Recuperação de Crédito - Ed. 2021

Parte 6. Responsabilidade Patrimonial e Técnicas Visando à Satisfação do Crédito (as Fraudes Patrimoniais)

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A responsabilidade executiva é denominada de responsabilidade patrimonial porque só recai sobre o patrimônio do executado, ou seja, sobre os bens e direitos de valor pecuniário. É a sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas.

Alguns autores consideram que a responsabilidade executiva, atualmente, além da sujeição patrimonial, comporta o uso de medidas coercitivas. Todavia, tais medidas não são executivas, objetivam apenas forçar o devedor a cumprir espontaneamente a obrigação, como os arts. 139, IV (medidas atípicas), e 523 (multa e novos honorários no cumprimento da sentença).

A execução se faz no campo do processo, caracteriza-se pela invasão do Estado na esfera patrimonial do devedor para satisfazer a obrigação, independentemente de sua vontade.

O art. 789 do CPC/15 dispõe que: “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Excetuam-se os bens inalienáveis e impenhoráveis, já estudados.

Existem diferentes interpretações sobre o que seriam os bens presentes e futuros. Uns estabelecem como referencial de tempo o momento em que a obrigação foi contraída; outros preferem o momento da instauração da execução. Se o referencial for a obrigação, os bens “presentes” seriam aqueles existentes no momento da constituição da obrigação e os bens “futuros” seriam os bens existentes no patrimônio do devedor no momento da execução, mas tendo surgido após o momento da constituição da obrigação. Se o referencial for a execução, os bens “presentes” seriam os bens existentes no patrimônio do devedor no momento da instauração da execução ou do processo de conhecimento que acarrete o cumprimento da sentença e bens “futuros” seriam aqueles adquiridos ao longo do processo.

É claro que a disponibilidade do patrimônio do devedor deve ser pautada pela boa-fé. Existem limites à disponibilidade dos bens do devedor, justamente para garantir a satisfação do direito do credor. Assim, bens que pertenceram ao devedor no momento em que a obrigação foi contraída, mas que no momento da execução não mais lhe pertencem, se constatada a fraude, tais bens passam a ser atingidos pela execução.

Nota-se, também, que, se não houver bens existentes no patrimônio do executado no momento da execução, o processo executivo (ou cumprimento da sentença) ficará suspenso enquanto insatisfeita a obrigação (art. 921, III). Se durante a suspensão forem localizados bens do executado, estes bens “futuros” poderão ser atingidos pela execução, desde que não tenha ocorrido a prescrição intercorrente, que é causa de extinção da execução, nos termos do art. 924, V. 1

De acordo com a teoria dualista (baseada na doutrina alemã do século passado), há distinção entre o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung).

O débito (Schuld) foi definido como o dever obrigacional de satisfazer a obrigação e, a responsabilidade (Haftung) é a destinação do patrimônio do obrigado para garantir a satisfação do direito do credor, que só surge se houver o inadimplemento.

A responsabilidade patrimonial é instituto de direito processual que possibilita a sujeição de um patrimônio às medidas executivas; já a obrigação é instituto de direito material, é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor.

Essa concepção dualista visualiza a obrigação (dever) e a responsabilidade como institutos que não se confundem. Essa distinção explica as situações em que há dívida sem responsabilidade (ex.: dívida prescrita, dívida de jogo), ou, ainda, aquelas em que a responsabilidade pela dívida poderá ser daquele que não a contraiu. Ou seja, pode haver responsabilidade sem dívida. A lei prevê casos em que um terceiro pode responder pelo débito com o seu patrimônio, embora não tenha assumido a dívida em seu nome.

Normalmente, é o patrimônio do devedor que responde pela dívida, contudo, o ordenamento jurídico prevê situações nas quais um sujeito que não participou da relação obrigacional seja responsável pela sua satisfação (cf. art. 790). Essa seria a responsabilidade secundária, em decorrência justamente da distinção entre Schuld e Haftung.

A responsabilidade do devedor que assumiu a obrigação é primária, também chamada de originária. Em alguns casos, a lei admite que bens de terceiro (não participante da relação obrigacional) sejam atingidos pela execução, é a denominada responsabilidade secundária, ou derivada.

A responsabilidade secundária imputa o cumprimento da obrigação a alguém que não era, originariamente, obrigado pelo débito. Assim sendo, os responsáveis secundários são considerados terceiros, posto que não participaram do ato jurídico que gerou o título executivo.

Não há relação entre a legitimidade passiva e a responsabilidade patrimonial secundária. O legitimado passivo da execução é parte (v.g. o espólio, os herdeiros e o responsável tributário – art. 779).

A dívida contraída por alguém que vier a falecer antes do ajuizamento ou no decorrer do processo, seja ele de conhecimento (e ensejou o cumprimento da sentença) ou de execução, será cobrada do espólio e, feita a partilha, dos herdeiros.

O espólio assume a condição de parte, no polo passivo, e é o responsável patrimonial até a data da partilha. Após a partilha, os sucessores do de cujus ou herdeiros e o cônjuge meeiro serão os responsáveis patrimoniais, limitada essa responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação que lhe coube (art. 796).

Diferentemente das partes, os responsáveis patrimoniais secundários são considerados terceiros perante o processo, mas respondem por débito alheio.

O art. 790 do CPC traz a relação daqueles que são considerados responsáveis secundários, ou seja, aqueles que têm seus bens sujeitos à execução, embora dela não façam parte. São eles os bens: do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (sendo ainda considerada fraude à execução se ocorrer a alienação ou oneração do bem quando sobre ele pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória e houver averbação de tal ação no registro público do bem); do sócio, nos termos da lei; do devedor, ainda que em poder de terceiros; do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida; alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução; cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores; do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Trataremos aqui apenas da regra geral de responsabilidade patrimonial e da responsabilidade patrimonial secundária, no que tange às fraudes patrimoniais, ou seja, a fraude à execução, a fraude contra credores e a desconsideração da personalidade jurídica.

A questão da possibilidade de constrição dos bens do cônjuge ou companheiro nas hipóteses em que seus bens respondem pela dívida foi elucidada quando estudamos a penhora sobre fração ideal e alienação dos bens indivisíveis, bem como a situação do cônjuge e do coproprietário do bem penhorado (cf. n. 3.4.2 – supra).

Abordaremos nos itens a seguir as chamadas fraudes patrimoniais.

6.1.Fraude à execução

O instituto da fraude de execução, expressamente previsto no art. 792 do CPC, acaba por causar certa controvérsia no que tange à sua aplicabilidade, ou seja: o momento de incidência, a obrigatoriedade ou não da averbação da penhora, a discussão sobre a boa-fé ou má-fé do terceiro adquirente e, ainda, qual o procedimento para demonstrá-las.

Entre as espécies de fraude existentes no direito pátrio, a fraude de execução é a forma mais grave e se constitui em verdadeiro ato atentatório à função jurisdicional, pois, é praticada depois de iniciado o processo condenatório (ou aquele que visa ao reconhecimento da exigibilidade de uma obrigação) ou de execução de título extrajudicial contra o devedor. 2

A fraude de execução se passa no plano do direito processual e o instituto não pode ser confundido com a fraude contra credores, fundamentalmente de direito material.

A fraude de execução é, portanto, instituto de direito processual, cuja finalidade é evitar a dilapidação patrimonial do devedor para assegurar a eficácia da execução. Afasta os efeitos da alienação fraudulenta, para que o bem fraudulentamente alienado possa continuar respondendo pelas dívidas do devedor-alienante.

Dá-se a fraus executionis quando o devedor aliena, hipoteca ou grava seus bens em prejuízo dos seus credores em meio à ação capaz de reduzi-lo à insolvência.

Arranha o conceito macro insculpido no art. 789 do CPC, de que, para cumprimento de suas obrigações, o devedor responde com todos os seus bens, presentes e futuros.

O conceito está estabelecido no art. 792 do CPC, ou seja, considera-se em fraude a alienação ou oneração:

“i) quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

ii) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; [ou seja, a averbação premonitória já estudada];

iii) quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

iv) quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

v) nos demais casos expressos em lei. (…)”.

Relevante o fato de que a ação capaz de reduzi-lo à insolvência, aludida no inciso IV do art. 792 do CPC, 3 não necessariamente trata-se de execução, pois a fraude de execução dá-se em qualquer procedimento judicial que tenha o condão de conduzir à insolvabilidade, bastando, para tanto, que o devedor aliene bens após ter a ciência inequívoca do ajuizamento da ação de conhecimento que acarrete na formação de título executivo judicial, v.g., citação 4 , mesmo que anteriormente à fase executiva (ou de cumprimento da sentença) propriamente dita.

Ressalta-se que também pode ocorrer a fraude de execução na hipótese de a alienação ou oneração de bens realizar-se antes da citação, mas quando o executado tinha ciência inequívoca do ajuizamento da demanda e por isso iniciou a dilapidação de seu patrimônio, 5 ou, ainda, conforme posicionamento minoritário, embora muito coerente e que deveria prevalecer, com o simples ajuizamento da ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, mercê das cautelas que o adquirente deve tomar, incluindo a análise que deve fazer das certidões dos feitos ajuizados. 6

Na verdade, o instituto recebeu a denominação de fraude à execução em razão de somente poder ser declarado no momento da tentativa infrutífera de se encontrar bens passíveis de constrição do executado, para que se faça posteriormente a alienação ou a adjudicação objetivando o pagamento do exequente e, eventualmente, a extinção da execução.

Na fraude de execução, ocorre a alienação de bem do devedor, ou seja, o executado, ao efetivar a venda ou doação, simplesmente “subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair”. 7

Pontes de Miranda, ao comentar o CPC revogado, entendia que caso se trate “da espécie do art. 592, V, o que importa é que a alienação ou o gravame – dissemos de propósito, gravame e não ônus – tenha sido após a propositura de ação que possa determinar a insolvência do devedor”. 8 E, ainda, que: “O conceito de fraude à execução é mais largo do que o de alienação ou simples gravame da coisa litigiosa”. 9

Tem-se, assim, que a alienação ou oneração do bem em fraude de execução não é inexistente, nula ou anulável, mas ineficaz, conforme, aliás, dispõe o art. 792, § 1º, do CPC, pois, apesar de válida entre alienante e adquirente, não produz efeitos em relação ao credor, não se exigindo o consilium fraudis, tendo em vista que a intenção fraudulenta do alienante está in re ipsa, posto que a ordem jurídica, enquanto pendente o processo, não permite que se altere o patrimônio do executado, o que dificultaria a realização da função jurisdicional. 10

Evidencia-se, dessa forma, que a ordem jurídica reage com extremo rigor em resposta ao ato fraudulento perpetrado. A lei, nesse caso, destrói os efeitos nefastos do ato alienado em fraude de execução, isto é, nega-lhes o reconhecimento. Muito embora válida a transação feita entre as partes, os bens alienados em fraude continuam a responder pelas dívidas do executado que os alienou.

O ato de alienação ou oneração é apenas ineficaz em relação ao processo de execução (ou cumprimento da sentença) em que se cogitou de tal fraude. Tanto assim que, se a fraude não vier a ser comprovada e deixar de existir, ou, se os embargos opostos pelo terceiro em defesa de seu bem e de sua boa-fé forem julgados procedentes, ou, ainda, se o devedor lograr êxito nos seus embargos visando à extinção da execução ou quitar a obrigação constante do título, o ato que transferiu o bem do executado para o terceiro adquire plena eficácia. 11

Pode, ainda, o terceiro adquirente quitar a obrigação pecuniária e sub-rogar-se dos direitos do credor contra o executado, uma vez que não se cogitará mais de fraude à execução, eis que a dívida foi extinta pelo pagamento. A depender do valor do bem e do valor da dívida, é um expediente bastante útil e inteligente, que livrará o adquirente das amarguras da discussão em embargos de terceiro acerca de sua boa-fé e, no caso de derrota, além de ter o bem alienado para pagar a execução, terá também que arcar com os honorários advocatícios do patrono do exequente.

Além disso, como se disse anteriormente, a fraude à execução é ato atentatório à dignidade da justiça, o que fará com que seja aplicada a multa prevista no parágrafo único do art. 774 do CPC, de até 20% sobre o valor atualizado da dívida.

O posicionamento adotado pelo STJ, na Súmula 375, é o de que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. 12

Havendo averbação na matrícula do imóvel ou no registro do automóvel, por exemplo, não há que se falar em discussão acerca da boa-fé do terceiro adquirente, uma vez que estaremos diante de uma presunção absoluta de fraude à execução, ou seja, não se admite prova em sentido contrário (as hipóteses dos incisos I a III, do art. 792 do CPC).

Referida súmula foi baseada em precedentes que, na falta de registro da penhora ou da distribuição da execução, imputam ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, demonstrando que este tinha ciência da ação em curso.

Em artigo doutrinário, Nancy Andrighi (em coautoria com Daniel Bittencourt Guariento) defende que só se pode considerar objetivamente de boa-fé o terceiro que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição. 13

De acordo com a teoria da distribuição dinâmica – acolhida no art. 373, § 1º, do CPC –, o ônus da prova deve recair sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. E, na imensa maioria das situações, é o terceiro adquirente quem reúne melhores condições para provar que agiu de boa-fé, e não o credor, que tem extrema dificuldade em provar a má-fé desse terceiro, de forma irrefutável.

Os fundamentos que justificam a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova se encontram nos princípios constitucionais da isonomia (arts. 5º, caput, da CF), do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), e do acesso à justiça (art. 5º XXXV, da CF). Ressalta-se que o CPC/2015 explicita a necessidade de observância dos princípios constitucionais no processo. Assim, na parte geral, existem disposições claras de princípios constitucionais processuais, que ampliam a valorização do dever de cooperação das partes, da boa-fé processual, da isonomia, da formação de contraditório anterior à decisão judicial, entre outros.

Além disso, alinha-se ao vetor de atribuir maior efetividade à execução, reforçando a necessidade de punição do executado, que se furta do cumprimento de seus deveres processuais (art. 774). Assim, considera atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado, que frauda a execução; opõe-se maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; dificulta ou embaraça a realização da penhora; resiste injustificadamente às ordens judiciais; intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores; podendo o juiz fixar multa ao executado em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível na própria execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

Diferentemente do art. 600 do CPC/73, o CPC/2015 deixa claro que tanto as condutas comissivas quanto as omissivas do executado podem representar atentado à dignidade de justiça. Além disso, determina como atentatórias as condutas que dificultam ou embaraçam a realização da penhora, que inclui a conduta de não indicar quais são os bens sujeitos a penhora e a sua localização.

O dispositivo relacionado à fraude à execução exige diligências mínimas que comprovem a boa-fé do adquirente, levando em consideração os casos em que deve haver o registro. 14

Assim, na ausência de registro, prevê a atribuição do ônus da prova ao terceiro, impondo que ele prove sua condição de boa-fé, desde que o credor tenha, na execução, trazido indícios da fraude perpetrada, como demonstrar que, quando da alienação ou oneração do bem, a citação já havia ocorrido ou que ao menos o executado tinha ciência inequívoca de seu ajuizamento; que a ação em andamento, onde ocorreu a fraude, tramitava no foro de situação da coisa ou do domicílio do executado e que, portanto, o terceiro adquirente tinha total possibilidade de ter ciência da ação, pois bastava serem extraídas as certidões que, no Estado de São Paulo, no âmbito da justiça comum, podem ser tiradas gratuitamente e pela internet, 15 não apenas na comarca onde estão a coisa e o domicílio do alienante, mas em todo o Estado.

Com isso, a boa e velha desculpa de dizer: “mas eu tirei a certidão da matrícula e não tinha nada averbado, então eu não tinha obrigação de saber da pendência da ação” perdeu o sentido de ser.

Antes era necessário esperar dias e mais dias pelas certidões forenses e gastar dinheiro para obtê-las, mas, hoje, basta entrar no site do Tribunal, fazer o cadastro e receber a certidão por e-mail. E ainda que fosse demorado e dispendioso, não há razão alguma para não ser diligente no momento de adquirir um bem imóvel, ou, ainda, um bem móvel de elevado valor.

O terceiro tem plena condição de demonstrar que agiu de boa-fé, sendo bastante razoável exigir que apresente as certidões obtidas junto aos cartórios de distribuição, do local do bem e do domicílio do alienante.

Se, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência, na imensa maioria das vezes, tal ação estará em curso no domicílio do devedor ou no foro da situação do bem, de modo que o terceiro adquirente tem condições de saber da existência dessas ações por meio de simples busca nos distribuidores forenses. Ao assim agir, o terceiro fica de posse de provas documentais para demonstrar que agiu de boa-fé, que adotou as cautelas necessárias.

Para William Santos Ferreira, 16 é necessário que o estudo da fraude à execução não esteja divorciado

“da preocupação em se fechar as portas para atitudes que construam (com boa ou má-fé subjetivas) obstáculos para a demonstração da fraude à execução; por exemplo, se considerar correta, normal a liberação de certidões em alienações ou onerações, seja por parte do alienante ou do adquirente (ou de ambos!), isto representará para o exequente a imposição de um ônus probatório inconcebível, impondo-lhe uma inadmissível prova diabólica (art. 5º, LV, CF c/c art. 333, parágrafo único, CPC adequadamente interpretado) que ignora os fatores de publicidade e notoriedade das demandas quando em curso em comarcas ou seções judiciárias onde estão o bem ou o domicílio do alienante”.

Tem-se, assim, como pressupostos da fraude de execução: a) qualquer ação pendente contra o devedor por ocasião da alienação ou oneração; b) que tal ação possa conduzir o devedor à insolvência.

Cumpre, entretanto, ao exequente, provar o dano sofrido com a alienação ou oneração, apresentando indícios da inexistência de bens do devedor, demonstrando que, provavelmente, tenha se tornado insolvente com aquela alienação.

Em que pesem a Súmula 375 do STJ e a Lei 13.097/2015 (ver doutrina aplicada e dossiê legislativo), entendemos que a fraude de execução dispensa a formalidade da prova do consilium fraudis, que se presume relativamente, caso não haja averbação alguma na matrícula do imóvel, mas não se pode simplesmente descartar a ideia de que a boa-fé tem relevância no estudo da fraude, até porque o nosso sistema jurídico repousa no princípio da boa-fé e, quem atua com cautela, não pode ser prejudicado.

Defendemos que na ausência de averbação da pendência de execução, ou do registro de algum ato de constrição judicial na matrícula do bem, o terceiro adquirente tem o ônus de provar a sua boa-fé, desde que o credor, na execução traga indícios da ocorrência da fraude. Isto é, cabe ao terceiro adquirente demonstrar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões fiscais e as certidões dos cartórios distribuidores pertinentes, do local do bem e do domicílio do vendedor.

Esse é, aliás, o entendimento exarado na II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, de setembro de 2018, consoante se pode notar do enunciado 149:

“A falta de averbação da pendência de processo ou da existência de hipoteca judiciária ou de constrição judicial sobre bem no registro de imóveis não impede que o exequente comprove a má-fé do terceiro que tenha adquirido a propriedade ou qualquer outro direito real sobre o bem”.

Nota-se, assim, que a questão da boa-fé, contraposta à fraude de execução, é sumamente subjetiva e toma contornos especialíssimos, devendo, portanto, ser analisada caso a caso.

De qualquer maneira, o terceiro adquirente, ao alegar boa-fé como forma da não caracterização da fraude, deve prová-la, pois a presunção é de que o ato praticado em fraude foi de má-fé, até prova em contrário, presunção, portanto, iuris tantum, desde que, é claro, o credor/exequente, ao requerer a fraude “in executivis” tenha demonstrado que estavam presentes os requisitos previstos no art. 792, IV, do CPC.

Caso tenha havido averbação do ajuizamento da execução ou o registro da constrição do bem imóvel pertencente ao executado e, posteriormente ocorra a alienação, não há como se comprovar que não estava presente a má-fé do terceiro adquirente, tratando-se de presunção iuris et de iure, consoante dispõe o § 4º do art. 828 e o art. 844, ambos do CPC e a primeira parte da Súmula 375 do STJ.

Para que se evite a alienação fraudulenta, o adquirente sempre deverá tomar certos cuidados, com o fito de não ser prejudicado pela posterior declaração de ineficácia do ato de alienação, mesmo com a alteração imposta pela Lei 13.097/2015, art. 54.

Caso o credor alegue a fraude na execução, deve o juiz determinar, de pronto, a intimação do terceiro adquirente para, nos termos do art. 792, § 4º, opor embargos de terceiro preventivos, que são manejados não contra um ato de constrição efetivado (como ocorria na legislação pretérita), mas contra a ameaça de constrição, tal e qual prevê expressamente o caput do art. 674, visando a evitar que se efetive a constrição em virtude da decretação da fraude perpetrada em meio ao processo.

Importa lembrar que, nos casos em que for requerida a fraude à execução, o prazo para o ajuizamento deve ser de 15 dias contados da intimação do terceiro adquirente acerca do requerimento de fraude à execução. Significa dizer que, diferentemente dos demais casos de embargos de terceiro em virtude de constrição em execução, o prazo será reduzido para 15 dias, consoante prevê o art. 792, § 4º. 17

No atual sistema processual, diferentemente do que ocorria no CPC/1973, não há mais decisão acerca do requerimento de fraude à execução sem que antes seja intimado o terceiro adquirente para a oposição de embargos de terceiro, que tem, como dissemos acima, prazo preclusivo de 15 dias para que sejam ajuizados, visando a suspender a decretação da fraude para a defesa de sua boa-fé, inclusive paralisando o processo no que diz respeito ao bem que ensejou a discussão sobre a fraude.

No caso de procedência dos embargos de terceiro, não haverá que se falar em fraude, mas se forem julgados improcedentes, será determinada a constrição do bem objeto da fraude para posterior expropriação.

Lembrando, também, que fará jus à multa por ato atentatório à dignidade da justiça, em montante não superior a 20% do débito exequendo, prevista no parágrafo único do art. 774, que se reverterá em benefício do exequente, somando-se ao valor da execução e, ainda, honorários advocatícios nos embargos de terceiro.

Doutrina Aplicada

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, nota 3 ao art. 792, p. 863:

“Demanda Real ou Demanda Capaz de Reduzir o Demandado à Insolvência. Além da litispendência, exige-se para a configuração de fraude à execução a alienação ou oneração de bem sobre o qual pende ação fundada em direito real ou a existência de demanda capaz de reduzir o demandado à insolvência. No primeiro caso, a ineficácia decorre do direito de sequela, sujeitando o terceiro adquirente ou beneficiado com o ônus real à disciplina do sucessor no direito litigioso (art. 109, § 3º, CPC). No segundo, a ineficácia decorre da cláusula da responsabilidade patrimonial (art. 789, CPC), presumindo-se que a conduta do demandado se encontra direcionada para fraudar a execução”; nota 4 ao art. 792, p. 863: “Desnecessidade de Prova do Consilium Fraudis. Não é necessária a prova da intenção de fraudar para que se configure a fraude à execução. Vale dizer: está o exequente dispensado de demonstrar a ocorrência do consilium fraudis. Basta a ocorrência das circunstâncias objetivamente postas em lei (art. 792, CPC)”.

Presunção absoluta de fraude à execução

Cassio Scarpinella Bueno. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, v. 3 – tutela jurisdicional executiva, n. 7.1, p. 315 e 316:

“A primeira hipótese de fraude à execução prevista pela lei é a da existência de ‘ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver’ sobre os bens devidos pelo executado (art. 792, I). A preocupação do legislador é com o desaparecimento dos bens que, de alguma forma, garantem um determinado crédito. A prévia exigência de averbação no respectivo registro público é indispensável em se tratando e bens imóveis, sem o que não se efetiva o direito real sobre o bem.

O inciso II do art. 792 é novidade textual do CPC de 2015, não encontrando correspondência expressa no rol do art. 593 do CPC de 1973. De acordo com o dispositivo, a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução ‘quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828’. A certidão referida no referido art. 828 é a que atesta o juízo de admissibilidade positivo da petição inicial em que o exequente formaliza o pedido de concretização da tutela jurisdicional executiva (orientação pertinente também para o pedido em que o exequente formaliza sua intenção de dar início à etapa de cumprimento de sentença) e quer dar ciência a terceiros de que determinados bens podem ser utilizados para o pagamento de dívidas do executado. É providência que afasta a alegação de boa-fé do terceiro adquirente.

O inciso III do art. 792 estabelece que também se considera fraude à execução a alienação ou a oneração de bens “quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude”. Neste caso, a origem da averbação é o próprio processo. Seja porque a partir do proferimento de sentença foi expedida e averbada a hipoteca judiciária de que trata o art. 495, seja porque o arresto ou a penhora de bens foram levados a registro. A razão de ser da regra é invariavelmente a do inciso II do mesmo dispositivo: dar ciência a quaisquer terceiros que, por qualquer razão, pretendam adquirir o bem que ele está, até ulterior deliberação em sentido contrário, vinculado à satisfação de um determinado exequente e que, por isso mesmo, sua alienação (ou mera oneração) será considerada ineficaz em relação a ele. Por isso mesmo é também correto entender aqui que providência afasta a alegação de boa-fé do terceiro adquirente.”

Ação capaz de reduzir o devedor à insolvência

Araken de Assis. Manual da execução. 19. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, n. 53.4, versão proview:

“Fraudulenta é a alienação ou a oneração de bens, reza o art. 792, IV, quando, ao seu tempo, ‘tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência’. Conforme já se observou, a locução significa litispendência. (...)

O art. 792, IV, incide particularmente em execuções singulares. A cognição judicial, no exame do elemento insolvência para fins de fraude contra o processo executivo, é sumária, realizando-se no próprio processo em que surge a pretensão do exequente em penhorar bens alienados a terceiros após a citação do executado. Exigir do exequente a prova cabal da inexistência de bens penhoráveis constitui exagero flagrante, provocando as dificuldades inerentes à prova negativa, a despeito de lhe tocar o ônus da prova desse elemento de incidência do art. 792, IV. (...)

Uma vez coletados os elementos probatórios, o juiz determina a penhora no bem ou bens provadamente alienados ou onerados após a citação no processo, porque ineficaz em relação ao exequente (art. 792, § 1º). No caso de vários bens se encontrarem nesta condição, a ineficácia atingirá somente as últimas alienações, até a satisfação da dívida. Eis ponto da maior importância: não é dado ao exequente penhorar qualquer bem que já integrou o patrimônio do executado, mas os que lhe reduziram à insolvência, perante o montante do seu crédito, após a respectiva alienação”.

Sidnei Amendoeira Junior. Fraude à execução. In: Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi (Coords.). Processo de execução e cumprimento da sentença – temas atuais e controvertidos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020, p. 563 a 566:

“Hipótese mais ampla de fraude de execução, o inciso IV do art. 792 estabelece que se caracteriza quando, ‘ao tempo da alienação ou da oneração’ já tramitava processo contra o devedor ‘capaz de reduzi-lo à insolvência’.

Para que se caracterize esta hipótese de fraude de execução devem estar presentes a litispendência e a insolvência.

A litispendência se verifica a partir da citação do réu, nos termos do art. 240 do CPC, em demanda de caráter dos mais diversos e não apenas em execução como o nomen iuris do instituto poderia fazer crer. Para que haja fraude à execução não precisa pender demanda executiva ou ter sido apresentado cumprimento da sentença. A fraude se dá à execução, atual ou futura, assim, pode o devedor ter sido citado em demanda condenatória judicial ou arbitral, pedido de tutela provisória, demanda probatória autônoma, penal etc. (...) Este nosso entendimento, ou seja, que pode ser caracterizada a fraude no período que medeia a propositura da demanda (o que se dá com o seu protocolo nos termos do art. 312 do CPC) e a citação do réu, mas somente se for possível demonstrar-se que o devedor já tinha ciência inequívoca da demanda e praticou o ato de alienação/oneração, antes da citação, justamente para tentar evitar a caracterização da fraude à execução.

Diante disso, então, não é possível pedir a decretação de fraude sobre alienações ocorridas anteriormente ao processo, mas apenas da sua instauração em diante.

Não é essa, porém, a posição do E. STJ que exige sim a citação.

A insolvência, por sua vez, está prevista nos termos do art. 748 do CPC/73, ainda em vigor nos termos do art. 1.052 do CPC/2015, e se dá sempre que ‘as dívidas excederem a importância dos bens do devedor’. (...) Não é necessária a instauração de procedimento apartado para a decretação da insolvência. Para fins de decretação da fraude, a cognição do magistrado será realizada nos próprios autos da demanda em que for pedida a decretação da fraude e será realizada de forma incidental e sumária.

Até porque seria absurdo exigir do credor que prove que o devedor não possui bens já que se trata de prova negativa. Cabe ao devedor o ônus de provar que possui outros bens livres e penhoráveis e que, portanto, não está em estado de insolvência.

Decretada a fraude, nessa hipótese, diante da ineficácia do ato da alienação/oneração perante o credor, poderão ser penhorados os últimos bens que foram alienados/onerados e que bastem para a satisfação do crédito exequendo e não quaisquer bens passados do devedor em qualquer ordem. Assim, se cinco foram os bens alienados pelo devedor, mas apenas a alienação de quatro deles o tornou insolvente, a venda do primeiro é válida. Ademais, se somente os três últimos bastam para a satisfação do crédito, somente estes podem ser penhorados e não qualquer um dos cinco a escolha do credor.”

Ineficácia da alienação ocorrida em fraude à execução: art. 792, § 1º

Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica do Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n. 3.5, p. 108 e 109:

“Na fraude à execução, ocorre a decretação da ineficácia da alienação ou oneração, permanecendo o bem na esfera patrimonial do terceiro adquirente e lá sendo atingido pela atividade executiva.

Conforme os ensinamentos de Yussef Said Cahali, ‘a lei não se preocupa, nesses casos, em considerar nulos os atos de alienação, mas, sim, em submeter os bens alienados por essa forma à responsabilidade da execução; nem tampouco é anulável o ato, porque o devedor sujeito à expropriação executória não é colocado na condição de incapacidade subjetiva; o ato é apenas ineficaz em relação ao processo de execução, tanto que, se este não prosseguir e se extinguir, ou se os embargos do devedor forem acolhidos, o ato de alienação adquirirá plena eficácia; o ato, portanto, é válido entre as partes que nele se envolveram, mas não a ponto de lesar os direitos do credor fraudado, para quem o ato é ineficaz ou irrelevante’.

A ordem jurídica reage com extremo rigor em resposta ao ato fraudulento perpetrado. A lei nesse caso destrói os efeitos nefastos do ato alienado em fraude de execução, isto é, nega-lhes o reconhecimento. Muito embora válida a transação feita entre as partes, os bens alienados em fraude continuam a responder pelas dívidas do executado que os alienou.

O negócio jurídico em que se deu a alienação ou a instituição do gravame em fraude à execução não opera seus efeitos perante a execução, assim sendo, o bem fica desde logo passível de constrição judicial ainda que no patrimônio de terceiro.

A ineficácia da alienação ou oneração originária pode até ser reconhecida de ofício, através de simples decisão interlocutória, quando não provocada pelo exequente, tanto na execução como em embargos.

Isto significa dizer que o ato alienação ou oneração é perfeitamente válido entre alienante e adquirente, mas é ineficaz perante o exequente vítima da fraude.

A ineficácia do ato declarada por meio de decisão interlocutória não é extensível a outros eventuais credores, mas apenas em relação ao processo de execução em que se cogitou de tal fraude.

O terceiro adquirente poderá ajuizar a ação autônoma de embargos de terceiro com a intenção de exercer o direito de defesa.

Se os embargos opostos pelo terceiro, de forma preventiva, em defesa de seu bem forem julgados procedentes, ou ainda, se o devedor lograr êxito nos seus embargos visando à extinção da execução ou quitar a obrigação constante do título, o ato que transferiu o bem do executado para o terceiro adquire plena eficácia”.

Necessidade ou não de haver constrição e, ainda, de averbação da penhora

Cassio Scarpinella Bueno. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, v. 3 – tutela jurisdicional executiva, n. 7.1 e 7.2, p. 316 a 319:

“No caso do inciso IV do art. 792, diferentemente das hipóteses previstas em seus incisos I a III, não é indispensável a averbação de quaisquer atos praticados no processo, da sua existência ou da citação em quaisquer registros públicos. Ela até pode ser requerida e providenciada pelo interessado, mas a configuração da fraude à execução independe daquele ato. Sem a averbação, a discussão sobre haver ou não boa-fé do terceiro adquirente deverá ser feita levando em conta os meios de prova em geral, considerando a diretriz genérica do § 2º do art. 792. (...) Por todas essas razões é que correto entender que a ocorrência de má-fé do adquirente se resume a uma questão de prova (não necessariamente de fácil produção) acerca do estado de insolvência do executado (alienante). Havendo averbação de quaisquer constrições, a presunção de seu conhecimento por terceiros decorre do próprio art. 844, dispensando o exequente do ônus da prova de que o adquirente conhecia o estado do executado. Quando o exequente não efetivar a averbação nos casos em que ela é viável, é ônus seu a prova da má-fé do adquirente. Nos casos em que os bens penhorados não forem passíveis de averbação ou de registro, cabe ao próprio adquirente fazer prova de sua boa-fé.”

Araken de Assis. Manual da execução. 19. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, n. 53.3, versão proview:

“Era omisso o direito anterior quanto à ocorrência de fraude contra execução no caso de o executado alienar ou gravar o bem penhorado, arrestado ou sequestrado. Por óbvio, o negócio jurídico é ineficaz e assume expressiva gravidade. Em todo o caso, impõe-se a realização da constrição; do contrário, embora que citado o executado, a hipótese reflui ao preceituado no art. 792, IV, revelando-se imprescindível a prova da insolvência. (...) Prendia-se a omissão do direito anterior a frisante peculiaridade do direito brasileiro. O termo inicial da ineficácia dos negócios dispositivos flui da citação do obrigado, em ‘ação capaz de reduzi-lo à insolvência’ (art. 792, IV), ou seja, bem antes da penhora. Esse pormenor já torna insensata a controvérsia da necessidade, ou não, do registro da constrição para caracterizar a fraude contra execução e o caráter deletério do art. 54, II, da Lei 13.097/2015, todavia inconstitucional e revogado por incompatibilidade superveniente com o art. 792, IV. Em nosso sistema jurídico, haverá ineficácia relativa, ou seja, fraude contra execução, porque, alienando o bem penhorado, sequestrado ou arrestado, o obrigado reduziu-se à insolvência após a citação, jamais porque o bem é objeto de constrição judicial. O marco da ineficácia situa-se bem antes da penhora. Ele pode derivar da citação da pretérita ação condenatória, no curso da qual, para se forrar às consequências do ilícito, o réu alienou seus bens, conforme decidiu o STJ. (...)

Em tal hipótese, todavia, o ato fraudulento deve ser realizado pelo próprio executado, jamais por terceiro relativamente ao processo, cuja boa-fé, lembrou o STJ, merece amparo. (...) Pois bem. Em sua última versão, como agora o art. 844 do NCPC, a averbação da constrição judicial é simples fator de eficácia perante terceiros. A falta dessa providência, a cargo do exequente, não produz reflexos na tramitação do processo. (...)

Essa é a interpretação adequada do art. 792, III, c/c art. 844 do NCPC. A averbação da penhora, e, a fortiori, de outros atos constritivos (v.g., o arresto), importará presunção absoluta de fraude, ou juris et de jure, quer dizer o juiz não admitirá a alegação de boa-fé do adquirente, rejeitando prova em contrário; na sua falta, incumbe ao exequente o ônus de provar o conhecimento da pendência do processo pelo adquirente. (...)

A aquisição do bem por terceiro, mediante transmissão do executado, tampouco inibe a expropriação do bem. E, finalmente, averbação da penhora anterior não impede o registro de títulos posteriores, passados pelo executado a terceiros.

Até aqui, considerou-se, fundamentalmente, os bens imóveis e, na seara dos atos constritivos, a penhora. Impende assinalar a aplicação do regime da Súmula do STJ, n. 375, a quaisquer atos de constrição – arresto, sequestro ou, como recorda o art. 828, caput, parte final – indisponibilidade –, bem como a quaisquer bens ‘sujeitos a registro’, admitindo-se interpretação a contrario da cláusula inicial do art. 792, § 2º”.

Ônus da prova e a distribuição dinâmica do ônus da prova na fraude à execução

Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 4, p. 120 a 123:

“A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição legal do onus probandi tornando-as mais flexíveis, adaptáveis a uma situação concreta. Assim, não importa a posição da parte, se autora ou ré, nem a espécie do fato a ser provado, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo. O magistrado deverá atribuir o encargo de provar, levando em consideração no caso concreto, qual das partes possui melhores condições de assumi-lo. Tal teoria está ligada aos princípios processuais e aos deveres de lealdade, solidariedade, colaboração, cooperação e boa-fé objetiva das partes, dos terceiros e de todos aqueles que participam do processo. (...)

Nem sempre autor e réu têm condições de atender ao ônus probatório rigidamente atribuído na sistemática ordinária do direito processual.

Na ausência de elementos suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminará por proferir decisão desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento), podendo levar a resultados injustos.

A aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova já é possível de acordo com o sistema processual do Código de Processo Civil de 1973.

O Código de Processo Civil de 2015 autoriza, no § 1º do art. 373 (regra de instrução ou procedimento), a redistribuição do ônus da prova pelo juiz, seja de ofício, seja a requerimento de uma das partes, diante das peculiaridades do caso concreto relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo (prova diabólica), ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. ‘Visa-se ao equilíbrio das partes (art. do CPC): o ônus da prova deve ficar com aquele que, no caso concreto, tem condições de suportá-lo’. (...)

O momento mais adequado para a inversão do ônus da prova é o da fase de saneamento e organização do processo, como expressamente indica o art. 357, III, do CPC/2015. (...) É razoável e correto que seja imposto ao adquirente o ônus de realizar a prova, em meio aos embargos de terceiro que ajuizará (e não ao credor na execução, que somente trará indícios de que os requisitos para a decretação da fraude estão presentes), de que agiu com diligência, obtendo as certidões dos distribuidores forenses do local do bem e do domicílio do alienante e, mesmo assim, não teve conhecimento da pendência da ação que poderia reduzir o alienante à insolvência, pois tem as melhores condições de fazê-lo.

O ônus de provar a má-fé do adquirente deverá ser do exequente (e não do alienante) somente nos casos em que existir ação em curso em comarca ou seção judiciária diversa do foro onde se situa o bem ou o domicílio do alienante. Tendo em vista que no Brasil inexiste um registro público nacional que centralize o cadastro de todas as ações judiciais, seria desproporcional e desarrazoado exigir do adquirente a apresentação de certidões negativas fora da comarca ou seção judiciária em que se localiza o bem ou tem domicílio o alienante”.

Thiago Ferreira Siqueira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n. 9.2.1, p. 325 e 326:

“Analisando o sistema instituído pelo CPC/2015 para a fraude à execução, o que fica claro, segundo nos parece, é que foi dado o devido valor à boa-fé do terceiro adquirente, exigindo, para a declaração da ineficácia da transferência, o seu conhecimento, presumido ou comprovado, a respeito do dano que o ato causaria aos interesses do credor. Caso contrário, repita-se, não haveria sentido em se possibilitar a averbação dos atos de constrição judicial ou da admissão da execução, na forma dos arts. 799, IX e 828, atos estes aos quais foi dada importância pelo art. 792, II e III, no tratamento da fraude.

Não se exige, porém, ao contrário do que ocorre com a fraude contra credores, que o adquirente do bem tenha ciência da situação patrimonial do alienante, ou seja, da possibilidade de que o ato seja capaz de levá-lo à insolvência. Na fraude à execução, cogita-se, apenas, de seu conhecimento a respeito da existência do processo ou do ato de constrição judicial sobre a coisa”.

Fátima Nancy Andrighi e Daniel Bittencourt Guariento. Fraude de execução: O Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil. In: Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Gilberto Gomes Bruschi, Mara Larsen Chechi e Mônica Bonetti Couto (Coord.). Execução civil e temas afins: do CPC/1973 ao Novo CPC – estudos em homenagem ao Professor Araken de Assis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 355 a 358:

“Circunstância de extrema relevância para que se estabeleça a presunção de má-fé do terceiro adquirente na aquisição de bens imóveis em fraude de execução é o fato de que essa modalidade de negócio encontra-se sujeita a averbação no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 167 da Lei 6.015/1973. Essa averbação envolve, em princípio, a apresentação de uma série de documentos, entre os quais documentos pessoais do vendedor, capazes inclusive de indicar sua eventual intenção de fraudar execuções.

A exigência legal lança dúvida sobre a razoabilidade da regra contida na parte final do Enunciado 375 da Súmula/STJ, levando a que se questione qual seria a forma mais equânime de distribuição do ônus de provar a ciência (ou não), pelo terceiro, da pendência de ação apta a reduzir o vendedor-executado à insolvência.

A resposta a essa questão vem com a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que tem por fundamento a probatio diabolica, isto é, a prova de difícil ou impossível realização para uma das partes, e que se presta a contornar a teoria de carga estática da prova, adotada pelo art. 333 do CPC, que nem sempre decompõe da melhor maneira o onus probandi, por assentar-se em regras rígidas e objetivas. (...) Com base na teoria da distribuição dinâmica, o ônus da prova recai sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.

Embora não tenha sido expressamente contemplada no Código de Processo Civil em vigor, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação dessa teoria, levando-se em consideração, sobretudo, os princípios da isonomia (arts. 5º, caput, da CF, e 125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5º, XIV, da CF/1988), do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF/1988), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade e boa-fé processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutórios do Juiz (art. 355 do CPC)”.

A inconstitucionalidade e a inaplicabilidade da Lei 13.097/2015

Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 5.1, p. 126 a 128:

A origem, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Lei 13.097/2015. As alterações da MedProv 656/2014 convertida na Lei 13.097/2015 não são novas, pois tiveram origem no PLC 5.708/2013.

Verifica-se que os referidos dispositivos da Lei 13.097/2015 tornam, em tese, desnecessárias as cautelas para aquisição de imóveis (certidões de feitos ajuizados) como exigia a redação do § 2º do art. da Lei 7.433/1985, alterada pelo art. 59 da Lei em comento e ainda faz com que não haja como discutir ineficácia de alienação se não houver averbação na matrícula do imóvel. Restringe violentamente e demasiadamente o reconhecimento da fraude à execução.

Importante considerar que os referidos dispositivos visam proteger o terceiro adquirente, que ao menos em tese não terá qualquer obrigação de cautela na aquisição de imóveis, o que facilita e incentiva realização das compras e vendas. Todavia, de outro lado, sem dúvida, traz enormes prejuízos ao credor.

Acreditamos que, não se pode exigir diligência cartorária exclusivamente do credor, sendo necessário exigir, também, que o terceiro adquirente adote cautelas mínimas para adquirir bens imóveis, especialmente para inibir a realização de alienações fraudulentas e evitar os frequentes insucessos e ineficiências das execuções decorrentes da dilapidação patrimonial.

Criticamos especialmente os incs. II e IV do art. 54 da referida Lei, pois entendemos que a averbação do ajuizamento de ação de execução, ou de fase de cumprimento de sentença, ou do ajuizamento de qualquer ação que possa reduzir o réu à insolvência, deve ser facultativa.

Não pode ser requisito ou elemento constitutivo da fraude de execução, sendo apenas uma regra de publicidade, que não isenta o terceiro adquirente de adotar as cautelas mínimas.

Ressalta-se que o art. 54 da Lei 13.097/2015 é claramente inconstitucional. Pois, diz que os negócios jurídicos de alienação de bens imóveis são eficazes em relação a ‘atos jurídicos precedentes’ e tais ‘atos’ são listados como casos de atos processuais (citação, ajuizamento de demanda executiva e pendência de demanda que possa reduzir o devedor à insolvência – exceto o inc. III).

Ora, essa eficácia ou ineficácia do negócio jurídico de alienação de bem imóvel em relação à atividade executiva se opera no plano processual, sendo matéria tipicamente de processo (responsabilidade patrimonial secundária).

Assim, ao dizer que é eficaz o que o Código de Processo Civil diz que é ineficaz, o art. 54 disciplina sobre matéria processual, sendo, portanto, inconstitucional, por violar o art. 62, § 1º, I, b, da CF, com a redação dada pela EC 32/ 2001.

Já o art. 59 da Lei 13.097/2015, acreditamos ser constitucional, pois disciplina regra de conduta na aquisição dos imóveis e não os seus efeitos no plano do direito processual.

A Constituição Federal proíbe a edição de medidas provisórias sobre matéria processual civil (art. 62, § 1º, b, da CF).

A jurisprudência do STF já pacificou o entendimento de que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória, como por exemplo, a alteração de regras de interpretação do Código de Processo Civil.

Como se não bastasse a inconstitucionalidade já demonstrada, a Lei 13.097/2015 também padece do vício da ilegalidade, pois há inobservância do art. da LC 95/1998 (‘Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; III – o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva; IV – o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa’), tendo em vista fazer alusão a 29 temas distintos entre si”.

Cassio Scarpinella Bueno. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, v. 3 – tutela jurisdicional executiva, n. 7.2, p. 318:

“Cabe destacar a propósito que o advento do CPC de 2015 tem o condão de se sobrepor à previsão do inciso IV do art. 54 da Lei n. 13.097/2015, fruto da conversão da Medida Provisória n. 656/2014 (...). Aquela regra acabou por tornar invariavelmente obrigatória a averbação da ‘ação’ para fins de caracterização da fraude à execução, o que atrita com todos aqueles casos em que o CPC de 2015 não exige o registro – inclusive nos casos do inciso IV do art. 792, que encontra correspondência no referido inciso II do art. 593 do CPC de 1973 –, no que é suficientemente claro o § 2º do art. 792. Dada a clara oposição entre os comandos normativos, deve prevalecer o mais recente, que trata do mesmo assunto, o CPC de 2015, o que dispensa maiores considerações sobre a flagrante inconstitucionalidade daquela Lei, fruto de Medida Provisória que, ao dispor sobre direito processual civil, agrediu frontal e expressamente o disposto na alínea b do inc. I, § 1º, do art. 62 da Constituição Federal.”

Thiago Ferreira Siqueira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n. 9.2.1, p. 326:

“O fato, porém, é que, como vem apontando a doutrina, além de sua flagrante inconstitucionalidade – por ter resultado da conversão da Medida Provisória 656/2014, que, ao dispor sobre matéria processual civil, violou o art. 62 § 1º, b, da CF/1988 –, o dispositivo, neste particular, deixou de ter aplicabilidade com o advento do CPC/2015, norma posterior que regulou de modo distinto a matéria. Sendo assim, o caso, a nosso ver, é de simplesmente ignorar o art. 54 da Lei 13.097/2015 no trato dos requisitos caracterizadores da fraude à execução”.

Fraude à execução e a multa por ato atentatório à dignidade da justiça

Sidnei Amendoeira Junior. Fraude à execução. In: Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi (Coords.). Processo de execução e cumprimento da sentença – temas atuais e controvertidos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020, p. 575:

“Por fim, ficaria a pergunta: se o art. 792 do CPC garante a ineficácia da alienação ou oneração do bem diante do ato atentatório, qual seria a utilidade da aplicação da multa prevista no art. 774 do CPC? Seria possível cumular essas consequências quando praticado o ato atentatório?

Para nós, o sentido da lei é o de que, em sendo impossível a aplicação da ineficácia do art. 792 do CPC, por exemplo, diante da venda de bens móveis a terceiros que se encontrem em local ignorado, a multa do art. 774 do CPC é a única forma de tentar repor as coisas ao seu estado normal.

Agora, mesmo diante de bem imóvel cuja venda foi considerada ineficaz, a multa pode ser aplicada porque cada instituto tem uma finalidade diversa: a previsão do art. 792 tende, em nosso modo de ver a questão, a garantir a eficácia da tutela executiva tornando ‘penhorável’ o bem alienado fraudulentamente; já a aplicação da multa visaria efetivamente punir aquele que pratica o ato atentatório à dignidade da Justiça.

Assim, em conclusão, o poder oriundo do art. 792 do CPC é muito mais um poder executivo (visa conferir efetividade à tutela executiva) que é ético como é a aplicação da multa do art. 774 do CPC. Aliás, a grande maioria dos poderes dos quais iremos tratar caminha de forma muito próxima entre uma linha e outra.

Em resumo, o Código de Processo Civil põe à disposição do juiz, na fraude à execução e sempre em busca da efetividade da tutela executiva, o poder de simplesmente determinar a penhora do bem, desconsiderando de forma patente a venda efetivada que será ineficaz perante o processo. Preserva-se assim não só a efetividade do processo como a dignidade da própria Justiça.

Daí a aplicação do art. 792 do CPC constitui-se...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279985947/parte-6-responsabilidade-patrimonial-e-tecnicas-visando-a-satisfacao-do-credito-as-fraudes-patrimoniais-recuperacao-de-credito-ed-2021