Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

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Capítulo 4. Princípio da Legalidade - Parte II - Princípios do Direito Administrativo

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“Mentre l’individuo può fare tutto ciò che non gli è espressamente vietato, l’amministrazione può fare soltanto ciò che la legge espressamente le consente di fare.” 1

1. LEGALIDADE

Pedra angular e fundamental do Direito Administrativo é o princípio da legalidade administrativa, também denominado em alguns sistemas de princípio do Estado de Direito, e que é concomitante ao princípio da separação de poderes e o controle judiciário da Administração Pública, consistindo, em inicial impressão, à necessidade de submissão da atividade administrativa à lei.

A doutrina acentua a interferência recíproca entre divisão funcional do poder e legalidade. Jean Rivero salientando que na concepção tradicional de Estado de Direito, aquela é acompanhada da respectiva hierarquização, anota que “o legislador, emanação direta da vontade nacional, prevalece sobre o Executivo, mesmo quando este é, também, de origem eletiva. Esta hierarquia dos órgãos tem, como corolário, uma hierarquia dos atos. Submetido à lei, o Executivo é um poder subordinado, ligado, e, portanto, suscetível de ser controlado”. 2

O princípio da legalidade balanceia a condução política dos negócios públicos, entranhando na engrenagem da separação de poderes a composição entre os Poderes Executivo e Legislativo. Por isso, ele constitui uma técnica de limitação do poder. No ponto, Caio Tácito explica que “as primeiras sementes dos direitos individuais nascem, na Idade Média, nos forais, ou cartas de franquia, outorgados em benefício de comunidades locais e se manifestam, de forma mais definida, no pacto entre João sem Terra e os barões revoltados, que se consubstancia na Magna Carta de 1215 e se vai consolidar na Petition of Rights de 1628, confirmada no Bill of Rights de 1689, que afirmam o controle do Parlamento sobre a autoridade real, definindo o consentimento como fonte de eficácia da lei imperial”. 3

Para além de uma perspectiva de ruptura com tendências cesaristas de governo, o princípio da legalidade é uma conquista do compartilhamento da condução política dos negócios públicos entre o Estado e a população, rompendo com o absolutismo dos governos. O art. 5.º, II, da CF/1998, é a reprodução da estatuição de um direito fundamental herdado das revoluções liberais norte-americana e francesa e da evolução do direito inglês para “combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas (art. 59 da CF) devidamente elaboradas, conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem se criar obrigações para o indivíduo”, 4 como expressão da vontade geral.

A lei é tida como instrumento objetivo, democrático, impessoal e transparente do estabelecimento da vontade popular. Portanto, a legalidade tem o valor de escudo do indivíduo em face do poder do Estado, para assegurar sua esfera de liberdades, servindo ainda como parâmetro do controle, principalmente o jurisdicional. Tão caro ao Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade também decorre do princípio democrático de maneira elementar, e, conhecida essa magnitude, a Constituição Federal de 1988 reforçou sua exigibilidade nas relações entre a Administração Pública e os administrados, de modo expresso no caput do art. 37. Ou seja, na atualidade, o princípio da legalidade também deve ser encarado como decorrência do princípio democrático.

Na essência, o princípio da legalidade administrativa se traduz na aderência da atuação da Administração à norma jurídica. Seabra Fagundes explicou o princípio da legalidade pela “integral submissão da Administração Pública à lei”, timbrando que:

“Todas as atividades da Administração Pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja, à legalidade. O procedimento administrativo não tem existência jurídica se lhe falta, como fonte primária, um texto de lei. Mas não basta que tenha sempre por fonte a lei. É preciso, ainda, que se exerça segundo a orientação dela e dentro dos limites nela traçados. Qualquer medida que tome o Poder Administrativo, em face de determinada situação individual, sem preceito de lei que a autorize, ou excedendo o âmbito de permissão da lei, será injurídica.” 5

Essa lição se afina com a compreensão dispensada no direito estrangeiro, bastando citar Gabino Fraga ao assinalar que o princípio da legalidade “consiste em que nenhum órgão do Estado pode tomar uma decisão individual que não seja conforme a uma disposição geral anteriormente ditada”. 6 Consequentemente, a falta de legalidade implica invalidade da atuação para além da responsabilidade do Estado e seus agentes.

Mas, não basta à Administração Pública fazer aquilo que a lei lhe consente. Sua atuação só adquire licitude se o exercício do poder visar à satisfação do interesse público, pois Guido Zanobini desacreditou a posição da Administração Pública reduzida à mera executora da lei, ao demonstrar que ela é um complexo voltado a satisfazer as necessidades e os interesses coletivos. 7

Legalidade não se confunde com legitimidade. A Constituição Federal de 1988 mencionou ambos autonomamente no art. 70. Segundo valiosa contribuição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, tratam-se de duas ordens de valores a que está submetido o Estado: a vontade juridicamente positivada (legalidade) e a vontade democraticamente expressa (legitimidade). Esta deriva do princípio democrático, que informa a relação entre a vontade geral do povo e as suas expressões políticas, administrativas e judiciárias, sendo “essa vontade geral popular, em última análise, a definitória dos interesses públicos, que deve ser atendida pela ação do Estado, especialmente, em sua atividade administrativa”. 8 É a legitimidade que possibilita aferir o atendimento dos interesses da sociedade pela atuação da Administração. Para José Roberto Pimenta de Oliveira, enquanto legalidade tem enfoque mais restrito (submissão da atividade administrativa às regras jurídicas), os demais princípios são balizadores da legitimidade, compondo o princípio de juridicidade. 9

Em linhas gerais, o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF/1988) – que descende da legalidade genérica (art. 5.º, II, da CF/1988)– subordina a atuação da Administração Pública à lei e ao Direito.

2. PRIMAZIA DA LEI

Como inicialmente exposto, a submissão da Administração Pública ao direito (princípio da legalidade) resulta de duas determinantes: a separação de poderes e a concepção da lei como expressão da vontade geral. 10 O princípio da legalidade confere ao cidadão “a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei”, da qual resulta a primazia da lei como fonte do direito, instrumento principal de dominação e prerrogativa máxima do poder soberano. 11 Esses traços são bem notados na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), conquanto a legalidade ainda tivesse conteúdo apenas negativo. 12

A “construção jurídica ocidental posterior à Revolução Francesa fez nascer, com o culto à lei, a esperança de se vencer o fantasma das tiranias, dos governos ilegítimos e a presença transbordante do Estado na vida dos indivíduos”. 13 A fonte de obrigações da Administração Pública não se situa mais no arbítrio dos governantes, mas no estabelecimento de normas legais pela instância estatal competente e de acordo com o devido processo legal, tal como sugere a parêmia norte-americana rule of law not rule of man. É a supremacia da lei como instrumento de expressão da vontade geral. Em outras palavras, a exclusividade da lei como forma inovadora e inaugural da vontade estatal, de maneira “abstrata, isonômica, impessoal, genérica e irretroativa (quando crie ou agrave encargos, ônus, múnus)” 14 porque “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal”. 15

O princípio da legalidade assume capital significância ao subordinar a Administração Pública ao império da lei, erradicando a possibilidade de ela atuar fora do círculo de sua observância, o que impregna às relações jurídicas entre Estado e indivíduos segurança e objetividade para resguardo de direitos fundamentais destes (como liberdade e propriedade) assim como aprumar a atividade daquele à prossecução do bem comum. Ele concretiza eficientemente a tutela das liberdades, pois, o que a lei não consente à Administração caracteriza a conferência de espaço à liberdade, imunizando a interferência do Estado na vida privada. Mas, a legalidade não possui mais, atualmente, feição privativamente garantista (proteção contra o arbítrio), constituindo, também, fundamento da autoridade pública.

Sua valia não é exclusividade do sistema de direito escrito, românico-germânico (civil law), abrangendo o sistema de common law. A grande divisão do direito ocidental em duas famílias – civil law, de raiz romana, e common law, de natureza inglesa – ocorreu no final da Idade Média e seu fundamento, segundo John M. Kelly, é a penetração do direito romano na Europa continental e a sua incapacidade de ingresso permanente no universo jurídico inglês que optou uniformemente pela perpetuação das regras tradicionais nativas, embora também tenha se desenvolvido o direito comum no continente. Neste último caso, se explica a inserção de elementos resgatados do direito romano nos sistemas locais e aplicados pelos tribunais juntamente com o direito mais antigo de origem consuetudinária germânica ou legislativa protomedieval. 16 Fixada esta premissa, e ainda que haja unidade do direito (igualdade de posições nas relações jurídicas) no sistema da common law (mercê da dotação de certas prerrogativas à Administração), é apropriada a lição de Jean Rivero:

“Resta que, no Estado de Direito, no qual vale o princípio de legalidade, as regras de organização, pelo fato de serem fixadas nos atos públicos, têm valor jurídico. Desde que a lei ou o regulamento se apropriem das soluções estabelecidas graças à ‘ciência administrativa’, estas soluções condicionam a formação da vontade da Administração. Recusar-lhes este valor seria cair no puro arbítrio. Pensa-se, então, que os americanos cometem, recusando-se a se fixarem no aspecto jurídico da organização administrativa, erro de ótica, inverso ao erro de ótica que eles atribuem aos do continente. Há, sem dúvida, nos Estados Unidos, regras jurídicas que fixam o estatuto dos órgãos públicos.

(...)

O primado político do Parlamento, na Inglaterra, é talvez menos a fonte do primado da lei do que o efeito dele: É sua qualidade de guardião da lei que lhe fundamentou a preponderância. É a lei que o tem feito participar do prestígio e não o inverso. Parece, então, que, na Inglaterra, a vinculação da Administração ao direito decorre de uma realidade muito mais profunda do que a separação de poderes: a sujeição do espírito público à lei tradicional, garantia das liberdades.” 17

3. SENTIDOS DA LEGALIDADE

Enquanto a legalidade, em sua dimensão ampla ou genérica representa corolário da liberdade individual ao enunciar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a legalidade administrativa tem o sentido de vinculação positiva da Administração Pública em seu atuar à norma legal: ela só poderá fazer aquilo que a lei expressamente lhe autoriza.

No direito brasileiro, essa distinção se capta a partir das referências à legalidade nos arts. 5.º, II e 37, caput, da CF/1988, e permeia a inspiração de vários outros desdobramentos como a legalidade no regime jurídicoe na remuneração dos agentes públicos, e na criação de órgãos e entidades descentralizadas (arts. 37, X e XIX, 48, XI, e 61, § 1.º, II, c e e, da CF/1988).

Guido Zanobini definiu que, enquanto o indivíduo pode fazer tudo o que não lhe é expressamente vedado, a Administração só pode fazer o que a lei expressamente a consente fazer. 18 Essa orientação configura significativa compreensão, pois, impede que a Administração faça aquilo que a lei não proíba. A exploração do sentido do princípio da legalidade administrativa põe em relevo a vinculação positiva (positive Bindung) da Administração Pública à lei (a lei como pressuposto da atuação administrativa) 19 – que decorre do enunciado de Guido Zanobini – e que superou o entendimento de vinculação negativa (negative Bindung), pelo qual a lei constitui limite para sua atuação sendo-lhe facultado fazer aquilo que não proíbe. 20 A legalidade, não custa encarecer, não significa atividade administrativa sem contraste com a lei, mas, …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985387/capitulo-4-principio-da-legalidade-parte-ii-principios-do-direito-administrativo-tratado-de-direito-administrativo-ed-2019