Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

Capítulo 14. Princípio da Responsabilidade - Parte II - Princípios do Direito Administrativo

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“A simples menção ao termo república já evoca um universo de conceitos intimamente relacionados entre si, sugerindo a noção do princípio jurídico que a expressão quer designar. Dentre tais conceitos, o de responsabilidade é essencial.

Regime republicano é regime de responsabilidade”. 1

1. RESPONSABILIDADE

Há uma evidente interação lógica entre os princípios republicano e da responsabilidade. O exercício do poder implica em contrapartida a devida responsabilidade. Por isso, Geraldo Ataliba predicava que “regime republicano é regime de responsabilidade”, invocando a opinião, dentre outros, de Michel Temer, para quem “a responsabilidade é corolário do regime republicano”. 2 E J. H. Meirelles Teixeira adicionava às classes de consequências do princípio democrático enumeradas por Carl Schmitt a responsabilidade dos governantes e detentores de qualquer parcela de poder, autoridade ou função, observando que “irresponsabilidade é característica de regime despótico. Só é responsável quem administra a própria fazenda, os próprios negócios ou interesses. Mas na democracia os governantes são, por definição, meros representantes do povo, meros depositários de sua confiança para realizarem o Bem Comum. E todo representante ou depositário, por definição também, deve prestar contas e responder pela sua gestão”. 3

Essa conclusão se afina ao que escreveu antes José Antonio Pimenta Bueno frisando que “a responsabilidade dos agentes do poder constitui, pois, uma das condições e necessidades essenciais da ordem e liberdade pública, uma das garantias indispensáveis dos governos constitucionais. Se, pois, e não obstante estes justos fundamentos, o funcionário público, violando a lei e os seus deveres morais, converte o emprego em meio de interesse pessoal ou instrumento de suas paixões, não só o cidadão injustamente lesado deve ter o direito de promover sua responsabilidade, mas os seus próprios superiores estão na obrigação de provocá-la, ou fazer efetiva”. 4

A responsabilidade pública envolve a responsabilidade civil do próprio Estado como sujeito de direitos e a responsabilidade de seus agentes. Aquela se biparte em contratual e extracontratual 5 e se caracteriza pelo dever de reparação de danos causados, respectivamente, ao contratado (responsabilidade pública contratual) ou a terceiros (responsabilidade pública extracontratual). Por sua vez, a responsabilização de agentes públicos por ação ou omissão em razão da prática ilícito no desempenho de função estatal se desdobra nas várias esferas contempladas pelo ordenamento jurídico: administrativa, civil, penal e política.

O princípio da responsabilidade consiste na imposição de consequências jurídicas à violação (omissiva ou comissiva) do ordenamento jurídico pelo Estado e seus agentes na execução das atividades administrativas.

O princípio da responsabilidade não tem noção similar ao da responsividade que, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, é “dever jurídico autônomo dos agentes do Poder Público, sempre que disponham de competência para fazer escolhas discricionárias para atender (responder) adequadamente às demandas da cidadania, regularmente manifestadas”. 6

2. RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS

Os agentes públicos estão sujeitos à responsabilização administrativa, civil e penal, cumulativamente, pois, trata-se de esferas independentes (art. 125 da Lei 8.112/1990). É responsabilidade pessoal e subjetiva.

São elementos fundamentais para a responsabilidade administrativo-disciplinar a definição legal dos ilícitos administrativos (consistentes na violação de deveres funcionais positivos ou negativos) e das consequentes sanções e o delineamento do respectivo processo administrativo. As infrações administrativas se caracterizam pela ofensa aos deveres funcionais positivos ou negativos (proibições) catalogados em lei e pela específica previsão legal do ilícito administrativo. É exigível a reserva de lei em sentido formal (legalidade absoluta ou estrita).

Não existe cláusula constitucional construtora de imunidade aos agentes políticos. Embora aos agentes políticos seja reservado regime especial de responsabilidade (Lei 1.079/1950; Dec.-Lei 201/1967), isso não significa que estejam imunes da responsabilidade geral e comum atribuível aos agentes públicos nos âmbitos penal e civil, inclusive por improbidade administrativa, uma vez que não está excluída pelo ordenamento jurídico. A responsabilidade também alcança delegados de serviços públicos e entidades fomentadas, bem como a quem exerça guarda ou aplicação de dinheiro e bens públicos.

Além da responsabilidade penal pela prática de crimes ou contravenções, há a civil pessoal e subjetiva do agente público por dano ao erário (arts. 122 e 124 da Lei 8.112/1990), condenação judicial por ato lesivo ao patrimônio público (Lei 4.717/1965), ou improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), bem como a responsabilidade regressiva por conta da condenação do Estado ao pagamento de indenização a terceiro, decorrente de sua ação ou omissão dolosa ou culposa (art. 37, § 6.º, da CF/1988; art. 122, § 2.º, da Lei 8.112/1990).

3. COMUNICAÇÃO DE INSTÂNCIAS

Em regra, prevalece a independência de instâncias, sendo a comunicação excepcional. A instância criminal não subordina a civil e a administrativa e vice-versa. Somente terá repercussão a decisão judicial absolutória fundada na negação do fato ou de sua autoria, que abranja todos os motivos determinantes do ato administrativo sancionador, ou reconheça excludentes de criminalidade, e de delitos cuja conduta não é descrita autonomamente no estatuto singular. 7 Outros motivos, como a prescrição penal punitiva, não interferem, embora já se tenha decidido que o ilícito administrativo tem sua prescritibilidade pelo prazo previsto na legislação penal. 8

Dentre os ilícitos administrativos há o puro e o penal, subdividindo-se o primeiro em disciplinar e funcional. Há ilícito administrativo penal quando o fato também configura crime, inclusive nas hipóteses em que a lei não descreve de forma autônoma o ilícito, remetendo-a à tipificação penal (ilícito administrativo penal remissivo) e que, sem embargo, se contrapõe à reprodução (total ou parcial) de delito pela lei administrativa (ilícito administrativo penal reprodutivo).

A doutrina observa que “se entende que, no caso de crime, cuja conduta não seja descrita autonomamente como falta disciplinar, não subsiste a demissão se o Judiciário não considerou crime a falta praticada”, 9 traçando distinção que principia por identificar situações de comunicação obrigatória na “hipótese do funcionário ser indiciado por crime sem que o respectivo diploma estatutário descreva autonomamente a conduta punível (Lei 8.112/1990, art. 132, I; Lei estadual 10.261/1968, art. 257, II; Lei municipal 8.989/1979, art. 189, II). (...) Recorde-se, no entanto, que o mesmo princípio não se aplica em relação a infrações que, embora constituam crime, estejam descritas autonomamente pelos diplomas estatutários, como condutas puníveis administrativamente (abandono de cargo, ofensas físicas em serviço etc.). E que, além disto, a Administração não é obrigada a aguardar, em nenhum caso (veja-se, a propósito, recente decisão do STF, no MS 21.113 , RDA 183/94), a sentença penal para decidir o processo administrativo”. 10

Há julgados enunciando que “estando o decreto de demissão alicerçado em tipo penal, imprescindível é que haja provimento condenatório trânsito em julgado. Se de um lado e certo que a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade administrativa, a não depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de outro não menos correto é que, alicerçada a demissão na prática de crime contra a administração pública, este há que estar revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa julgada” 11 ,bem como que entre as causas de comunicação se inclui “fundamento lançado na instância administrativa referente a crime contra a administração pública”. 12 De qualquer maneira, a jurisprudência enuncia reiteradamente a independência entre as instâncias administrativa e penal, chancelando a pena de demissão ao frisar que o processo administrativo “não está na dependência da conclusão de processo criminal, a que submetido o servidor, por crime contra a Administração Pública”. 13 Neste sentido, assim pronuncia a jurisprudência:

“Demissão de funcionário estável, mediante processo administrativo, por crime contra a administração pública: validade: análise de jurisprudência e doutrina. 1. Se o fato único imputado ao funcionário constitui crime contra a administração pública, essa é também a única e exclusiva capitulação legal, que lhe corresponde, no rol das infrações disciplinares sujeitas à pena de demissão. 2. Não obstante, é firme a jurisprudência do STF, com o melhor respaldo doutrinário, no sentido de que a demissão do funcionário público motivada pela prática de crime funcional pode fazer-se mediante processo administrativo, decidido antes da solução do processo penal pelo mesmo fato; esse entendimento não é afetado pela superveniência da presunção constitucional de não culpabilidade (CF/1988, art. 5.º, LVII). (...)”. 14

“Suspensão de segurança. Demissão de policial civil estadual a bem do serviço público. Liminar, em mandado de segurança, assegurando o retorno do Delegado de Polícia ao exercício de suas funções, ao fundamento de que, em virtude de estar respondendo a ações penais pelos fatos, somente após a conclusão destas seria possível a demissão. Dentre as faltas disciplinares graves atribuídas ao policial, algumas têm correspondência com os crimes dos arts. 316 e 317 do CP (concussão e corrupção passiva), objeto das ações penais em curso; outras constituem faltas de natureza disciplinar, cuja apuração e imposição de sanções independem de qualquer apreciação no juízo penal. A autonomia das instâncias administrativa, civil e penal autoriza, em princípio, a imposição de sanção disciplinar, independentemente da conclusão do processo criminal. Fatos tão só do âmbito disciplinar, considerados na decisão administrativa de demissão, após processo administrativo regular. Não cabia, pois, liminarmente, suspender o ato governamental a partir da afirmativa de que se fazia mister prévia decisão do juízo penal. A liminar concedida, a tal fundamento, constitui ameaça de grave lesão à ordem pública, enquanto nesta se compreende, também, a ordem administrativa em geral, o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas. Seria, nessa hipótese, coarctar o legítimo exercício, pela autoridade administrativa competente, do poder disciplinar, que lhe reserva a ordem jurídica. Aspectos de ameaça, também, de grave lesão à segurança pública que merecem considerados, pela influência do Delegado de Polícia demitido e os graves envolvimentos que lhe são imputados, com reflexos no funcionamento do aparelho policial estadual e na segurança dos cidadãos, máxime, em virtude dos fatos apurados. Suspensão da liminar concedida, com base no art. 4.º da Lei 4.348/1964. Agravo regimental desprovido”. 15

Não há repercussão da sentença criminal absolutória na instância administrativa quando o fato não constitua infração penal. Portanto, não se impede a punição disciplinar 16 por força da falta residual. Desta compreensão, todavia, excetua-se o ilícito administrativo penal remissivo. Neste caso, há comunicação porque foi pronunciado que o fato não constitui crime. Diferentemente, na hipótese de ilícito administrativo penal reprodutivo, não há influência da absolvição judicial. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a condição disposta no art. 38, § 1.º, I, da Lei 8.625/1993, impõe que o recorrente haja praticado um crime e não que ele haja sido punido por este crime” 17 .

4. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

O Estado como sujeito de direitos é detentor de responsabilidade. Ela consiste no dever imposto pelo ordenamento jurídico a uma pessoa de reparação do prejuízo alheio, em razão do descumprimento de obrigação contratual ou da prática de ato ilícito. Em face do Estado há duas ordens de responsabilidade civil: (a) contratual (situada no domínio dos contratos administrativos e regida, em geral, pela Lei 8.666/1993 ou leis específicas); (b) extracontratual (balizada pelo art. 37, § 6.º, da CF/1988 e pelo art. 43 do CC/2002 ).

A reparação dos danos sofridos pelo administrado ou pelo particular em razão da execução da atividade administrativa gravitou numa notável evolução, tendo se estabelecido a partir da ideia de combate ao enriquecimento ilícito do poder público, na medida em que o benefício causado a todos em função da atividade administrativa não legitimava o sacrifício dos direitos de uma pessoa (igualdade ou solidariedade dos ônus e encargos). 18

Seu início é a derrubada da teoria da irresponsabilidade (cujo fundamento era a soberania dos atos estatais e a superioridade jurídica do poder público) pela teoria da responsabilidade que, no seu prólogo, diferenciava atos de império e atos de gestão: aos primeiros era negada a responsabilidade em razão da soberania, da desigualdade jurídica em favor do poder público e do regime jurídico exorbitante do direito comum; aos segundos era afirmada, porque neles o poder público mantinha igualdade jurídica com os particulares e se submetia ao direito comum na gestão de seus serviços e de sua administração. Abandonada a irresponsabilidade pelos atos de império, promoveu-se a equiparação da responsabilidade civil do Estado à do patrão ou comitente pelos atos de seus empregados ou prepostos.

A teoria civilista cedeu lugar à teoria publicista. Sua origem está na solução dada pelo Tribunal de Conflitos francês (Caso Blanco, 1873) conferindo competência à jurisdição administrativa para o exame de responsabilidade civil decorrente do funcionamento do serviço público por conta da derrogação do direito comum pelo direito administrativo.

A primeira fase da teoria publicista é orientada pela faute du service (culpa do serviço, culpa administrativa, culpa anônima do serviço) indicativa de responsabilidade subjetiva. Se havia a culpa individual do funcionário (com sua consequente responsabilização), não se podia descartar a culpa anônima do serviço, quando este não funciona, , funciona mal ou funciona atrasado. Deste modo, o Estado era responsável independentemente do exame da culpa do funcionário.

Na segunda fase, adotou-se...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985400/capitulo-14-principio-da-responsabilidade-parte-ii-principios-do-direito-administrativo-tratado-de-direito-administrativo-ed-2019