposição no sentido de fazer depender a alienação da oferta de preferência aos demais.

Indaga-se, portanto, se seria juridicamente possível a convenção de condomínio estabelecer limitações desse tipo, seja assegurando direito de preferência 58 , seja criando condições de admissibilidade e de aprovação do candidato a proprietário de unidade autônoma.

Há na doutrina quem defenda a viabilidade de a convenção vedar o ingresso em condomínio edilício de pessoas de grande fama (artistas, políticos) ou até mesmo estabelecer condomínios seletivos (v.g., destinados a pessoas idosas), com base no argumento de finalidade social de utilização do bem.

Sustenta esse ponto de vista Silvio de Salvo Venosa 59 : “Na omissão da lei antiga, e dentro da filosofia do novo Código, é evidente que os princípios gerais dos direitos de vizinhança e do direito condominial permitem a solução. Preponderará sempre o prudente critério do julgador. Com essa solução, também se busca o sentido social e constitucional da propriedade. “Ademais, já é tempo de o legislador, e quiçá os próprios incorporadores, enfrentarem a hipótese de instituição de condomínios seletivos, a exemplo dos que existem na Europa e Estados Unidos, como já mencionamos, destinados, por exemplo, a pessoas idosas, valetudinárias ou casais sem filhos. A utilização seletiva da propriedade também atende a sua finalidade social.”

Também defendendo a admissibilidade desse tipo de restrição se manifesta Rubens Carmo Elias Filho 60 , sustentando que haveria necessidade de fazer constar do registro de imóveis a previsão restritiva da convenção, com instituição de condição suspensiva ou resolutiva (aprovação por Conselho) na compra e venda celebrada entre os particulares, defendendo a legalidade dessa previsão e seu ingresso no registro de imóveis 61 .

Em sentido contrário, em especial a respeito da aplicação do direito de preferência, a lição de Caio Mário da Silva Pereira 62 , segundo o qual os termos peremptórios da legislação impedem estabelecimento em convenção de condomínio de direito de preferência, não prevalecendo disposições anteriores nesse sentido, ressaltando o eminente jurista que foi vetada inclusão de parágrafo único no art. da Lei nº 4.591/64 para admitir direito de preferência.

Há que se ressaltar que o sistema norte-americano não pode ser aplicado diretamente na solução da questão em nosso ordenamento jurídico, pois naquele país a constituição do condomínio pode ocorrer de forma diversa, mais se assemelhando a uma sociedade com transmissão de cotas 63 , o que pode justificar juridicamente esse tipo de restrição quanto à aquisição de cotas e ingresso na sociedade 64 .

A nosso ver, dada a extensão da norma da Lei nº 4.591/64 e do Código Civil, não parece admissível que a convenção de condomínio pretenda impor restrições à alienação da unidade autônoma ou condicionar a aquisição do bem ao beneplácito de qualquer órgão condominial.

Ademais, certas restrições poderiam violar Direitos Fundamentais, também aplicáveis às relações de direito privado, criando discriminações incompatíveis com o princípio de igualdade e a dignidade da pessoa 65 .

Na linha de ampla disponibilidade da unidade autônoma, a lei assegura a possibilidade de o proprietário gravar o bem, hipotecando-o ou constituindo alienação fiduciária em garantia.

Dada a natureza especial do condomínio edilício, não está o proprietário sujeito às limitações quanto à oneração de bens aplicáveis ao condômino tradicional de coisa indivisível, podendo gravar livremente seu bem, sem interferência dos demais condôminos.

Essa prerrogativa alcança a integralidade do direito do condômino, estendendo-se também sobre a fração ideal que lhe cabe na propriedade comum.

A ampla liberdade de alienação envolve a possibilidade de celebração de compromisso de compra e venda, de cessão de direitos e até mesmo sujeita a unidade autônoma à penhora, sempre com o consequente reflexo da transferência integral do direito, englobando a fração ideal do proprietário 66 .

Questão ligada à penhora da unidade concerne ao cabimento de penhora da vaga de garagem, especialmente quando a unidade conta com proteção da impenhorabilidade do bem de família.

A resolução da indagação passa pela análise das variadas conformações que a vaga de garagem pode ostentar. Como ressaltou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO: “em condomínio edilício, a vaga de garagem pode ser enquadrada como: (i) unidade autônoma (art. 1.331, § 1º, do CC), desde que lhe caiba matrícula independente no Registro de Imóveis, sendo, então, de uso exclusivo do titular; (ii) direito acessório, quando vinculado a um apartamento, sendo, assim, de uso particular; ou (iii) área comum, quando sua fruição couber a todos os condôminos indistintamente (...)” (STJ – AgRg no AREsp 779.583/RS , Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 15/03/2016).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que cabível a penhora da vaga de garagem que conta com matrícula própria, ainda que a unidade autônoma seja impenhorável em razão do bem de família. Nesse sentido a Súmula nº 449: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora67 .

Nos casos de penhora da vaga de garagem, em observância à norma do Código Civil (art. 1.331, § 1º), entende-se que a penhora é possível, contudo, o bem não pode ser alienado a estranho fora do condomínio, ressalvada expressa autorização da convenção 68 .

Também se reconhece que a penhora da unidade deve englobar a constrição da vaga de garagem indeterminada 69 , considerando o caráter acessório 70 e a valorização do bem, evitando a depreciação que decorreria da penhora do bem separadamente da vaga de garagem.

Mas, em se tratando de vaga de garagem autônoma, com matrícula própria não vinculada ao apartamento, a falta de menção no auto de penhora da garagem não permitiria posterior consideração de incidência da constrição sobre o bem 71 .

Não se admite penhora da vaga de garagem com matrícula autônoma por conta de débito do condomínio edilício, pois constituem unidades de propriedade de terceiros, não respondendo em princípio pela dívida do condomínio 72 , tal como ocorre com a unidade autônoma.

A alienação da unidade autônoma implica conjunta transferência do direito sobre a fração ideal das partes comuns (art. 1.331, § 1º, do Código Civil), não se admitindo desmembramento dos direitos (art. 1.339 do Código Civil). Porém, possível alienar parte acessória da unidade a outro condômino e mesmo a terceiro estranho ao condomínio, sendo que nesta última hipótese imprescindível expressa autorização da convenção (art. 1.339, § 2º, do Código Civil) 73 .

A liberdade de alienação dos direitos do condômino sobre área exclusiva sofre limitação em relação à garagem 74 .

O Código Civil estabeleceu regime específico no tema, admitindo alienação de vaga de garagem entre condôminos, mas vedando o negócio de alienação ou locação 75 a pessoas estranhas ao condomínio. Esses negócios somente são possíveis com estranhos ao condomínio se houver a expressa autorização da convenção de condomínio (art. 1.331, § 1º, do CC).

Como qualquer imóvel, a unidade autônoma pode ser gravada com cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade 76 , observados os requisitos do Código Civil, inclusive no que diz respeito a gravar a legítima dos herdeiros necessários (art. 1.848 do Código Civil).

Subindo no grau de abstração, é possível que haja condomínio tradicional (art. 1.314 do CC) em relação à unidade autônoma, como na hipótese corriqueira de propriedade de várias pessoas sobre o mesmo apartamento, caso em que se aplica entre os coproprietários a regra de preferência na alienação de sua fração ideal na coisa indivisível (art. 504 do CC), sob pena de o condômino preterido obter judicialmente a coisa.

3.2.Direito de usar e fruir da unidade autônoma

O direito do titular da unidade autônoma é essencialmente o mesmo direito que se confere a qualquer proprietário de um bem, consagrado no art. 1.228 do Código Civil, abarcando as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa.

O direito de usar (jus utendi) implica a possibilidade de usar a coisa de acordo com a vontade do proprietário e a de excluir estranhos de igual uso” 77 .

Por sua vez, o jus fruendi constitui o poder de colher os frutos da coisa, explorá-la economicamente 78 .

A lei atribui ao condômino esses direitos em sua unidade autônoma, direitos que são exercidos com exclusividade, independentemente da existência dos demais condôminos, mas certamente limitados pela própria natureza híbrida do condomínio edilício, da natureza de sua constituição, dos direitos de vizinhança e da mesma prerrogativa conferida aos demais proprietários em relação às respectivas unidades autônomas.

Como didaticamente menciona o art. 19 da Lei 4.591/64, o direito de usar e fruir da unidade autônoma é exercido segundo as conveniências e interesses do proprietário, mas condicionado às normas de boa vizinhança.

Assiste ao proprietário o direito de usar a coisa como lhe aprouver 79 , tal como o faria em relação a uma casa ou terreno. Pode usar pessoalmente, habitando ou trabalhando na unidade autônoma, pode ceder o uso a terceiros, graciosa ou onerosamente. Pode constituir direitos reais de fruição e pode até mesmo manter o imóvel fechado, sempre ressalvadas as questões da função social da propriedade.

Sua unidade goza da proteção de inviolabilidade do domicílio 80 e do direito à privacidade. Pode se opor ao uso por terceiros, interditar o ingresso em sua unidade, respeitadas certas limitações que decorrem do direito de vizinhança e que se tornam mais intensas em razão da proximidade e natureza estrutural do condomínio.

Assim, verba gratia, justifica-se ingresso na unidade autônoma para realização de reparos na rede comum de água 81 , limpeza e restaurações da fachada 82 ou para efetivação de obras no apartamento superior ou lateral, que exigem colaboração entre os vizinhos condôminos, interpretando-se com maior largueza o art. 1.313, I, do Código Civil.

A recusa ao cumprimento desse dever pode ser superada judicialmente por meio de ações de obrigação de fazer, inclusive com preceito cominatório e deferimento de tutela antecipada em casos de urgência.

Apesar da inegável justeza da norma do Código Civil, fundada na ideia de solidariedade entre vizinhos, pleno aproveitamento da propriedade e sua função social, a importância dos direitos envolvidos (privacidade, moradia, preservação do patrimônio) pode levar a situações dramáticas, como ocorreu em julgado do TJSP 83 , no qual se discutia a respeito de decisão judicial que compeliu condômino da cobertura a permitir ingresso de operários contratados pelo condomínio para a realização de reparos na fachada do prédio, havendo risco de queda do revestimento, com potencial dano a outrem. O condômino objetava afirmando que a realização da obra impediria utilização da unidade autônoma durante os trabalhos e que havia possibilidade de executar o reparo por meio de outra técnica, a partir do térreo, com rateio suplementar mínimo entre os condôminos. A v. acórdão considerou que havia urgência na medida e que as condições técnicas do prédio não eram compatíveis com a alternativa proposta pelo condômino, deferindo a ordem para que a reforma ocorresse a partir da cobertura.

O acórdão ressaltou a limitação do direito a que se sujeita o condômino: “(...) Com efeito, o condômino, titular de unidade autônoma, sujeita-se às condições decorrentes da própria natureza do edifício condominial e às necessidades impostas pela convivência. Cuidando-se de obra necessária, e no caso também urgente, o recorrente está obrigado a torná-la possível, consentindo que seja utilizada a área externa do terraço privativo existente na cobertura para execução dos serviços e suportar a passagem pela sua unidade condominial. O direito de propriedade, no caso, deve ser modulado com a própria natureza da habitação, tendo em conta o interesse da coletividade (...)” 84 .

Ainda no tema da privacidade, costuma a doutrina 85 ressaltar que o condômino tem liberdade de receber visitas, trazer pessoas para sua unidade, não estando sujeito ao escrutínio ou fiscalização do condomínio, respeitadas naturalmente as normas de boa vizinhança.

Como leciona Francisco Eduardo Loureiro 86 : “É direito do ocupante receber em sua unidade pessoas com quem mantenha amizade ou relações afetivas, do mesmo sexo ou do sexo oposto, em homenagem aos direitos de personalidade, da liberdade sexual, intimidade e vida privada. A conduta, porém, pode ser reprimida, quando desbordar para interferência prejudicial aos interesses dos demais condôminos, como segurança, salubridade e sossego; assim, reprime-se instalação na unidade de casa de prostituição, que, além de desviar a destinação, ofende os bons costumes, valor também tutelado pelo legislador.”

A previsão do Código Civil (art. 1.336, IV), introduzindo o dever do condômino de não utilizar sua unidade de maneira prejudicial aos bons costumes, não enseja ingerência na vida sexual do proprietário a respeito das pessoas que são recebidas no imóvel e ali habitam com o condômino, respeitados sempre os limites da convivência civilizada dos direitos de vizinhança e das demais limitações de sossego, segurança etc. 87 .

Como manifestação do direito de propriedade que o titular exerce sobre a unidade autônoma, tem se reconhecido que não seria lícito à convenção pretender limitar o número de habitantes do imóvel 88 ou aplicar sanções pelo número excessivo de visitantes, especialmente quando se leva em consideração a natureza comercial do edifício 89 .

A questão, contudo, não é isenta de controvérsia, especialmente quando a utilização excessiva do imóvel pode acarretar perturbação aos demais condôminos, como no caso de locação do imóvel para república de estudantes 90 ou até mesmo na hipótese de múltipla sublocação de quartos dentro do imóvel, com desvio da destinação residencial 91 , ainda que se trate de locação de quartos realizada pela proprietária condômina que reside no edifício 92 .

Em realidade, o critério de aferição da regularidade da ocupação reside no respeito às normas de convivência e vizinhança, não se admitindo discriminação a priori, da locação para estudantes 93 , mas ressalvando-se a possibilidade de sanções pelo uso anormal da unidade 94 , o qual não se presume pelo simples fato de o imóvel ser locado por estudantes sem vínculo de parentesco entre si 95 .

Porém, a questão não é tranquila na jurisprudência, não faltando julgados reconhecendo a validade da restrição de locação para fins de “república de estudantes”, considerando que esse tipo de utilização se afastaria da finalidade estritamente residencial que o condomínio visava conservar 96 .

Ainda nesse aspecto de finalidade estritamente residencial, já se entendeu ser regular a proibição exercida pelo condomínio de locação realizada por pessoa jurídica para residência de alguns empregados, com apoio no art. 55 da Lei 8.245/91, a qual atribui caráter não residencial a esse tipo de locação. Nesse sentido: “CONDOMÍNIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – LOCAÇÃO DE IMÓVEL POR PESSOA JURÍDICA PARA USO DOS EMPREGADOS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 55 DA LEI DE LOCAÇÕES – LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. Tendo a convenção de condomínio e regulamento interno vedado a utilização da unidade condominial para fins não residenciais, inclusive para moradia coletiva, plurifamiliar, temporária ou rotativa, o contrato de locação firmado entre as partes não poderia subsistir.97

A meu ver, data venia, estipular solução apriorística pode não ser adequado, como de resto assim ocorre com tudo o que envolve o condomínio edilício.

O fato de a Lei de Locação excluir esse tipo de locação da proteção conferida ao imóvel residencial não significa que perante o condomínio essa locação seria, por si, incompatível com a finalidade estritamente residencial do prédio.

Basta imaginar a locação realizada pela pessoa jurídica para um executivo e sua família, na qual apenas o locatário é o ente coletivo, mas a utilização em nada se diferencia do que normalmente ocorre pelos demais moradores, nada extrapolando a finalidade estritamente residencial do prédio.

A restrição se justifica se a locação pela pessoa jurídica ganha aspecto comercial, como estabelecimento de local para hospedagem, pensão ou algum tipo de exploração de habitação contra remuneração. Porém, não parece justificada a restrição quando a finalidade da locação é puramente residencial, a despeito de o locatário ser pessoa jurídica e não contar com a proteção conferida pela Lei nº 8.245/91.

A preservação da finalidade residencial ou comercial do edifício limita sobremaneira o direito que o proprietário e demais possuidores têm de usar a unidade autônoma.

O tema evoca o debate sobre a possibilidade de exercício de atividade profissional em edifício residencial, especialmente por parte de profissionais liberais.

Há consenso no sentido de que não seria viável estabelecer na unidade autônoma de edifício residencial o centro principal da atividade profissional ou instalar atividade comercial de amplo acesso ao público 98 .

Porém, especialmente nos tempos modernos, em que as atividades profissionais podem ser realizadas on-line de maneira quase imperceptível para os vizinhos 99 , firma-se o entendimento de que certo exercício de atividade profissional sem perturbação à ordem, segurança e sossego dos demais condôminos mostra-se possível 100 , não infringindo a regra de destinação do prédio 101 .

A solução do problema passa pela aplicação do princípio da proporcionalidade, no sentido de se aferir se a restrição imposta ao condômino é justificável à luz da finalidade do condomínio.

A lei francesa a respeito dos condomínios tem regra que serve como norte de interpretação: “Artigo 8º. O estatuto da copropriedade não pode impor nenhuma restrição aos direitos dos coproprietários que não aquelas que seriam justificadas pela destinação do imóvel, conforme definido nos atos constitutivos, por suas características ou sua situação”.

A respeito do tema, leciona Stéphane Benilsi 102 que é tradicional na França, nos contratos de locação e nos condomínios, a menção à “clause d’habitation burgeiose” (habitação de um burguês), atualmente chamada “cláusula de uso exclusivo de habitação”, cujo significado é proibir a utilização comercial ou profissional do bem. Esclarece que essa “clause d’habitation burgeiose” pode ser “simples”, quando permite exercício de atividade de profissionais liberais, como médicos e advogados, ou “exclusiva”, quando interdita o exercício de toda e qualquer atividade profissional nas partes privativas do condomínio 103 .

A partir dessa distinção inicial, Stéphane Benilsi prossegue em sua análise descrevendo as várias correntes de interpretação que se formaram na França a respeito do tema.

Em primeiro lugar, há uma corrente fundada no caráter contratual da cláusula constante do estatuto de condomínio, a qual deveria ser interpretada como qualquer contrato, com a respectiva força obrigatória. Apesar da natureza contratual, o sistema francês impõe, tal como ocorre no nosso direito, a vinculação de todos os adquirentes às normas constantes do estatuto, inclusive a documentação respectiva é parte integrante dos negócios translativos de imóveis 104 .

De acordo com essa corrente, o papel do juiz é de mera interpretação e aplicação da cláusula, não lhe sendo facultado exercer qualquer controle sobre seu conteúdo 105 . Assim, diante de cláusula clara e precisa proibindo atividade profissional, não restaria ao julgador outro caminho senão interditar o uso não domiciliar.

De outro lado, ainda sob uma ótica puramente contratual, havendo cláusula ambígua, cabe ao julgador interpretar e obter o sentido adequado da norma. Estabelecido esse conteúdo se segue para a aplicação, verificando a conformidade da atividade, não ingressando o julgador na análise de controle da cláusula, especialmente não lhe incumbindo verificar se a atividade seria mais ou menos prejudicial do que outras eventualmente autorizadas no mesmo edifício 106 .

A título de exemplo, cita Stéphane Benilsi julgado da Cour de Cassation de 3/05/1990, no qual se discutiu a possibilidade de estabelecimento de um escritório administrativo do Conseil Général du Gard num condomínio que contava com cláusula de habitação residencial e que permitia instalação de profissionais liberais conquanto não houvesse prejuízo aos bens e pessoas do prédio. A princípio, a Cour d’appel de Nîmes admitiu a instalação do escritório administrativo, contudo, os Tribunais superiores entenderam que a atividade não se enquadrava na exceção prevista, recusando-se a analisar se a utilização seria mais ou menos prejudicial do que as outras atividades admitidas.

Trata-se de um tipo de interpretação e atuação judicial que atribui prevalência absoluta ao que foi convencionado, interditando qualquer investigação a respeito das razões da regulamentação ou afastando qualquer atividade de ponderação dos interesses em conflito. Sob a fundamentação de que as normas estatutárias vinculam todos, mesmo aqueles que posteriormente adquiriram o imóvel, aplica-se a regra firme no princípio do pacta sunt servanda.

A despeito de no nosso ordenamento jurídico preponderar o entendimento de que norma da convenção de condomínio não tem pura natureza contratual, os efeitos de vinculação são os mesmos, e também se constata por vezes aplicação dessa linha de interpretação, ficando o julgador extremamente preso ao teor de disposições restritivas, quando muito realizando trabalho de interpretação para fixar-lhe o sentido, mas sem avançar em atividade de controle do conteúdo da cláusula. Frequentemente se encontram julgamentos dessa natureza no tema e no tema relativo à presença de animais na unidade autônoma, numa aplicação direta de eventual norma proibitiva constante da convenção de condomínio.

Prosseguindo em sua análise, Stéphane Benilsi 107 discorre sobre a norma da lei francesa segundo a qual qualquer restrição à utilização da unidade autônoma deve ser justificada pela destinação do imóvel e apresenta definição do que seria a “destinação do imóvel”, concebida como “conjunto de condições em virtude das quais um coproprietário adquiriu sua unidade, levando em conta diversos elementos, notadamente o conjunto das cláusulas dos documentos contratuais, as características físicas e a situação do imóvel, bem como a situação social dos seus ocupantes108 .

Assim, a restrição à utilização da unidade autônoma deve ser compatível com a finalidade do edifício. Nesse sentido, já se entendeu válida a proibição de instalação de um salão de chá em edifício que vedava atividade de restaurante, como se entendeu inválida cláusula que determinava que instalação de escritório de advocacia dependeria de autorização do síndico 109 . Considerou-se que não haveria violação da cláusula de habitação, em contrato de locação, na hipótese em que o inquilino trabalhava em seu domicílio analisando documentos e mantendo contatos telefônicos com clientes 110 .

O importante é determinar qual a razão da cláusula que limita atividade profissional e aferir se a atividade é compatível com esse objetivo.

Segundo Stéphane Benilsi, 111 essas cláusulas de limitação de utilização residencial frequentemente têm por objetivo proteger a tranquilidade do imóvel e conservar seu estado, limitando atividades suscetíveis de introduzir nos imóveis pessoas estranhas. Para alcançar esse objetivo, ressalta o autor 112 , faz-se necessário um juízo de proporcionalidade.

A cláusula de uso exclusivo para habitação deve estar de acordo com a finalidade do imóvel e perseguir o objetivo de manter certo grau de tranquilidade no edifício, afastando as atividades e os comportamentos que possam ocasionar desconforto acentuado no edifício 113 .

Nesse juízo de proporcionalidade, o julgador deve levar em conta o nível de desconforto que decorre de outras atividades admitidas no condomínio 114 .

Assim, conforme julgado ocorrido na França em 2004, entendeu o juiz que seria lícito exercício da atividade de um fisioterapeuta em imóvel que tinha finalidade residencial, mas admitia excepcionalmente atividade de médicos e advogados. Entendeu o tribunal que, a despeito da regra clara limitando o uso, não se justificava a restrição, porque a atividade do fisioterapeuta não causava maior incômodo do que aquela exercida por médico ou advogado, atividades admitidas no condomínio 115 . No mesmo sentido, a Cour d’appel de Paris considerou lícita utilização da unidade na atividade de fisioterapeuta se admitida atividade de médico no edifício 116 .

Em sentido inverso, argumenta Stéphane Benilsi que é possível que o julgador, sempre aplicando esse princípio de proporcionalidade, em lugar de alargar o campo das atividades permitidas possa restringir as atividades que seriam compatíveis com a destinação do imóvel. E explana o tema com julgado do Tribunal de Grande Instance de Créteil (2010): havia no condomínio estipulação da finalidade residencial e proibição da locação de imóvel mobiliado. O proprietário havia alugado o imóvel, sem mobília, à Association France Terre d’Asile, constando do contrato que a associação mobiliaria o imóvel antes de colocá-lo à disposição de refugiados, pelo prazo de seis meses. O Tribunal reconheceu que a atividade não era permitida, pois o modo de utilização precária pelos refugiados estava em dissonância com a finalidade da cláusula de habitação. Apesar de a situação não se subsumir diretamente à norma restritiva, pois o proprietário locaria o imóvel vazio e a associação o mobiliaria para posterior cessão aos refugiados, o juízo de proporcionalidade estaria justificado no sentido de que a vedação à locação de imóvel mobiliado visa estabelecer certo limite de utilização, e o fato de haver empréstimo aos refugiados de imóvel mobiliado acabaria incidindo na mesma hipótese de proibição.

Portanto, à luz do princípio de proporcionalidade, o julgador poderia reconhecer que a atividade é permitida, a despeito da proibição constante da convenção, ou que é proibida, malgrado ausência de restrição, tudo a depender da adequação à finalidade do edifício.

Na síntese de Stéphane Benilsi 117 : “Assim, a cláusula de habitação burguesa e seus suplementos colocaria o cursor na escala do que é aceitável ou não no edifício. Atividades que não são autorizadas, mas estão abaixo do limite, devem poder ser realizadas. Aquelas que, mesmo que não sejam expressamente proibidas, criem perturbações acima do limite, devem ser rejeitadas. Portanto, não se trata aqui de uma questão de interpretação estrita das cláusulas restritivas. Somente um controle de proporcionalidade permitiria explicar essas soluções”.

Penso que essa experiência estrangeira permite trazer elementos importantes para a solução do problema, evitando casuísmos, criando critério mais técnico apto a assegurar coerência lógica ao sistema jurídico, que deve preservar a uniformidade das decisões, além da propiciar soluções mais ricas em termos de Justiça material.

Importante definir qual seria a finalidade do condomínio edilício, operação na qual tem importância o ato de instituição e a convenção, além da própria natureza do empreendimento.

Assim, edifício de apartamentos localizado num loteamento de veraneio junto à praia certamente aponta uma finalidade residencial e não comercial, diversamente do que ocorre num condomínio de conjuntos localizado em zona altamente comercial.

Estabelecida essa finalidade do condomínio, importa aferir se a restrição ao uso não residencial é compatível e necessária num juízo de proporcionalidade com a atividade que se pretende exercer. Elemento importante nessa análise é aferir se a perturbação causada pela atividade se iguala ou supera aquela causada por outras atividades que são admitidas no condomínio.

O juízo de proporcionalidade pode justificar autorização de atividade formalmente proibida ou até mesmo implicar alargamento do âmbito de proibição para vedar atividade que formalmente seria permitida, mas que provoca perturbação incompatível com a finalidade do edifício.

Cabe advertir, contudo, que o “princípio da proporcionalidade” tem significado técnico e não pode ter utilização meramente retórica, como panaceia para a solução de qualquer questão, como infelizmente se observa na utilização de conceitos abertos, como boa-fé, função social etc.

Surgido originalmente no direito público, com especial aplicação na doutrina dos Direitos Fundamentais, o princípio da proporcionalidade consagra a ideia de proibição do excesso 118 , atuando como meio de limitação do poder, originalmente poder político, buscando estabelecimento de limites para restrições administrativas.

Consagrado no âmbito da União Europeia, o princípio da proporcionalidade é “um princípio geral de direito comunitário que implica uma proporção entre os meios utilizados e os fins perseguidos, sempre tendo que preferir a medida menos restritiva em termos de liberdade119 .

Segundo Canotilho, 120 esse princípio constitui um “superconceito” (Oberbegriff), que se desdobra em três exigências ou fases de aplicação, como reconhece a doutrina: a) princípio de conformidade ou adequação de meios (Geeignetheit); b) princípio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderkichkeit) e o c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit).

A “adequação” significa a capacidade abstrata do meio para alcançar o objetivo 121 , medida apropriada para a prossecução do fim subjacente 122 .

A “necessidade” significa que o meio escolhido não pode ser substituído por outro menos restritivo para o indivíduo 123 , implica a ideia de “menor ingerência possível” 124 . O destinatário da restrição deve suportar a menor desvantagem possível 125 . Trata-se do “postulado do meio mais benigno” 126 .

O terceiro elemento, “proporcionalidade em sentido estrito”, corresponde ao postulado da ponderação propriamente dito 127 , a relação que se estabelece entre os meios e os objetivos 128 . Segundo Silvia Bagni, 129 significa: “buscar um equilíbrio entre os meios utilizados e os sacrifícios impostos aos cidadãos para alcançar a meta. No direito constitucional, ele coincide com a ponderação de valores conflitantes. Devemos tentar responder à questão de saber se os sacrifícios impostos ao interesse individual ou à liberdade ou ao direito fundamental têm o mesmo peso que as vantagens ou os interesses públicos correspondentes, que devem ser protegidos. O resultado da ponderação pode justificar a renúncia a perseguir o objetivo administrativo”. É preciso pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim 130 .

Sintetizando o princípio da proporcionalidade, a lição de Karl Larenz 131 : “o meio e o fim têm que estar numa relação adequada, que o prejuízo do bem jurídico protegido não deve ir mais além do que requer o fim aprovado”.

Transportar essas ideias para o tema das limitações da utilização da unidade autônoma pelo condômino significa dizer que a restrição de uso deve adotar um meio adequado, que cause o menor prejuízo possível e que seja proporcional à finalidade que se busca alcançar com a restrição a ser aplicada.

Assim, se a norma da convenção busca assegurar ambiente de tranquilidade no condomínio, preservando a tranquilidade dos moradores em local de residência, evitando grande afluxo de pessoas, inclusive por questões de segurança, seria justificado vedar instalação de movimentado estabelecimento comercial com porta aberta ao público em geral, contudo, não se mostraria justificado impedir que o professor de matemática recebesse um ou outro aluno semanalmente para ministrar aulas particulares.

Ao contrário, a mesma atividade docente poderia se tornar incompatível com a finalidade residencial do domicílio se, verba gratia, se trata de vários alunos que tomam lição de instrumentos ruidosos, prejudicando o sossego dos vizinhos.

Cabe lembrar o entendimento firmado na doutrina francesa 132 no sentido de que a finalidade do prédio pode ser diversa em áreas particulares do edifício, como estabelecimento de lojas no térreo e habitação exclusivamente domiciliar nos andares superiores. Naturalmente, a interpretação deve levar em consideração cada um desses aspectos.

Esse princípio de proporcionalidade na aferição das restrições instituídas por convenção de condomínio vem bem a calhar na solução de outra questão frequentemente suscitada nos Tribunais, consistente na permanência de animais nas unidades autônomas.

A despeito de certa orientação que interpreta de maneira cogente normas restritivas dessa natureza, dando-lhes aplicação inflexível, o entendimento que prepondera na doutrina 133 e na jurisprudência é no sentido de que a presença de animais é admissível conquanto não haja perturbação da tranquilidade, higiene e segurança dos demais condôminos, ainda que contrariamente à disposição expressa da convenção de condomínio.

O entendimento atual se afasta de juízo puramente formal da aplicação da norma em favor de análise da finalidade da proibição, qual seja, resguardar interesses legítimos dos condôminos quanto a sossego, higiene, segurança.

É necessário aferir se há proporção entre a proibição de presença do animal e o resguardo desses interesses 134 .

Na síntese de João Batista Lopes 135 : “O deslinde do problema não está, portanto, no só fato da guarda ou permanência do animal no apartamento, mas sim no incômodo ou ameaça à segurança e higiene dos demais condôminos. Tudo dependerá, pois, da prova de tais circunstâncias, não se podendo, a priori, afirmar a prevalência da Convenção sobre as peculiaridades de cada caso concreto.”

Oportuna a observação de Francisco Eduardo Loureiro 136 no sentido de que: “aquele que litiga contra a vedação convencional, porém, tem sobre seus ombros o ônus de demonstrar que os valores tutelados pela regra não foram vulnerados”.

A riqueza da vida prática levada aos Tribunais cria situações nas quais esse juízo de ponderação se mostra imprescindível.

Em nossa experiência profissional nos defrontamos com processo no qual a condômina se insurgia contra proibição imposta pelo Condomínio de manutenção de seus dois pequenos cães no apartamento. Havia aplicação de multas pelo descumprimento das normas internas e a ação se fundava na alegação de que os animais eram pequenos, cabiam numa pequena cesta e não prejudicavam os demais moradores. O condomínio, contudo, contestou o pedido, alegando que o regulamento interno admitia a presença de animais, mas limitava o número a um único animal, ao passo que a autora pretendia manter dois cães. E argumentava o condomínio que, se fosse aberta exceção para a autora, haveria grave problema no condomínio em razão do número elevado de unidades, especialmente se cada qual fosse autorizada a ter mais de um animal.

Como se vê, o argumento do condomínio não era destituído de relevância, não se tratava de aplicação inflexível de regra desprovida da justificativa.

Ainda assim, ponderando que realmente os animais eram bem pequenos e não tinham qualquer potencialidade de causar incômodo, a sentença acolheu o pedido para autorizando a permanência na unidade autônoma.

O TJSP manteve esse entendimento, firme no princípio de que a permanência de animais somente deveria ser vedada em caso de prejuízo aos demais condôminos: “AÇÃO PARA PERMANÊNCIA DE ANIMAIS EM APARTAMENTO. Sentença de procedência. Apela o réu sustentando que o regimento interno do condomínio autoriza somente a manutenção de um animal e não dois cães, como pleiteado pela autora e concedido pela sentença. Descabimento. Exercício do direito de propriedade não deve ser obstado por convenção ou regulamento interno, salvo se causar risco ou incômodo aos demais moradores. Inexiste motivo para admitir a limitação no caso concreto. Presença de dois cães de pequeno porte, inofensivos e que não interferem no sossego dos demais habitantes do prédio. Incidência do princípio da razoabilidade, segundo o tolerável no convívio social. Apelante não inovou o que já havia sido exposto nos autos e rebatido na sentença. Motivação da sentença adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau. Adoção do art. 252 do RITJ. Recurso improvido” (TJSP; Apelação Cível 9105791-97.2003.8.26.0000 ; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 7. VARA CÍVEL; Data do Julgamento: 17/08/2011; Data de Registro: 24/08/2011).

Admitida a presença de animais no condomínio, a responsabilidade por eventual dano daí decorrente recai sobre o dono do animal (art. 936 do CC), não respondendo o condomínio por dano suportado por condôminos ou terceiros em área comum do prédio 137 , ressalvado, evidentemente, algum ato culposo praticado por empregado do condomínio.

Ainda na análise do direito de fruir que o condômino tem em relação à unidade autônoma, surge o controverso tema das locações de curta duração, especialmente aquelas realizadas por meio de plataformas digitais, aplicativos, como o conhecido Airbnb.

O desenvolvimento da internet e o nascimento da chamada “economia compartilhada” deu ensejo a essa nova realidade contratual, que desafia as categorias tradicionais do direito das obrigações e de propriedade.

Basicamente, esses aplicativos oferecem a possibilidade de ofertar hospedagem de qualquer tipo de espaço, por vezes oferecendo também “experiências” (jantar, passeio com guia por pontos turísticos etc.), a um número ilimitado de pessoas, associadas ao aplicativo. É possível oferecer um imóvel para hospedagem, ou até mesmo um quarto dentro do próprio imóvel, sem qualquer restrição mínima de tempo de ocupação.

A utilização desse tipo de plataforma digital se difundiu tanto que chegou a abalar a atividade comercial de hotéis, com acusações de concorrência ilícita, até mesmo surgindo legislações visando restringir esse tipo de negócio 138 , especialmente em destinos de alto potencial turístico.

No âmbito do condomínio edilício, a questão que surge amiúde, acompanhada de acirrada controvérsia, diz respeito às tentativas de proibição de utilização dessas plataformas digitais pelos proprietários das unidades autônomas.

Essas proibições invocam razões 139 que vão desde a segurança dos condôminos 140 , passando por desvio da finalidade residencial do edifício, excessiva utilização dos recursos do condomínio, até perturbação do sossego 141 .

A corrente que defende vedar esse tipo de utilização da unidade autônoma sustenta, em síntese, que essa forma de utilização constitui contrato de hospedagem com fim comercial, incompatível com o caráter residencial do condomínio. Também são invocadas razões de segurança, de utilização excessiva de equipamentos condominiais (elevadores, piscina, academia etc.), bem como potencial perturbação do sossego dos demais condôminos.

A corrente contrária sustenta que o procedimento seria compatível com a locação por temporada, prevista na Lei de Locação, e não destoa da finalidade residencial do condomínio, não havendo tempo mínimo previsto na lei para locação do imóvel. Argumenta-se que a proibição significaria limitação indevida do direito de propriedade. Afirma-se, ainda, que não poderia mera deliberação em Assembleia vedar a utilização das plataformas, havendo necessidade de alteração da convenção, e mesmo esta não poderia criar restrição desse porte no direito de propriedade.

Outro argumento a favor da admissibilidade dessa destinação da unidade seria a impossibilidade de, a priori, caracterizar o comportamento dos possíveis usuários como violadores dos direitos de vizinhança ou das normas internas do condomínio, havendo previsão legal para os casos de comportamento ilícito.

Os defensores das plataformas ainda sustentam que o sistema oferece meios para garantir a segurança daqueles que oferecem hospedagem, havendo registro dos usuários, sendo possível acessar seu perfil e conferir seu passado de utilização do serviço, de modo que esse tipo de utilização não implicaria per se risco maior do que aquele inerente a qualquer outra modalidade de locação para temporada.

As plataformas admitem que aquele que oferece a hospedagem possa delimitar o conteúdo da utilização, estabelecendo regras, como limitação de utilização de certos serviços do condomínio, condições que passam a integrar o contrato firmado e poderiam ser exigidas compulsoriamente e até mesmo autorizar resolução do negócio, o que poderia servir de freio, ou ao menos, minorar comportamentos antissociais dos usuários.

Os julgados têm caminhado por essas correntes, ressaltando esses argumentos.

Existem julgados entendendo ser lícito o condomínio restringir esse tipo de prática, especialmente quando estabelecida em convenção a finalidade residencial do edifício 142 .

Em julgamento do TJSP 143 , em voto vencido do Des. Pedro Baccarat, foi proposta distinção entre o residente e aquele que ocupa o imóvel para fins de turismo ou negócio, assentada ideia de que o residente se mantém no imóvel com caráter duradouro, o que não se verifica com a utilização do imóvel por meio das plataformas digitais, sendo essa utilização contrária à finalidade residencial do condomínio 144 .

Outros sustentam que não poderia mera deliberação em Assembleia vedar a utilização das plataformas virtuais 145 , deixando entrever que a proibição seria viável se constante da convenção.

Assinala-se que eventual deliberação em assembleia deveria respeitar o quórum para alteração da convenção, modificando-a 146 . Em sentido contrário, já se decidiu que se a convenção estabelecesse finalidade residencial do condomínio seria possível deliberação tomada em Assembleia, por maioria simples, restringindo locações por período mínimo de alguns meses, pois não haveria alteração da convenção, e a utilização de plataforma digital caracteriza hospedagem incompatível com a finalidade residencial 147 .

Uma terceira corrente entende ser inaceitável a restrição, que constituiria inadmissível violação do direito de propriedade, não constituindo o fornecimento de hospedagem em plataforma digital conduta incompatível com a finalidade residencial do condomínio 148 .

A questão foi submetida a julgamento no Superior Tribunal de Justiça 149 , havendo voto do Relator pela admissibilidade da locação via plataforma digital, interditando o comportamento do condomínio de proibir esse tipo de atividade. O julgamento foi suspenso por pedido de vista.

3.3.Direito de usar as partes comuns

Como corolário da copropriedade que o condômino tem sobre as partes comuns do condomínio edilício, estabelece o art. 1.335, II, do Código Civil que é direito do condômino usar as partes comuns, conforme sua destinação e conquanto não exclua utilização dos demais compossuidores.

Em oposição ao que ocorre na unidade autônoma, nas partes comuns vigora o princípio que rege o condomínio comum, assegurada utilização por todos os condôminos, sem que qualquer um possa embaraçar igual uso dos demais.

O direito à utilização decorre da condição de condômino, não estando vinculado à fração ideal. Como advertem Carlos Alberto Dabus Maluf & Márcio Antero Motta Ramos Marques 150 , “não importa que um condômino tenha fração ideal maior que a dos outros, pois isso não implica privilégio algum na utilização das coisas de uso comum (piscinas, quadra de tênis, poliesportiva, etc.); deve utilizá-las da mesma forma que os demais coproprietários que eventualmente tenham fração ideal menor”.

Naturalmente, essa utilização não é desprovida de limites, pois condicionada pela natureza da parte comum, sua destinação e pelo direito dos demais condôminos 151 .

Ademais, ainda válida a advertência do art. 19 da Lei nº 4.591/64, segundo o qual o uso das partes e coisas comuns não deve causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores.

Apesar de o Código Civil mencionar limitação quando a sossego, salubridade, segurança e bons costumes quanto ao uso da unidade autônoma (art. 1.336, VI), inegável que os mesmos limites se aplicam na utilização das áreas comuns.

Inconcebível que o condômino pudesse utilizar área comum, como a piscina ou área da churrasqueira, de modo a perturbar o sossego dos demais condôminos ou os bons costumes.

Na realidade, a previsão de não perturbação dos vizinhos é de ordem geral (art. 1.277 do CC), nem mesmo sendo necessária regulamentação de condomínio.

Enfim, não se admite tanto o uso que exclui indevidamente utilização dos demais condôminos quanto àquele que perturba e prejudica os demais.

Pressuposto da utilização regular é o respeito da natureza e destinação da parte comum 152 . Como observa Francisco Eduardo Loureiro 153 , a garagem coletiva não deve ser utilizada como local de recreação de crianças nem se presta a quadra de esportes para guarda de veículos.

Como ocorre amiúde em questões condominiais, nem sempre os princípios gerais são seguidos à risca.

O TJSP enfrentou peculiar demanda na qual condômino se insurgiu contra o condomínio pelo fato de se realizar evento na garagem do edifício com presença temporária de “food-trucks”. Entendeu o Tribunal, confirmando a sentença, que a área de garagem era área comum, que a Assembleia havia aprovado a realização do evento, sendo disponibilizada vaga para o condômino que tivesse sua vaga costumeira obstruída pela realização do evento, sendo temporária a utilização da área, que não significava cessão de área comum do prédio, ressaltando-se que a utilização da área comum pela autora não obstaria a utilização dos demais condôminos 154 .

O direito de utilização das partes comuns é inseparável da unidade autônoma, de modo que pode ser exercido pelo locatário ou usufrutuário. Importante notar que o Código Civil utiliza sabiamente a expressão “compossuidores” (art. 1.335, inciso II), ressaltando esse aspecto de que o direito não se limita ao proprietário.

A propósito, o TJSP reconheceu o direito de netos da condômina, que residiam parte da semana com a avó, de frequentar a piscina 155 , bem como assegurou ao funcionário do condômino (motorista) o direito de utilizar os banheiros da área comum 156 .

Resta em aberto o tema das limitações ao uso de piscinas e área de lazer nos casos de locações para temporada ou locações de curta duração por meio de plataformas.

A rigor, essas proibições não seriam válidas, pois, se o contratante tem direito de utilizar a unidade autônoma, assiste-lhe também direito de usar as partes comuns. Já se ressalvou que é possível na relação contratual entre quem oferta a hospedagem e usuário se estabelecer limitações de uso. Nesse aspecto, a questão é contratual e de natureza diversa, surgindo a dúvida a respeito da possibilidade de o condomínio exigir o cumprimento de obrigação constante de contrato do qual não participa.

Muitas vezes, as restrições são impostas pelo condomínio como meio de dissuadir a utilização do imóvel nas plataformas digitais de hospedagem. A validade da limitação, portanto, remonta ao tema da validade da proibição de utilização dessas plataformas digitais, questão controvertida e com argumentos ponderáveis de cada corrente.

Não constituem violação ao art. 1.335, inciso II, as limitações que decorrem da convenção e do regulamento de condomínio, tais como estipulação de horários, necessidade de prévio agendamento para uso de certas áreas, formas proibidas de utilização, pagamento de certa taxa pela utilização de espaços como salão de festas etc., sempre ressalvada eventual abusividade e nulidade dessas normas por lesão a outros direitos protegidos 157 .

A respeito de limitações de utilização das partes comuns, é recorrente nos Tribunais o debate sobre a possibilidade de limitação do uso ao condômino inadimplente, especialmente quanto a áreas de lazer, como piscina e salão de festa.

Há uma corrente de julgados e doutrinadores no sentido de que essas restrições seriam cabíveis, não ferindo o direito de propriedade, considerando que o direito de utilização é condicionado pelo igual direito dos demais, invocando a norma do Código Civil segundo a qual a convenção pode estabelecer sanções aos condôminos (art. 1.334, inciso IV), o que autorizaria criar esse tipo de limitação, pois a norma ficaria sem sentido se ficasse limitada apenas às punições previstas expressamente no Código Civil, as quais são aplicáveis independentemente de previsão na convenção 158 . Por vezes, os argumentos também invocam existência de enriquecimento sem causa, na medida em que o inadimplente estaria acarretando mais gastos ao condomínio.

A corrente contrária sustenta ser incabível esse tipo de sanção, ressaltando que o direito de propriedade sobre as áreas comuns se exerce sobre todo o conjunto de áreas dessa natureza, não se excluindo as áreas de lazer. Argumenta-se que o Código Civil estabelece expressamente quais as sanções a que está sujeito o inadimplente, não cabendo criação de novas penas ao inadimplente 159 . Também são invocadas razões fundadas na dignidade da pessoa humana e na vedação de constrangimento.

O Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela vedação dessa espécie de sanção ao inadimplente, não admitindo restrição de uso de área comum do condomínio: “DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. REGULAMENTO INTERNO. PROIBIÇÃO DE USO DE ÁREA COMUM, DESTINADA AO LAZER, POR CONDÔMINO INADIMPLENTE E SEUS FAMILIARES. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÕES PECUNIÁRIAS TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL. 1. No condomínio edilício, o titular da unidade autônoma, cotitular das partes comuns, exerce todos os poderes inerentes ao domínio, mas, em contrapartida, sujeita-se à regulamentação do exercício destes mesmos direitos, em razão das necessidades impostas pela convivência em coletividade 2. O Código Civil, ao estabelecer um regramento mínimo sobre o condomínio edilício (arts. 1.332 e 1.334), determinou que a convenção deverá definir, entre outras cláusulas, ‘as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores’ (art. 1.334, IV, do CC), tendo como contraponto, para tal mister, os deveres destes. 3. Segundo a norma, é direito do condômino ‘usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores’ (CC, art. 1.335, II). Portanto, além do direito a usufruir e gozar de sua unidade autônoma, têm os condôminos o direito de usar e gozar das partes comuns, já que a propriedade da unidade imobiliária abrange a correspondente fração ideal de todas as partes de uso comum. 4. É ilícita a prática de privar o condômino inadimplente do uso de áreas comuns do edifício, incorrendo em abuso de direito a disposição condominial que proíbe a utilização como medida coercitiva para obrigar o adimplemento das taxas condominiais. Em verdade, o próprio Código Civil estabeleceu meios legais específicos e rígidos para se alcançar tal desiderato, sem qualquer forma de constrangimento à dignidade do condômino e dos demais moradores. 5. O legislador, quando quis restringir ou condicionar o direito do condômino, em razão da ausência de pagamento, o fez expressamente (CC, art. 1.335). Ademais, por questão de hermenêutica jurídica, as normas que restringem direitos devem ser interpretadas restritivamente, não comportando exegese ampliativa. 6. O Código Civil estabeleceu meios legais específicos e rígidos para se alcançar tal desiderato, sem qualquer forma de constrangimento à dignidade do condômino inadimplente: a) ficará automaticamente sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, ao de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito (§ 1º, art. 1.336); b) o direito de participação e voto nas decisões...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985154/capitulo-1-do-condominio-edilicio-condominio-e-incorporacao-imobiliaria-vol-vii-ed-2020