Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

Capítulo 4. Princípio da Legalidade - Parte II - Princípios do Direito Administrativo

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“Mentre l’individuo può fare tutto ciò che non gli è espressamente vietato, l’amministrazione può fare soltanto ciò che la legge espressamente le consente di fare.” 1

1. LEGALIDADE

Pedra angular e fundamental do Direito Administrativo é o princípio da legalidade administrativa, também denominado em alguns sistemas de princípio do Estado de Direito, e que é concomitante ao princípio da separação de poderes e o controle judiciário da Administração Pública, consistindo, em inicial impressão, à necessidade de submissão da atividade administrativa à lei.

A doutrina acentua a interferência recíproca entre divisão funcional do poder e legalidade. Jean Rivero salientando que na concepção tradicional de Estado de Direito, aquela é acompanhada da respectiva hierarquização, anota que “o legislador, emanação direta da vontade nacional, prevalece sobre o Executivo, mesmo quando este é, também, de origem eletiva. Esta hierarquia dos órgãos tem, como corolário, uma hierarquia dos atos. Submetido à lei, o Executivo é um poder subordinado, ligado, e, portanto, suscetível de ser controlado”. 2

O princípio da legalidade balanceia a condução política dos negócios públicos, entranhando na engrenagem da separação de poderes a composição entre os Poderes Executivo e Legislativo. Por isso, ele constitui uma técnica de limitação do poder. No ponto, Caio Tácito explica que “as primeiras sementes dos direitos individuais nascem, na Idade Média, nos forais, ou cartas de franquia, outorgados em benefício de comunidades locais e se manifestam, de forma mais definida, no pacto entre João sem Terra e os barões revoltados, que se consubstancia na Magna Carta de 1215 e se vai consolidar na Petition of Rights de 1628, confirmada no Bill of Rights de 1689, que afirmam o controle do Parlamento sobre a autoridade real, definindo o consentimento como fonte de eficácia da lei imperial”. 3

Para além de uma perspectiva de ruptura com tendências cesaristas de governo, o princípio da legalidade é uma conquista do compartilhamento da condução política dos negócios públicos entre o Estado e a população, rompendo com o absolutismo dos governos. O art. 5.º, II, da CF/1998, é a reprodução da estatuição de um direito fundamental herdado das revoluções liberais norte-americana e francesa e da evolução do direito inglês para “combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas (art. 59 da CF) devidamente elaboradas, conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem se criar obrigações para o indivíduo”, 4 como expressão da vontade geral.

A lei é tida como instrumento objetivo, democrático, impessoal e transparente do estabelecimento da vontade popular. Portanto, a legalidade tem o valor de escudo do indivíduo em face do poder do Estado, para assegurar sua esfera de liberdades, servindo ainda como parâmetro do controle, principalmente o jurisdicional. Tão caro ao Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade também decorre do princípio democrático de maneira elementar, e, conhecida essa magnitude, a Constituição Federal de 1988 reforçou sua exigibilidade nas relações entre a Administração Pública e os administrados, de modo expresso no caput do art. 37. Ou seja, na atualidade, o princípio da legalidade também deve ser encarado como decorrência do princípio democrático.

Na essência, o princípio da legalidade administrativa se traduz na aderência da atuação da Administração à norma jurídica. Seabra Fagundes explicou o princípio da legalidade pela “integral submissão da Administração Pública à lei”, timbrando que:

“Todas as atividades da Administração Pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja, à legalidade. O procedimento administrativo não tem existência jurídica se lhe falta, como fonte primária, um texto de lei. Mas não basta que tenha sempre por fonte a lei. É preciso, ainda, que se exerça segundo a orientação dela e dentro dos limites nela traçados. Qualquer medida que tome o Poder Administrativo, em face de determinada situação individual, sem preceito de lei que a autorize, ou excedendo o âmbito de permissão da lei, será injurídica.” 5

Essa lição se afina com a compreensão dispensada no direito estrangeiro, bastando citar Gabino Fraga ao assinalar que o princípio da legalidade “consiste em que nenhum órgão do Estado pode tomar uma decisão individual que não seja conforme a uma disposição geral anteriormente ditada”. 6 Consequentemente, a falta de legalidade implica invalidade da atuação para além da responsabilidade do Estado e seus agentes.

Mas, não basta à Administração Pública fazer aquilo que a lei lhe consente. Sua atuação só adquire licitude se o exercício do poder visar à satisfação do interesse público, pois Guido Zanobini desacreditou a posição da Administração Pública reduzida à mera executora da lei, ao demonstrar que ela é um complexo voltado a satisfazer as necessidades e os interesses coletivos. 7

Legalidade não se confunde com legitimidade. A Constituição Federal de 1988 mencionou ambos autonomamente no art. 70. Segundo valiosa contribuição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, tratam-se de duas ordens de valores a que está submetido o Estado: a vontade juridicamente positivada (legalidade) e a vontade democraticamente expressa (legitimidade). Esta deriva do princípio democrático, que informa a relação entre a vontade geral do povo e as suas expressões políticas, administrativas e judiciárias, sendo “essa vontade geral popular, em última análise, a definitória dos interesses públicos, que deve ser atendida pela ação do Estado, especialmente, em sua atividade administrativa”. 8 É a legitimidade que possibilita aferir o atendimento dos interesses da sociedade pela atuação da Administração. Para José Roberto Pimenta de Oliveira, enquanto legalidade tem enfoque mais restrito (submissão da atividade administrativa às regras jurídicas), os demais princípios são balizadores da legitimidade, compondo o princípio de juridicidade. 9

Em linhas gerais, o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF/1988) – que descende da legalidade genérica (art. 5.º, II, da CF/1988)– subordina a atuação da Administração Pública à lei e ao Direito.

2. PRIMAZIA DA LEI

Como inicialmente exposto, a submissão da Administração Pública ao direito (princípio da legalidade) resulta de duas determinantes: a separação de poderes e a concepção da lei como expressão da vontade geral. 10 O princípio da legalidade confere ao cidadão “a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei”, da qual resulta a primazia da lei como fonte do direito, instrumento principal de dominação e prerrogativa máxima do poder soberano. 11 Esses traços são bem notados na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), conquanto a legalidade ainda tivesse conteúdo apenas negativo. 12

A “construção jurídica ocidental posterior à Revolução Francesa fez nascer, com o culto à lei, a esperança de se vencer o fantasma das tiranias, dos governos ilegítimos e a presença transbordante do Estado na vida dos indivíduos”. 13 A fonte de obrigações da Administração Pública não se situa mais no arbítrio dos governantes, mas no estabelecimento de normas legais pela instância estatal competente e de acordo com o devido processo legal, tal como sugere a parêmia norte-americana rule of law not rule of man. É a supremacia da lei como instrumento de expressão da vontade geral. Em outras palavras, a exclusividade da lei como forma inovadora e inaugural da vontade estatal, de maneira “abstrata, isonômica, impessoal, genérica e irretroativa (quando crie ou agrave encargos, ônus, múnus)” 14 porque “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal”. 15

O princípio da legalidade assume capital significância ao subordinar a Administração Pública ao império da lei, erradicando a possibilidade de ela atuar fora do círculo de sua observância, o que impregna às relações jurídicas entre Estado e indivíduos segurança e objetividade para resguardo de direitos fundamentais destes (como liberdade e propriedade) assim como aprumar a atividade daquele à prossecução do bem comum. Ele concretiza eficientemente a tutela das liberdades, pois, o que a lei não consente à Administração caracteriza a conferência de espaço à liberdade, imunizando a interferência do Estado na vida privada. Mas, a legalidade não possui mais, atualmente, feição privativamente garantista (proteção contra o arbítrio), constituindo, também, fundamento da autoridade pública.

Sua valia não é exclusividade do sistema de direito escrito, românico-germânico (civil law), abrangendo o sistema de common law. A grande divisão do direito ocidental em duas famílias – civil law, de raiz romana, e common law, de natureza inglesa – ocorreu no final da Idade Média e seu fundamento, segundo John M. Kelly, é a penetração do direito romano na Europa continental e a sua incapacidade de ingresso permanente no universo jurídico inglês que optou uniformemente pela perpetuação das regras tradicionais nativas, embora também tenha se desenvolvido o direito comum no continente. Neste último caso, se explica a inserção de elementos resgatados do direito romano nos sistemas locais e aplicados pelos tribunais juntamente com o direito mais antigo de origem consuetudinária germânica ou legislativa protomedieval. 16 Fixada esta premissa, e ainda que haja unidade do direito (igualdade de posições nas relações jurídicas) no sistema da common law (mercê da dotação de certas prerrogativas à Administração), é apropriada a lição de Jean Rivero:

“Resta que, no Estado de Direito, no qual vale o princípio de legalidade, as regras de organização, pelo fato de serem fixadas nos atos públicos, têm valor jurídico. Desde que a lei ou o regulamento se apropriem das soluções estabelecidas graças à ‘ciência administrativa’, estas soluções condicionam a formação da vontade da Administração. Recusar-lhes este valor seria cair no puro arbítrio. Pensa-se, então, que os americanos cometem, recusando-se a se fixarem no aspecto jurídico da organização administrativa, erro de ótica, inverso ao erro de ótica que eles atribuem aos do continente. Há, sem dúvida, nos Estados Unidos, regras jurídicas que fixam o estatuto dos órgãos públicos.

(...)

O primado político do Parlamento, na Inglaterra, é talvez menos a fonte do primado da lei do que o efeito dele: É sua qualidade de guardião da lei que lhe fundamentou a preponderância. É a lei que o tem feito participar do prestígio e não o inverso. Parece, então, que, na Inglaterra, a vinculação da Administração ao direito decorre de uma realidade muito mais profunda do que a separação de poderes: a sujeição do espírito público à lei tradicional, garantia das liberdades.” 17

3. SENTIDOS DA LEGALIDADE

Enquanto a legalidade, em sua dimensão ampla ou genérica representa corolário da liberdade individual ao enunciar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a legalidade administrativa tem o sentido de vinculação positiva da Administração Pública em seu atuar à norma legal: ela só poderá fazer aquilo que a lei expressamente lhe autoriza.

No direito brasileiro, essa distinção se capta a partir das referências à legalidade nos arts. 5.º, II e 37, caput, da CF/1988, e permeia a inspiração de vários outros desdobramentos como a legalidade no regime jurídicoe na remuneração dos agentes públicos, e na criação de órgãos e entidades descentralizadas (arts. 37, X e XIX, 48, XI, e 61, § 1.º, II, c e e, da CF/1988).

Guido Zanobini definiu que, enquanto o indivíduo pode fazer tudo o que não lhe é expressamente vedado, a Administração só pode fazer o que a lei expressamente a consente fazer. 18 Essa orientação configura significativa compreensão, pois, impede que a Administração faça aquilo que a lei não proíba. A exploração do sentido do princípio da legalidade administrativa põe em relevo a vinculação positiva (positive Bindung) da Administração Pública à lei (a lei como pressuposto da atuação administrativa) 19 – que decorre do enunciado de Guido Zanobini – e que superou o entendimento de vinculação negativa (negative Bindung), pelo qual a lei constitui limite para sua atuação sendo-lhe facultado fazer aquilo que não proíbe. 20 A legalidade, não custa encarecer, não significa atividade administrativa sem contraste com a lei, mas, autorização dela, como pondera Celso Antonio Bandeira de Mello. 21

As normas jurídicas de conduta (ou de relação) contêm mandamentos permissivos, proibitivos ou ordenatórios. Diferentemente das relações jurídicas guiadas pelo Direito Privado, onde aos particulares possibilita-se fazer tudo aquilo que a lei não proíba (princípio da autonomia da vontade), as situações jurídicas envolvendo a Administração Pública são dominadas pela estrita obediência à norma autorizante (princípio da legalidade). Ele não significa que o poder público poderá fazer tudo o que a lei não proíba, mas, tão somente, o que a lei determina. A atividade administrativa é ancilar ao ordenamento jurídico, de tal sorte que, complementa Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o Poder Público não pode atuar, sob hipótese alguma, contra ou praeter legem, obrigando-se à ação legalmente vinculada”. 22

E além de a Administração Pública só poder fazer o que a lei autoriza, deverá também observar “quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente)”. 23 Consistindo a atuação administrativa na execução da vontade da lei, “a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”. 24

Para Edmir Netto de Araújo, prevalece no Direito Administrativo o princípio da legalidade estrita (ou da restritividade), pelo qual “as leis administrativas são de ordem pública, contendo ‘poderes-deveres’ irrelegáveis pelos agentes públicos, que não as podem, portanto, descumprir”, significando que “a Administração não pode inovar na ordem jurídica por simples atos administrativos, não pode conceder direitos, criar obrigações, impor vedações, compelir comportamentos: para tudo isso, e em outras hipóteses, é necessário o respaldo da lei, e mesmo que em certos casos a atividade administrativa pareça realizar-se sem essa particularidade, só será legítima se houver lastro em determinação ou autorização legal”. 25

Da legalidade descende o princípio da tipicidade dos atos administrativos, pelo qual a Administração Pública não pode desprender-se quando age como autoridade, 26 e a irrenunciabilidade do dever-poder de agir, pois, como descreve a doutrina,“a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa”. 27

Sob o prisma da funcionalidade do princípio da legalidade, é acertado asserir que ele atua em via de mão dupla: constitui limite negativo à intervenção estatal na esfera de direitos e liberdades individuais, ao exigir que a atividade administrativa seja desenvolvida nos seus limites, de maneira a impedir que ela atue além, contra ou fora da lei; significa a vinculação positiva da Administração Pública, ao determinar sua atuação em razão de autorização legal prévia.

Mesmo em face da noção de vinculação positiva da Administração Pública ao princípio da legalidade, não é possível negar que ele alberga a liberdade individual e a segurança jurídica. O sentido negativo (compreendido apenas como limite à atuação da Administração Pública) se relaciona reciprocamente ao positivo (vinculação da Administração Pública à lei): constituindo base e limite à atuação estatal, preserva ao indivíduo o domínio do espaço que não consta da norma autorizante, impedindo a intervenção estatal fora daquele círculo no qual lhe é consignado o exercício de seus poderes.

4. SIGNIFICADOS DA LEGALIDADE

Odete Medauar reverbera o estudo de Charles Eisenmann que aborda o significado operacional do princípio da legalidade sob o grau de vinculação da Administração à norma: (a) a Administração Pública pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrários à lei; (b) ela só pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; (c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; (d) a Administração Pública só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer. 28

Conforme explica, o quarto significado paralisaria o poder público pela inviabilidade de um comando legal específico para cada ato. O terceiro significado corresponde à clássica imagem da Administração Pública executora da lei, o que não predomina atualmente na maioria de suas atividades salvo na competência vinculada. O segundo significado expressa a habilitação legal e “é a fórmula mais consentânea à maior parte das atividades da Administração brasileira, prevalecendo de modo geral”, com gradações porque a habilitação legal pode se resumir à norma de competência, tendo a autoridade margem de escolha da substância da medida ou exprime vínculo estrito do conteúdo do ato ao da norma ou às hipóteses aí arroladas (especialmente, nas situações de repercussão mais forte nos direitos dos cidadãos). Daí entende que:

“Em geral, nas medidas de repercussão mais forte nos direitos dos cidadãos, há vinculação mais estrita da medida administrativa ao conteúdo da norma.

(...)

O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com o sentido de ser vedado à Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas do ordenamento.” 29

Conquanto a literatura francesa mais recente se apoie na não contrariedade, assinalando que ela pode se exprimir em termos de compatibilidade ou de conformidade, 30 discorre Irene Patrícia Nohara que a transição da vinculação negativa à positiva expressa o sentido de conformidade da atuação administrativa à lei:

“Passa-se, portanto, da noção mínima de legalidade, ou nos dizeres de Eisenmann, da não contrariedade ou compatibilidade, para a noção máxima, que abrange uma relação de conformidade. O caráter de conformidade inclui em si o de compatibilidade, mas aquele é muito mais rigoroso do que este, pois, enquanto a compatibilidade significa apenas não infringir nenhum dispositivo legal, a conformidade significa que a Administração só poderá atuar se houver previsão para tanto no ordenamento jurídico.” 31

Essa relação de conformidade gera outra, de subordinação hierárquica entre a norma jurídica e o ato da Administração. Como atesta Carlos Ari Sundfeld, há “clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública”. 32

5. RESERVA DE LEI

Investigando a lei como fonte do direito a doutrina não se aparta de apresentar o sentido amplo (norma geral de conduta que disciplina relações jurídicas e de feição coercitiva, no qual se incluem normas legislativas, costumeiras etc.) e o restrito (lei em sentido próprio e formal, produzida de acordo com determinado processo pelo órgão competente)– apontando para umanoção de legislação que compreende atos de autoridade impositivos de regras gerais (lei propriamente dita, decretos etc.). 33 Também indica que lei em sentido formal é “qualquer ato emanado do Poder Legislativo, no modo prescrito à tramitação legislativa, independentemente do seu conteúdo”, enquanto lei em sentido material é “a proposição jurídica, de índole geral, abstrata e impessoal, independentemente da sua origem”. 34

A feição mais clássica do princípio da legalidade, conatural à separação de poderes e cujo conteúdo consiste na supremacia da lei (e do Poder Legislativo), não mais subsiste isoladamente; atualmente, ela tem uma dimensão ampla (legalidade) e restrita (reserva de lei). A preeminência da lei fruto do Poder Legislativo cedeu ao aumento da participação do Poder Executivo no processo de produção de normas primárias. O crescimento de sua atuação implica a posição da Administração Pública como centro de produção de normas jurídicas, já não sendo suficientes localizá-las no âmbito secundário, vinculado, acessório e dependente do poder regulamentar. A noção clássica da legalidade evoluiu em virtude de fatores diversos: necessidade de maior intervenção estatal na esfera de liberdades públicas; 35 agilidade na produção normativa e sua constante mutabilidade; adoção de conceitos indeterminados de valor; disputa histórica entre os Poderes Executivo e Legislativo pela condução política dos negócios públicos. Destarte, “o administrador público submete-se não apenas à lei, mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que não a lei formal”. 36

O direito brasileiro sob a égide da Constituição Federal de 1988 compreende além da medida provisória (como resquício da tradição do decreto-lei, com nova roupagem) e da lei delegada como instrumentos normativos de valor equiparado à lei em sentido formal a própria atividade normativa (primária e secundária) do Poder Executivo e de outros níveis de autoridades, entidades, ou órgãos públicos, entre eles, notadamente, as agências reguladoras. Isto se deve a constitucionalização da legiferação governamental mediante delegação do Poder Legislativo e permissão constitucional à edição de normas com força de lei.

Vários doutrinadores se empenharam na distinção entre princípio da legalidade e princípio da reserva de lei ou princípio da primazia (ou preferência da lei) e princípio da reserva de lei.

Trata-se de questão que envolve a extensão do princípio da legalidade. Este compreende – enuncia Hartmut Maurer – os níveis da primazia da lei e da reserva de lei. O primeiro “expressa a vinculação da administração às leis existentes e indica que os funcionários administrativos – positivamente – devem atuar em conformidade com as leis e – negativamente – não devem tomar medidas que infringem as leis”, ao passo que no segundo “a administração somente se pode tornar ativa se ela foi, para isso, autorizada em lei”. A diferença é significativa porque o princípio da reserva de lei “pede mais que o princípio da primazia. Enquanto este apenas (negativamente) proíbe a infração contra leis existentes, aquele pede (positivamente) um fundamento legal para a atividade administrativa. A falta de uma lei exclui um tornar-se ativo da administração não segundo o princípio da primazia, mas segundo o princípio da reserva”. 37

Legalidade administrativa – anota José Manuel Sérvulo Correia – pode significar que “os actos da Administração não devem contrariar as normas legais que se lhes aplicam (princípio da precedência de lei, ou da preferência de lei, ou da compatibilidade, ou, ainda, da não-contradição)” e também “a exigência de que a prática de um acto da Administração corresponda à sua previsão em lei vigente (princípio da reserva de lei ou da conformidade)”. 38

Distinguindo lei e regulamento, Gabino Fraga discorre que a preferência (ou primazia) da lei significa que as disposições contidas em lei de caráter formal não podem ser modificadas por regulamento, e que a reserva de lei consiste na existência, conforme a Constituição, de matérias que só podem ser reguladas por uma lei. 39

Aprofundando a diferenciação a literatura indica variedade de níveis de reserva de lei.

Massimo Severo Giannini anotando que a reserva de lei e a reserva de outros atos normativos constituem preceitos de normas sobre a normatização (regulando a distribuição das matérias disciplináveis normativamente), 40 e que o princípio da legalidade é limite regulador no confronto entre liberdade e autoridade, 41 discorre que a reserva de lei pode ser absoluta (a matéria reservada deve ser disciplinada no ato normativo escolhido) ou relativa (é suficiente que o ato normativo adotado regule os pontos fundamentais da matéria reservada, admitindo atos normativos secundários de atuação), destacando que a reserva de lei tem objeto limitado às matérias para as quais há garantia constitucional, enquanto para as demais, vale o princípio da legalidade em caráter geral. 42

Segundo Costantino Mortati, as reservas de lei são diferenciáveis entre seus múltiplos aspectos. Assim, quanto à espécie de intensidade do vínculo gravoso (encargo) sobre o legislador: (a) reserva absoluta (obrigação direta de disciplinar a matéria reservada), sendo possível as fontes secundárias do direito disciplinarem a sua execução secundum legem; (b) reserva reforçada (obrigação de regular certa matéria reservada e nessa função conferir determinado conteúdo); (c) reserva relativa (possibilidade consentida do estabelecimento de parte da disciplina pelas fontes secundárias do direito, com a condição da fonte primária prescrever determinadas diretrizes de observância obrigatória e vinculada). Segundo Mortati, o exame da natureza da reserva de lei (absoluta ou relativa) não se satisfaz completamente da leitura literal do texto constitucional (com as indicações ou remissões à lei), e por isso, é mais adequado à constatação da razão da reserva de lei é verificar se a matéria reservada atinge situações de terceiros ou concerne a proteção da minoria parlamentar. Em tais casos, a reserva será absoluta, salvo raras exceções. Também verifica em razão da impossibilidade da lei regular total e especificamente todas as matérias, a necessidade de delegação para a Administração Pública regular certas matérias, estabelecendo uma reserva normativa da Administração, observando-se, entretanto, os princípios determinados na lei. E constata que a reserva relativa de lei é admitida em matérias que não tangenciem as liberdades fundamentais (para as matérias não atinentes diretamente às liberdades fundamentais). 43

Sabino Cassese após frisar que, no direito italiano, a reserva de lei é, em geral, relativa, aponta que se a atuação administrativa é...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985387/capitulo-4-principio-da-legalidade-parte-ii-principios-do-direito-administrativo-tratado-de-direito-administrativo-ed-2019