Capítulo 24. Ensaio para Uma Arbitragem Tributária no Brasil - Parte 3 - Modelos Possíveis de Arbitragem Tributária e Outros Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos

Luís Eduardo Schoueri

Introdução

Diante da oportuna ideia da Profa. Tathiane Piscitelli de reunir estudos sobre a arbitragem, ocorreu-me registrar via que me parece adequada para que se afastem os obstáculos que muitas vezes se apresentam a esse importante meio de solução de controvérsias.

Com efeito, já me manifestei noutras oportunidades acerca da matéria 1 . Penso ter deixado claro que não me parece adequado falar em renúncia a crédito tributário quando sequer existe certeza sobre sua existência. Na mesma ocasião, registrei que não existe razão àqueles que invocam a irrenunciabilidade do acesso ao Poder Judiciário, tendo em vista que não se está diante de renúncia em abstrato, mas sim vero compromisso arbitral.

Colocada a questão em termos teóricos, vem a pergunta: como fazê-lo? É a isso que se dedica este ensaio, tomando por base o processo administrativo tributário federal, conquanto nada obste idêntico modelo possa ser reproduzido noutras esferas federativas. Após (1) evidenciar que o processo administrativo, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), não passa de mero processo de revisão de lançamento, o que implica a decisão administrativa limitar-se a confirmar ou afastar aquele ato administrativo, (2) sustentarei a possibilidade de se adotar arbitragem no âmbito daquele órgão administrativo, daí resultando que a natureza jurídica do laudo arbitral não divergirá de qualquer outra decisão do mesmo CARF. Isso permitirá que se conclua (3) que do laudo arbitral que contenha decisão favorável ao sujeito passivo (reforma ou anulação do lançamento) descabe recurso ao Judiciário (excetuadas questões formais) pela (3.1) Administração ou pelo (3.2) sujeito passivo.

1. Processo Administrativo: sua Natureza Jurídica

A referência, pelo Constituinte, no inciso LV do artigo 5º, ao “processo administrativo”, ao lado do processo judicial, um e outro assegurados pela ampla defesa e pelo contraditório, pode levar à crença de que comungam eles de idêntica natureza jurídica. Isso não é correto.

A ideia de um processo judicial pressupõe uma lide, uma pretensão resistida. Partes com interesses contrapostos se apresentam, perante um juiz independente, visando à solução de seu conflito. Ora, é imediato que tal cenário não existe na órbita administrativa tributária.

De início, a existência de interesses contrapostos não pode ser afirmada quando ao fisco, vinculado pela Legalidade, nada mais cabe senão cobrar tributos previstos em lei. Ou seja, o fisco não tem interesse no tributo, e sim no cumprimento da lei. Basta ver que, entendendo a autoridade lançadora pela inexistência da obrigação tributária, não lhe é lícito exigir qualquer tributo. Este, vale insistir, é mera consequência da aplicação da lei 2 .

O que é, então, o processo administrativo tributário? Nada mais que um …