Sujeição Passiva na Tributação dos Grupos Societários - Ed. 2021

Capítulo 10. O Veículo Processual Adequado para a Postulação do Reconhecimento da Ilicitude e o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

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No capítulo imediatamente anterior, foi dado especial relevo para a questão da prova da ilicitude apta a atrair a responsabilização. A robustez das evidências reunidas pelo fisco e o seu grau de convencibilidade, quando acordes em apontar a sistematização de um modus operandi repetitivo e gravoso, podem justificar a capitulação da mistura ilícita de ativos em diversos artigos do CTN. Uma interpretação progressiva e sistemática de tais artigos – conforme salientamos – revela a confusão patrimonial, ínsita à previsão normativa dos artigos 133, 134, III e 185 do CTN, que por vezes ocorre entre a empresa executada e outra pessoa jurídica submetida ao mesmo comando central.

Neste capítulo, é importante que possamos realizar, primeiramente, a contextualização do IDPJ no âmbito da responsabilidade tributária intragrupal. Após o desenvolvimento da responsabilidade por transferência de ativos no âmbito do grupo societário, nas partes precedentes, é possível retomar alguns conceitos apresentados, panoramicamente, no item 2.3 (A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Teoria Geral do Direito), aprofundando-os como um pré-requisito para o enfrentamento dos temas da cautelar fiscal e do redirecionamento do feito contra uma terceira empresa, até então estranha ao polo passivo da execução.

10.1. As situações de claro descabimento do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no tema da sujeição passiva intragrupal

A desconsideração da personalidade jurídica, conforme vimos ao longo do capítulo seis, visa à satisfação dos créditos evadidos mediante o abuso da personalidade empresarial, reconhecendo-se a ineficácia de algumas operações perante o credor e permitindo-se a recuperação do crédito diretamente no patrimônio do gestor ou sócio e, no caso da desconsideração expansiva 1 , no patrimônio de outra empresa integrante do mesmo grupo econômico de fato.

Conforme referido por Fábio Ulhoa Coelho, seu objetivo é preservar o instituto da personalização da sociedade empresária e de sua autonomia patrimonial, “coibindo práticas fraudulentas e abusivas” que venham em prejuízo ao credor. 2

Neste contexto, o STJ já definiu que:

A teoria maior da desconsideração, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurídico brasileiro, positivada no artigo 50 do Código Civil de 2002. A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidência da desconsideração com base na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 3

A formulação objetiva da Teoria da Desconsideração, conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, situa como elemento central a confusão patrimonial. Neste caso, haveria menos dificuldades para a obtenção em juízo do reconhecimento do direito do credor de voltar-se contra o patrimônio de um gestor ou de uma empresa interligada, uma vez que o critério evitaria subjetividades que pudessem ensejar um debate sobre a existência da culpa, em seus diversos graus. Através da coleta e demonstração dos indícios referidos no item 9.3 do capítulo anterior, pode-se demonstrar em juízo uma situação dinâmica de mutação patrimonial em prejuízo às funções de garantia e de produção dos ativos deslocados, havendo a possibilidade de capitulação tanto no artigo 50 do CC o que desafiaria o uso do IDPJ ou nos artigos do CTN já referidos ao longo dos capítulos anteriores.

Com efeito, ou o fundo de comércio já foi deslocado para a nova empresa – sucessão empresarial intragrupo do artigo 133, I, ainda que formalmente a empresa transmitente dos ativos ainda subsista como uma “casca jurídica” desprovida de atividade –, ou tal fundo se encontra em processo de absorção por outra empresa do grupo, que os administra de fato como um mandatário desprovido de instrumento formal de procuração, em prol da obtenção de receita e renda para a pessoa da administradora. Para além das fronteiras da responsabilidade tributária, poderá existir ainda o deslocamento de elementos isolados, mas estratégicos, da empresa endividada perante o fisco após a inscrição em dívida ativa, situação que enseja o reconhecimento da fraude à execução.

Até o advento da tese de doutoramento de Scalzilli na USP, não havia uma obra específica no ordenamento jurídico brasileiro acerca do conteúdo da expressão “confusão patrimonial”. Atualmente, o artigo 50 do CC, em sua nova redação trazida pela Lei 13.874/2019, oferece uma definição do fenômeno em seu § 2º. Reza o dispositivo que “entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios”, mas sua redação deixa de delimitar o alcance de seus lindes, uma vez que contém uma cláusula aberta em seu inciso III (caracteriza a confusão patrimonial, além do “cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa” – inciso I –, e da “transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante” – inciso II – “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial” – inciso III) 4 . Não obstante a alteração legislativa operada durante o ano de 2019 permanecerá a necessidade de o intérprete verificar, em cada caso, a existência ou não da mistura de patrimônios a partir do efeito sinérgico dos indícios coletados por quem postula o reconhecimento da ilicitude.

Provada a confusão patrimonial, que corresponde à formulação objetiva da teoria da desconsideração, a capitulação tanto poderá se dar com base no artigo 50 do CC quanto nos artigos do CTN já referidos. Fábio Ulhoa Coelho sumariza:

Em suma, entendo que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada como o critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-la, ou seja, ela é a mais ajustada à teoria da desconsideração. A formulação objetiva, por sua vez, deve auxiliar na facilitação da prova pelo demandante. 5

De fato, a confusão patrimonial é mais fácil de ser demonstrada do que o desvio de finalidade, encontrando-se plasmada em vários artigos do CTN, consoante nossa exposição. A mistura de ativos caracteriza-se a partir de critérios mais objetivos, mormente neste momento em especial, em que as balizas do conteúdo semântico do desvio de finalidade foram alteradas em virtude da verdadeira revolução conceitual operada pela Lei 13.874/19, que, inclusive, promoveu a inclusão, no artigo 50 do Código Civil, de dispositivo excludente cuja definição de conteúdo e alcance ainda necessita de um debate mais aprofundado (“§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”).

Analisando a configuração anterior do artigo em comento, Eduardo Domingos Bottalo, afirmou que “somente quando demonstrada, pelo Fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei civil (artigo 50) é que o artigo 135, III do CTN poderá validamente ser acionado” 6 . Conforme já tivemos a oportunidade de expor, a Súmula 435 do STJ – desenvolvida a partir da interpretação daquele Tribunal acerca do alcance deste mesmo artigo 135, III – traz ínsita ao seu enunciado uma presunção de apropriação dos bens remanescentes da sociedade, não encontrada em seu endereço, pelos gestores que exerciam o domínio de fato sobre o fundo de comércio.

Entendemos que a demonstração da confusão patrimonial entre a empresa e o seu gestor, bem como de duas empresas subordinadas a um comando único, é requisito básico para a desconsideração da personalidade jurídica do sujeito passivo direto. A capitulação, todavia, não precisa se dar, exclusivamente, com base no artigo 50 do CC. Além desta cláusula geral, que segundo certa doutrina sequer poderia ser utilizada no âmbito do Direito Tributário, por não ser veiculada em lei complementar, o artigo 135, III e outros dispositivos do CTN já referidos aqui, além de incisos do artigo da Lei 8.397/92 (Lei que institui o procedimento da ação cautelar-fiscal, conforme visto) trazem em seu preceito a hipótese da mistura indevida de patrimônios 7 .

Não obstante, para parcela expressiva dos advogados dos contribuintes o uso do IDPJ no caso de redirecionamento da execução fiscal seria sempre necessário. Até mesmo o rearranjo das forças executivas, com base na Súmula 435 do STJ, deveria ser precedido do processamento do incidente, com base na previsão expressa do CPC de aplicabilidade do IDPJ às execuções fundadas por título extrajudicial, e justificativas derivadas da necessidade de interpretação sistemática do direito. 8

Sustentamos, todavia, que há ao menos duas situações de certeza positiva quanto ao descabimento do incidente, conforme se pode verificar de uma simples análise gramatical dos artigos 133 a 137 do CPC e da própria dinâmica do direito formal tributário 9 : quando a ação fiscal movida contra empresa do grupo acaba revelando combinação de esforços e vontades de duas sociedades congêneres para a obtenção do resultado, e naquelas circunstâncias em que a inserção de um novo responsável na CDA se dá após procedimento administrativo em que garantido o contraditório e a ampla defesa.

10.1.1. O Lançamento de ofício em que reconhecida a solidariedade tributária entre empresas do mesmo grupo, com base no artigo 124, I do CTN

Nestas circunstâncias, no curso da ação fiscal os auditores fazendários já verificam caso de promiscuidade entre as esferas patrimoniais de uma e outra empresa, que poderá ensejar lavratura de Auto de Infração contra ambas, caso haja indícios de que estejam realizando conjuntamente o fato gerador.

Ao longo da segunda parte do livro, demonstrou-se que a mistura de patrimônios pode assumir uma dupla face: confusão patrimonial tanto no que tange aos recursos materiais empregados por todas as empresas envolvidas na persecução daquela receita ou ingresso patrimonial, bem como na partilha do resultado financeiro obtido, com as empresas livres de passivo fiscal assenhorando-se integralmente do resultado, legando às endividadas os encargos tributários daí decorrentes.

Será o conjunto de provas carreadas aos autos demonstrando, primeiramente, que uma e outra empresa conjugam esforços para que o cliente adquira o produto e honre a duplicata emitida e, na sequência, a apropriação integral ou substancial do resultado pela empresa sadia financeiramente, em detrimento da endividada, o elemento primordial para o reconhecimento da solidariedade tributária no grupo econômico. Fazendo remissão aos indícios referidos ao longo do capítulo anterior, poderá ser demonstrado, por exemplo, que todas as etapas da avença foram realizadas pela empresa Alfa (que às vezes declara a receita como ingresso seu), mas o efetivo fluxo dos recursos resultantes daquela venda específica foi direcionado para a empresa Beta, livre de ações exacionais e, portanto, infensa a medidas executivas, tais como o bloqueio de valores via Bacen Jud.

Caberá ao fisco, obviamente, demonstrar que os ativos se encontram em Beta, enquanto que a inadimplente contumaz Alfa concentra tão só o passivo fiscal. Deverá fazer tal demonstração na linguagem das provas, com o que será desnecessário valer-se tanto das regras de responsabilidade tributária previstas no Capítulo V do Título II do CTN, quanto do Incidente de Desconsideração previsto nos artigos 134 a 137 do CPC. Reiteramos que a solidariedade disciplinada pelo art. 124, I centra-se na disciplina normativa do Capítulo IV do Título II do CTN, implicando em sujeição passiva direta de contribuintes, que respondem por dívida própria decorrente da prática em comum de situação que se subsume ao fato imponível da obrigação tributária.

Não há de se falar em desconsideração da personalidade jurídica aqui. Caso demonstrado que foram as duas pessoas jurídicas em questão que realizaram o fato gerador, que as ações de ambas foram determinantes para a percepção do faturamento, a conduta esperada seria o rateio deste faturamento em proporção aos dispêndios e despesas necessárias de cada uma, ou ao menos o ressarcimento das despesas daquela que foi coadjuvante no processo.

Neste ponto, a mais grosseira fraude seria a declaração em DCTF de faturamento obtido pela empresa que não recebeu os recursos, cuja reiteração em sucessivos meses acabaria por explicitar situação de inadimplemento contumaz analisada no capítulo 3. Demonstrado pelo fisco que o valor foi apropriado pela empresa saudável, que a empresa já inviabilizada declarou e não pagou os valores de PIS e Cofins, que ambas existiam ao tempo do fato gerador e nele tiveram participação relevante o que consubstancia o “interesse comum na situação que o constitua estaremos frente a uma sujeição passiva direta plural, cuja ocorrência foi dissimulada através de fraude, apresentando-se como devedora apenas a empresa já inviabilizada.

Poderá ser produzida, por exemplo, prova documental que demonstre a efetiva participação das duas empresas na negociação prévia e em várias etapas da contrapartida ao pagamento recebido. Poderá ser trazida ao juízo, exemplificativamente, as cópias de instrumentos particulares ajustando elementos secundários das avenças, tais como detalhes logísticos, datas de carregamento dos veículos e suas respectivas rotas, de qual estabelecimento específico partiram, não concomitância entre os dados da nota fiscal e os endereços reais de carga/descarga, bem como outras informações que potencialmente venham a infirmar os dados da contabilidade, tidos por inidôneos. Poderão ser juntados, ainda, os e-mails ou mensagens via whatsapp trocados entre os clientes e funcionários das duas empresas congêneres que atestem o interesse comum, demonstrando que, não obstante o teor dos registros contábeis houve despesas suportadas por ambas as empresas para que se fornecesse a utilidade ao cliente, garantindo-se que os ingressos que perfizeram receitas fossem direcionados tão só para a empresa não endividada.

Ainda que haja confusão patrimonial – uma incorreu em despesas necessárias, ou mesmo em custos para que a receita fosse auferida por outra – a capitulação correta, em função da prova produzida, será o artigo 124, reconhecendo-se a sujeição passiva plural e dispensando-se totalmente a adoção do IDPJ.

Não seria razoável, aqui, permitir que o grupo econômico se beneficiasse da própria torpeza, exigindo-se um lançamento de ofício substitutivo à declaração em DCTF que, nos termos da Súmula 436 do STJ 10 , constitui, por si só, o crédito tributário. Se a circunstância da solidariedade passiva tiver sido mascarada pela declaração falsa, a Administração Tributária terá a seu dispor, antes do ajuizamento, a inovação trazida pelo artigo 20-D na Lei 10.522/02 11 , de que já nos ocuparemos, ou o redirecionamento da execução fiscal em desfavor da empresa saudável, caso já tenha sido ajuizada a cobrança contra a empresa que, isoladamente, declarou em manifesta fraude o crédito tributário como seu passivo exclusivo 12 .

Em suma, para de forma válida lograr a inserção em seu Auto de Infração de ambas as sociedades, o fisco deve demonstrar esforços comuns direcionados por ambas as empresas para a concretização da venda 13 que tenham repercussão cumulativa no seu campo patrimonial. A previsão é objetiva, basta ser comprovada a partilha de esforços e de recursos patrimoniais 14 , abstraindo-se a demonstração de uma hipotética vontade. Veja-se que aqui o artigo 264 do Código Civil deve ser lido em consonância com o mandamento da parte final do artigo 109 do CTN 15 .

Nestas condições, já inseridas duas ou mais pessoas jurídicas como sujeitos passivos diretos da obrigação inadimplida, todo o processo administrativo fiscal 16 que irá redundar na inscrição em dívida ativa irá abranger duas personalidades distintas, de forma que não há de se falar em IDPJ, pois não existe, a rigor, uma terceira sociedade a ser integrada no polo passivo. A execução fiscal, neste caso, já será ajuizada contra ambas as empresas, no momento oportuno.

10.1.2. O Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade introduzido pela Lei 13.606/18

Existem, igualmente, situações em que já constituído o crédito por declaração (DCTF, GFIP e formulários eletrônicos equivalentes), mas em um momento prévio ao ajuizamento é detectada situação que denote confusão patrimonial. Tal mistura de patrimônios – seja com o gestor pessoa física, caso mais comum, seja em conjunto contra outra pessoa jurídica –, dispensa o uso do IDPJ quando o ajuizamento for precedido pelo PARR (Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade), novidade introduzida pela Lei 13.606/18, que incluiu o art. 20-D na Lei n. 10.522/02, com a seguinte redação:

Art. 20-D. Sem prejuízo da utilização das medidas judiciais para recuperação e acautelamento dos créditos inscritos, se houver indícios da prática de ato ilícito previsto na legislação tributária, civil e empresarial como causa de responsabilidade de terceiros por parte do contribuinte, sócios, administradores, pessoas relacionadas e demais responsáveis, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá, a critério exclusivo da autoridade fazendária (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

I – notificar as pessoas de que trata o caput deste artigo ou terceiros para prestar depoimentos ou esclarecimentos; (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

II requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

III instaurar procedimento administrativo para apuração de responsabilidade por débito inscrito em dívida ativa da União, ajuizado ou não, observadas, no que couber, as disposições da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018). 17

A Portaria PGFN n. 948/2017 regula o Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade (PARR), responsabilidade esta que poderá ser tanto do administrador, quanto da pessoa jurídica destinatária dos ativos da empresa irregularmente dissolvida. Seu artigo 2º estabelece que o PARR será instaurado por iniciativa da unidade descentralizada da PGFN responsável pela cobrança de débito inscrito em dívida ativa em face de pessoa jurídica devedora, pela prática da infração à lei consistente na dissolução irregular de pessoa jurídica devedora de créditos inscritos em dívida ativa. No âmbito deste procedimento, restará identificado a pessoa jurídica cuja dissolução irregular é apontada, o terceiro em face do qual o procedimento foi instaurado – e que seria beneficiário da transmissão ilícita de ativos – bem como os elementos de fato que autorizam ter-se por dissolvida a empresa e transmitidos irregularmente seus ativos. Notificada da instauração do procedimento, os interessados poderão impugnar, e rejeitados tanto a impugnação quanto eventual recurso administrativo “o terceiro será considerado responsável pelas dívidas”, nos termos do artigo 7º da referida Portaria. 18

Qual é o impacto deste procedimento na cobrança judicial da dívida?

O pressuposto para responder tal indagação passa, necessariamente, pelo conhecimento dos meandros do IDPJ, incidente processual que, ao contrário do PARR, é processado judicialmente, perante o juízo em que tramita a cobrança do crédito. Conforme referido, vários diplomas de direito material já previam o instituto da desconsideração antes do advento do novo CPC, tais como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e as leis que disciplinam os delitos contra a ordem econômica (Lei 8.884/94) e o meio-ambiente (Lei 9.605/98) 19 . O artigo 50 do Código Civil de 2002, por sua vez, foi objeto de alteração recente pela Lei 13.874/2019, conforme exposto.

No que diz respeito ao direito processual, o legislador ordinário fez incluir, no título III (Da intervenção de terceiros) da Parte Geral do novo Código de Processo Civil, o capítulo quarto, em que é disciplinado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em seus artigos 133 a 137. Sobre o assunto da Intervenção de Terceiros, Athos Gusmão Carneiro já referia que:

No plano do direito processual, o conceito de terceiro terá igualmente de ser encontrado por negação. Suposta uma relação jurídica processual pendente entre A, como autor, e B, como réu, apresentam-se como terceiros C, D, E, etc., ou seja, todos os que não forem partes (nem coadjuvantes de parte) no processo pendente. 20

Ora, se o PARR acaba por concluir que a pessoa física do gerente é responsável pelo débito da empresa, porque se apropriou de seus ativos e promoveu o encerramento de fato à despeito das dívidas tributárias pendentes, tal pessoa física pode ser inserida no Termo de Inclusão de Dívida Ativa a que se refere o artigo 202 do CTN, consoante seu inciso I, fazendo-se constar no referido termo também o número do Processo Administrativo que veiculou o PARR específico (inciso V).

Assim sendo, quando extraída a competente CDA, que formará o título executivo, a própria petição inicial da ação de execução fiscal poderá englobar o nome do contribuinte e do responsável.

De fato, no diploma adjetivo em vigor está estabelecido que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado mediante postulação da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo e deverá se ater aos pressupostos previstos em lei (art. 133); que tal incidente é cabível em todas as etapas do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e mesmo na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134); O artigo 134, § 2º, por sua vez, assinala que a instauração do incidente é dispensada se a desconsideração da personalidade jurídica for proposta na petição inicial, hipótese em que estaremos diante de uma desconsideração postulada em caráter principal, já na peça vestibular. Neste caso, serão veiculados dois pedidos: o condenatório, dirigido contra o devedor, e do de reconhecimento de uma responsabilidade patrimonial extensiva, direcionada contra o terceiro e fundado em desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Entendemos que o prévio processamento do PARR em que reconhecida, por exemplo, uma sucessão empresarial intragrupo, conforme vimos no capítulo 7, dispensará o IDPJ, pois o reconhecimento da responsabilidade patrimonial do terceiro já terá sido feita no âmbito administrativo, em que oferecido o contraditório e decidido, por exemplo, que a situação se amoldou à previsão do artigo 133, I (caso de outra pessoa jurídica) ou 135, III (caso do gestor comum que promoveu a mistura ilícita de ativos). Assim sendo, a insurgência daquele apontado como responsável, parte processual e não mais terceiro, poderá ser feita por meio de embargos, nos termos que explicitaremos na sequência (item 10.3 deste capítulo).

Teremos, pois, a aferição da responsabilidade no âmbito administrativo, em que facultado o contraditório em duas instâncias e, após, a possibilidade de sua revisão judicial mediante embargos do devedor ou exceção de pré-executividade, uma vez que a petição inicial da execução já trará os nomes daqueles entendidos como devedores originários e responsáveis.

10.2. Aplicabilidade do IDPJ ao rito da execução fiscal e não sujeição do juízo à capitulação legal constante da petição

Vimos, assim, duas situações em que a responsabilidade tributária de um terceiro é reconhecida antes do ajuizamento da execução fiscal. O PAAR é baseado em inovação legislativa recente, dirigida à fase pré-judicial, de forma que não possui aplicação coativa às dezenas de milhares de executivos fiscais em que se postula o redirecionamento do feito contra outras pessoas jurídicas, em tese, integrantes do mesmo grupo econômico do que a executada original.

Por outro lado, a importância da discussão do alcance e limites da aplicabilidade do artigo 50 do Código Civil – em sua nova redação – cresce neste momento específico, em que a grande maioria dos feitos executivos que logram algum sucesso acabam por penhorar ativos não mais junto ao contribuinte, mas no patrimônio do responsável tributário.

A definição aplica-se perfeitamente à temática do grupo econômico de fato, em que a pessoa jurídica com que haveria atos de promiscuidade patrimonial não faz parte, ainda, do feito executivo em andamento. Marinoni, Arenhart e Mitidiero, em seu Novo Curso de Processo Civil, assinalam que o incidente de desconsideração é uma forma de intervenção forçada de terceiros, uma vez que eles são convocados a participar do feito processual, não importando a sua vontade 21 .

E quais seriam as implicações da inovação processual IDPJ para as lides fiscais? Mais especificamente, para os numerosos casos em que é postulado o redirecionamento das forças executivas contra o patrimônio de pessoas jurídicas interligadas, mediante prova – ainda que indiciária – de que cometeram ilícitos determinantes para a evasão fiscal?

Nossa posição é que a aplicação das normas específicas de responsabilidade tributária, previstas no CTN, é preferível à norma de responsabilidade patrimonial constante na cláusula geral do artigo 50 do CC, em sua dimensão objetiva (confusão de patrimônio). Aplica-se diretamente o critério da especialidade, pela qual a norma especial, extraída do texto do CTN mediante interpretação prospectiva e sistemática, prevalece sobre a norma geral do Código Civil.

Ainda que eventual petição fazendária capitule no artigo 50 do CC situação facilmente enquadrável nos artigos 133 ou 185 do CTN – naqueles casos em que evidente a sucessão com a extinção da pessoa jurídica transmitente, ou ainda, a doação de bens a uma terceira pessoa jurídica em fraude à execução, o juiz não ficará adstrito a ordenar o processamento do IDPJ em função de eventual equívoco na capitulação: em diversas situações práticas a aplicação dos velhos brocardos jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius 22 implicará no reconhecimento da mistura irregular de patrimônios, que se subsume ora às previsões do Capítulo V do Título II do Livro Segundo do CTN, ora à garantia do crédito tributário insculpida na Seção I do Capítulo VI (Título III) do mesmo livro.

Com efeito, mediante a comparação da norma que pode ser extraída dos textos legais dos artigos 133; 134, III c/c artigos 135, I e 185 do CTN com o conceito de confusão patrimonial desenvolvido ao longo desta obra, verifica-se a ampla viabilidade de capitulação direta no CTN de várias situações de promiscuidade patrimonial no contexto dos grupos econômicos informais. 23 De fato, a confusão patrimonial é apresentada, na concepção a que nos filiamos, como um estado presumido em que ativos tangíveis, intangíveis e disponibilidades financeiras que se inserem no patrimônio da sociedade com grande passivo tributário encontram-se alocados na esfera de outra pessoa jurídica do grupo econômico. Tal sociedade os utiliza não só em prejuízo da função de produção da empresa devedora, que assim reduz ou cessa sua atividade deixando de produzir a riqueza necessária para a amortização do seu passivo tributário, mas também em detrimento da função de garantia, violando o princípio da patrimonialidade que salvaguarda a posição de todos os credores, inclusive o credor fiscal.

Assim, afastada a capitulação compulsória destas situações de mistura de bens no artigo 50 do CC, cujo parágrafo segundo conceitua a confusão patrimonial como espécie de abuso de personalidade jurídica em que há “ausência de separação de fato entre os patrimônios”, demandando o processamento do incidente dos artigos 133 a 137 do CPC, voltamo-nos para uma análise prospectiva dos artigos 133; 134, III c/c 135, I e 185 do CTN, agora sob o ângulo do Direito Processual Tributário.

Veja-se que a confusão patrimonial comumente analisada no âmbito dos grupos econômicos de fato em que uma das empresas – a executada – encontra-se desprovida de recursos, não pode ser entendida como conduta irregular merecedora de menor grau de reprovabilidade, já que é usualmente acompanhada de fraude, simulação e sonegação. Mistura de ativos dissimulada, maquiada por artifícios fraudatórios, que culmina na frustração dos executivos fiscais ajuizados para a recuperação do crédito evadido deve ensejar, efetivamente, uma reprimenda mais severa do ordenamento jurídico. Nestes ilícitos tipos penais definidos no Direito Criminal Tributário está presente o conluio entre os gestores de duas ou mais pessoas jurídicas, existindo, geralmente, uma identidade parcial de dirigentes nas sociedades envolvidas, bem como administração por meio de procurações. Almeja-se, em última análise, retirar ativos pertencentes de empresas do grupo do âmbito de aplicação de medidas constritivas.

Conforme destacado, o deslocamento da mistura de patrimônios para o âmbito interno de um grupo econômico torna ainda mais difícil a comprovação direta da irregularidade, o que enseja a busca da demonstração dos vários indícios referidos ao longo do capítulo 9. São os sinais conjuntos extraídos da cumulação destes indícios, somados a sua relevância quando tomados isoladamente, que poderão ensejar o reconhecimento da responsabilidade tributária de outra empresa do grupo. Tal responsabilidade, espécie do gênero responsabilidade patrimonial de que trata o artigo 50 do CC, pode implicar a constrição de bens da sociedade que tenha recebido, a título definitivo, a integralidade do fundo de comércio (CTN, artigo 133); que os esteja administrando sem justo título, subtraindo-os do escopo executivo de ações em curso contra seus legítimos proprietários (CTN, artigo 134, III c/c 135, I) ou, ainda, que...

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jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985318/capitulo-10-o-veiculo-processual-adequado-para-a-postulacao-do-reconhecimento-da-ilicitude-e-o-incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica