Ônus da Prova no Novo Cpc -Edição 2017

Parte III. A Pragmática e o Procedimento do Ônus da Prova

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1. Dinamização ex officio?

O ônus da prova constitui o coração não somente do procedimento probatório, mas do procedimento em sentido amplo 1 . A aplicação das normas incidentes sobre o ônus da prova constitui aspecto dos mais relevantes para que o processo judicial, ao fim e ao cabo, alcance as suas finalidades, ou seja, mediante a promoção da adequada, efetiva e tempestiva tutela dos direitos 2 . A aplicação das regras deve ser estruturada mediante a consideração dos princípios que também incidem nesse particular contexto normativo. Isso ocorrerá através da utilização dos postulados normativos aplicativos (v. supra, Parte I, item 6). Conforme já examinado, a aplicação das regras não pode ser realizada de modo alheio às suas próprias razões motivadoras. Por outras palavras: nem toda a norma incidente se revela aplicável ao caso concretamente considerado pelo juiz.

Os postulados normativos cumprem, portanto, função indispensável na aplicação das regras e dos princípios. Submeter o processo de aplicação das normas ao postulado da razoabilidade significa por vezes deixar de aplicar a regra ordinária que atribui o ônus da prova, de modo a dinamizá-la em conformidade com as particularidades do caso concreto, em atividade que exige a aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e da máxima efetividade probatória. Falar em ônus dinâmico da prova significa falar, por outras palavras, na aplicação das regras incidentes a respeito do ônus da prova em conformidade com os direitos fundamentais à igualdade e à prova.

Ao lado da razoável duração do processo – direito fundamental que informa o ônus da prova na sua acepção de regra de julgamento (art. , LXXVIII, CRFB)– o acesso, em igualdade de condições, a todas as provas capazes de demonstrar os fatos alegados em juízo constitui autêntico direito fundamental das partes. A aplicação das regras sobre ônus probatório – seja na sua acepção de critério de julgamento ou de critério para a estruturação da atividade probatória das partes – normalmente não implica qualquer fragilização de tais direitos fundamentais (igualdade e à prova), o que determina o respeito ao critério ordinário que se adscreve aos incisos do art. 373, CPC. Em ocasiões excepcionais, no entanto, a preservação de tais direitos fundamentais processuais não ocorre. Em tais casos – raros, vale sublinhar –, a razoabilidade irá atuar visando a conformar aplicação das regras, ou seja, de modo que a aplicação das regras ordinárias que atribuem o ônus da prova às partes não comprometa a tutela da igualdade e da máxima efetividade probatória.

Se a incorreta aplicação das regras sobre ônus da prova pode acarretar a violação de direitos fundamentais processuais – sendo essa a justificativa que legitima a inserção em nosso CPC do ônus dinâmico da prova –, é evidente que o órgão judicial não fica amarrado à provocação das partes para decidir a respeito da dinamização. O juiz não depende de requerimento da parte interessada para aplicar a dinamização do ônus da prova na hipótese em que a técnica se revela devida. Se o órgão judicial possui o dever de prestar a tutela jurisdicional em conformidade com o direito fundamental ao processo justo 3 , o cumprimento de tal dever não pode ficar na dependência da provocação das partes. Constatada a fragilização do direito fundamental à igualdade e do direito fundamental à prova, nada justifica a adoção, pelo órgão judicial, de postura omissa. Exige-se do juiz, pelo contrário, postura proativa, que sirva para efetivamente eliminar a ameaça ou efetiva fragilização de tais direitos fundamentais processuais 4 . Não por outra razão, o legislador dispõe que “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório” (art. , CPC); que “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz” (art. 369, CPC), sendo dever do juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento” e, se for o caso, “alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” (art. 139, VI, CPC). A atuação do órgão judicial implica, portanto, inclusive dever de determinar ex officio a dinamização do ônus da prova 5 .

O ônus dinâmico da prova independe, portanto, de requerimento formulado pela parte: constatada a presença dos requisitos, o órgão judicial tem o dever de promover a dinamização, deslocando o ônus da prova de uma parte à outra através de decisão analiticamente fundamentada.

O dever do órgão judicial em aplicar a dinamização, inclusive de ofício, decorre não apenas do seu dever de prestação inerente à sua condição de representante do Estado na tutela dos direitos fundamentais. Aludido dever encontra fundamento no modelo de colaboração adotado pelo novo processo civil brasileiro. Se o juiz tem o dever de colaborar com as partes “para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (art. , CPC), é evidente que, na hipótese de constatar qualquer obstáculo ilegítimo ao cumprimento do ônus probatório da parte, deve atuar no sentido de atenuá-lo ou eliminá-lo. Trata-se de autêntico dever de auxílio do juiz na superação de eventuais dificuldades que prejudiquem o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais das partes 6 . No modelo processual da colaboração o juiz tem o dever, portanto, de promover o ônus dinâmico da prova, mesmo de ofício, de modo a auxiliar as partes no cumprimento dos seus ônus probatórios.

2. O requerimento da dinamização do ônus da prova e o ônus de fundamentação especificada

Nada obstante seja certo que o juiz deva dinamizar o ônus da prova de ofício quando perceba que a distribuição ordinária esteja a fragilizar os direitos fundamentais à igualdade e à prova, é inegável a relevância que a atividade das partes possui visando ao cumprimento de semelhante dever. Falar em colaboração no processo civil significa falar na racional distribuição de trabalho entre o juiz e as partes visando à promoção da tutela jurisdicional em termos de adequação, segurança e efetividade. Significa, por outras palavras, compreender que o processo constitui uma comunidade de trabalho, na qual prevalece o equilíbrio na divisão de trabalho entre o juiz e as partes 7 . Enquanto são impostos deveres ao juiz, as partes são estimuladas a colaborar especialmente mediante a imposição de ônus, a fim de que se obtenha a justa prestação da tutela jurisdicional. Vale lembrar que a necessidade de se estabelecer o concurso das atividades dos sujeitos processuais, “com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorização jurídica da causa” e “vivificada por permanente diálogo, com a comunicação das ideias subministradas por cada um deles”, justifica-se ainda mais “pela complexidade da vida atual” 8 .

O direito fundamental ao contraditório, como sabido, possui duas dimensões bem definidas: além de consistir em direito de informação de tudo o que se passa no processo – dimensão passiva ou “fraca” do contraditório –, constitui direito de influenciar o órgão judicial na formação do juízo. Essa última – a dimensão “ativa” ou “forte” do contraditório – constitui a acepção mais relevante desse direito fundamental, pois implica efetiva participação das partes na construção e, portanto, no conteúdo do provimento que, ao fim e ao cabo, irá atingir o seu patrimônio jurídico. É através da dimensão ativa do contraditório que a democracia, valor tão caro ao Estado Constitucional, espraia-se no processo. As partes têm, mediante o exercício do contraditório, a garantia de que a decisão judicial que toca o seu patrimônio jurídico é forjada com base na sua própria atividade, ou seja, nos seus arrazoados, manifestações, requerimentos, impugnações etc. Por isso é que a decisão judicial é produto da colaboração.

Afora a existência de alguns deveres, a colaboração das partes no processo é exercida principalmente mediante o cumprimento de diversos ônus que lhes são impostos pela lei processual. Esse é o sentido inequívoco do art. , CPC: as partes também têm de colaborar com o órgão judicial, e assim o farão através do cumprimento de deveres e principalmente através do desempenho de ônus processuais.

O ônus dinâmico da prova constitui exemplo dos mais marcantes no que diz respeito à distribuição equilibrada da colaboração entre partes e juiz no processo civil brasileiro. Embora não se exija o expresso requerimento para que o juiz determine a dinamização do ônus da prova, é certo que o seu aviamento, mediante específica fundamentação, tem o condão não apenas de provocar o órgão judicial a decidir, mas também de influenciá-lo a respeito da sua respectiva decisão, constitui aspecto relevante no que se refere à resolução da questão. Assim, a parte que requer a aplicação da dinamização tem o ônus de fundamentar o seu requerimento de modo concreto. Isso significa que a parte, em seu requerimento, deve i) apontar qual o enunciado fático depende da dinamização do ônus da prova para ser provado e ii) demonstrar as razões pelas quais, naquela hipótese específica, à luz das suas particularidades, a atribuição ordinária do ônus da prova revela violação à igualdade e ao direito à máxima efetividade probatória, o que equivale a racionalmente demonstrar que, a contrario sensu, à parte adversa não é impossível, ou excessivamente difícil, produzir a contraprova relativa a determinado enunciado fático. Por exemplo: enquanto é impossível ou excessivamente difícil ao autor provar a culpa do profissional, a este não se apresentam os mesmos óbices para demonstrar que adotou a melhor técnica e que agiu diligentemente, ou seja, mediante a atenção com todas as cautelas exigíveis.

Mas não apenas isso: o ônus de alegação, fundamentação e requerimento do ônus dinâmico da prova, para ser bem desempenhado, também deve ser completo. Em outras palavras, o requerimento também é determinado pelo debate a respeito da presença de ambos os requisitos – direito fundamental à igualdade e direito fundamental à máxima eficiência probatória – no caso concreto, o que impõe demonstrar a inexistência de probatio diabolica reversa.

O ambiente de autêntica colaboração entre juiz e partes – a “comunidade de trabalho” de que fala a doutrina 9 – visualiza-se no processo desse modo. Não basta apenas exigir do juiz o cumprimento do dever de fundamentação analítica (art. 489, § 1º, CPC). Se o juiz tem o dever de fundamentação analítica, as partes têm o ônus de argumentação específica. Vale dizer: as partes também têm o ônus de colaborar com o juiz, mediante a promoção de requerimento estruturado, completo e concreto. A colaboração no processo civil é uma via de mão dupla e a aplicação do ônus dinâmico da prova constitui um dos exemplos mais marcantes disso.

3. A decisão judicial sobre o ônus da prova

A aplicação da dinamização do ônus da prova sempre depende de decisão judicial. Não há falar em dinamização sem decisão anterior que expressamente a determine. Constitui evidente equívoco supor, mesmo nos casos fundados no direito do consumidor ou nas demais situações em que a técnica é prevista por lei, que a dinamização do ônus da prova possa ser presumida ou mesmo consistir em efeito lógico de determinada situação de direito material. Não sendo o caso de convenção prévia a respeito dos ônus probatórios, hipótese prevista no parágrafo 3º

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279986513/parte-iii-a-pragmatica-e-o-procedimento-do-onus-da-prova-onus-da-prova-no-novo-cpc-edicao-2017