Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos - Ed. 2017

5 - A Tutela do Direito Transindividual à Probidade da Administração Pública: A Ação de Improbidade - Parte I - Tutela de Direitos Transindividuais (Difusos e Coletivos)

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

5. A TUTELA DO DIREITO TRANSINDIVIDUAL À PROBIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A AÇÃO DE IMPROBIDADE

Sumário: 5.1. Origem da Ação de Improbidade Administrativa. 5.2. Caráter Repressivo da Ação. 5.3. Sanções Legais para a Improbidade. 5.4. Tipificação dos Atos de Improbidade. 5.5. Sujeito Ativo do Ilícito. 5.5.1. Definição Geral. 5.5.2. Os Agentes Políticos. 5.6. A dupla Face da Ação. 5.7. Ônus da Prova. 5.8. Prerrogativa de Foro. 5.9. Aplicação da Pena. 5.10. Tutela Cautelar na Ação de Improbidade. 5.10.1. Medidas para Garantia da Execução: Indisponibilidade e Sequestro de Bens. 5.10.2. Medida para Garantia da instrução: O Afastamento do Cargo. 5.11. Processo e Procedimento na Ação de Improbidade.

5.1. Origem da Ação de Improbidade Administrativa

O adequado funcionamento das instituições é condição essencial ao Estado democrático de direito. à democracia (= governo do povo e para o povo) não basta um estatuto jurídico que organize o Estado e que distribua, entre seus vários organismos, as competências para o exercício do poder. A Constituição é apenas a face formal do Estado democrático. A democracia verdadeira é a democracia vivenciada, a que se realiza na prática, a que decorre do desempenho eficiente das funções estatais em busca dos grandes objetivos da república: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades, a promoção do bem de todos (CF, art. 3.º). E entre os vários pressupostos para que isso ocorra, um deles é certamente a existência de um governo probo, que zele pelo patrimônio público (res pública) e que adote, em suas práticas, os princípios da boa administração: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37). o direito a um governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas públicas tem, nesse sentido, natureza transindividual – decorrendo, como decorre, do Estado democrático, ele não pertence a ninguém individualmente: seu titular é o povo, em nome e em benefício de quem o poder deve ser exercido.

Se a probidade administrativa é da essência da democracia, é natural que a Constituição, ao organizar o Estado, tenha se preocupado em estabelecer meios de controle dos atos e das condutas dos seus agentes. no que se refere ao controle jurisdicional, além de prever a ação judicial como instrumento universal de defesa (inclusive em face do Estado) em caso de lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV) e de criar instrumento específico para a tutela de direitos individuais líquidos e certos violados por ato de autoridade (art. 5.º, LXIX e LXX), a Constituição instituiu também mecanismos para a tutela do direito transindividual à preservação dos bens públicos e da boa administração. é o caso da ação popular, que se destina prioritariamente a providências de natureza desconstitutiva (anular atos lesivos CF, art. 5.º, LXXIII), mas que também comporta, secundariamente, providências de caráter preventivo e a condenação ao pagamento de danos, tudo para preservar o patrimônio estatal e a moralidade administrativa. igualmente, a ação civil pública se direciona, entre outros objetivos, à proteção do patrimônio público e social (art. 129, III), comportando um espectro de providências jurisdicionais mais abrangentes: além da estritamente desconstitutiva (própria da ação popular), admite medidas preventivas, condenatórias de prestações pessoais (fazer e não fazer), de entregar coisa, de pagar quantia, inclusive por perdas e danos, bem como medidas inibitórias em geral, que forem necessárias ou apropriadas à efetiva tutela dos bens patrimoniais do Estado. Ambas as ações, como se percebe, têm como ponto de referência e objetivo principal a preservação e, se necessário, a recomposição do patrimônio público e a legitimidade e a moralidade dos atos administrativos.

Na mesma linha da preocupação de tutelar o direito transindividual à probidade da Administração Pública, a Constituição Federal, no seu art. 37, § 4.º, estabeleceu que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. O ponto de referência, aqui, não é o de preservar ou recompor o patrimônio público ou os atos da administração (objetivo primordial da ação civil pública e da ação popular), mas sim, fundamentalmente, o de punir os responsáveis por atos de improbidade. Foi, pois, com esse objetivo que, regulamentando o dispositivo da Constituição, surgiu a Lei 8.429, de 02.06.1992. Segundo a ementa, é Lei que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Entre as “outras providências”, regras de natureza processual disciplinando a ação judicial para a imposição das referidas sanções. é a ação de improbidade administrativa. Trata-se, portanto, de ação com caráter eminentemente repressivo, destinada, mais que a tutelar direitos, a aplicar penalidades. Sob esse aspecto, ela é marcadamente diferente da ação civil pública e da ação popular. Todavia, entre elas um ponto comum de identidade: as três, direta ou indiretamente, servem ao objetivo maior e superior de tutelar o direito transindividual e democrático a um governo probo e a uma administração pública eficiente e honesta.

5.2. Caráter Repressivo da Ação

A ação de improbidade administrativa tem, como se disse, caráter eminentemente repressivo. 1 Ela não se presta a prevenir a lesão ao direito, mas se destina, sim, a aplicar sanções, o que tem por pressuposto necessário a anterior ocorrência do ilícito. Cumpre enfatizar que o termo sanção, aqui, é utilizado no seu sentido lato, para significar a generalidade das consequências jurídicas decorrentes do descumprimento da norma. Considerar essa circunstância é importante para a adequada compreensão e interpretação da Lei de improbidade, na qual, conforme se verá, há previsão de sanções diversas, com naturezas distintas, regidas por princípios diferentes.

Considerada em sentido lato, sanção é qualquer consequência jurídica decorrente do descumprimento de um preceito normativo. As normas jurídicas em geral (e não apenas as estritamente punitivas) estão estruturadas à base de dois distintos enunciados: o da endonorma (ou norma primária) e o da perinorma (ou norma secundária, ou norma sancionatória). 2 O primeiro dispõe sobre a conduta (= prestação, dever jurídico) do sujeito passivo em face do ativo, a ser observada ante determinado fato; e o outro estabelece a consequência jurídica (= sanção, em sentido genérico), a ser aplicada pelo Estado, em face do não atendimento da prestação, ou seja, do não cumprimento do primeiro enunciado. Os dois enunciados estão enlaçados entre si, formando um único juízo hipotético-disjuntivo, que pode ser esquematizado da seguinte maneira: dado um fato temporal, deve ocorrer a prestação do sujeito passivo em favor do sujeito ativo; ou, não ocorrendo a prestação, deve ocorrer a sanção por parte do Estado. 3 Nesse sentido, como escreveu Norberto Bobbio, a sanção nada mais é do que “a resposta à violação”, ponto relevante para distinguir o sistema normativo dos sistemas científicos (ciências exatas): “num sistema científico, quando os fatos desmentem uma lei, gera-se a modificação da lei; num sistema normativo, quando a ação não se adequa à norma, nos orientamos a modificar a ação e a salvar a norma. no primeiro caso, a contradição se resolve modificando a lei, e, por conseguinte, redimensionando o sistema; no segundo caso, modificando a ação desconforme e, por conseguinte, tratando de fazer com que a ação não se leve a cabo, ou, pelo menos, tratando de neutralizar suas consequências”. E conclui: “A ação que se desenvolve para anular a conduta desconforme, ou, pelo menos, para anular suas consequências danosas, é, precisamente, o que se denomina ‘sanção’”. 4

As sanções jurídicas, nesse sentido genérico de “reação do direito à inobservância ou à violação das suas normas”, 5 são de variada natureza e comportam diferentes formas de classificação. Há sanções civis, administrativas, disciplinares, penais. no campo puramente civil, se a lesão tem natureza patrimonial, a consequência (= sanção) prevista na norma pode consistir (a) na reconstituição in natura da situação anterior à lesão ou (b) na reparação por equivalente pecuniário (perdas e danos e lucros cessantes). São sanções de conteúdo concreto, que demandam, para sua aplicação, providências para manter ou modificar o estado dos fatos (fazer, desfazer, entregar, pagar). Ainda no campo civil, se a lesão tem apenas natureza jurídico-formal, as correspondentes sanções assumem feição semelhante: consistem na nulidade ou na anulabilidade do ato desconforme com o direito, sendo impostas mediante atuação em plano eminentemente formal (tutela constitutiva negativa). A sanção civil de reparar danos – que, conforme se verá, é uma das consequências dos atos de improbidade – decorre, fundamentalmente, do sistema do direito das obrigações (responsabilidade civil), bastando, para atrair sua incidência, condutas meramente culposas e, em certos casos, até mesmo sem culpa (responsabilidade objetiva).

Por outro lado, há sanções com natureza eminentemente punitiva. Ao contrário das sanções civis, sua função não é a de recompor o patrimônio material ou moral lesado nem a de desfazer os atos contrários ao direito (= recomposição do patrimônio jurídico), e sim a de punir o infrator, aplicando-lhe um castigo. realça-se, nelas, o elemento aflitivo, do qual decorre, entre outras consequências, a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita, seja pelo apenado, seja por outros membros da sociedade. Tais sanções (aqui num sentido estrito) compõem o ius puniendi do Estado, cuja face mais evidente é a da repressão de ilícitos penais, mas que se manifesta também em ilícitos administrativos e disciplinares. relativamente a elas, o regime jurídico é completamente diferente do previsto para as sanções civis. Sujeitam-se, entre outros, aos princípios da legalidade, da tipicidade, da individualização da pena, da presunção de inocência, o que traz significativos reflexos no plano do processo. As condutas típicas são, em regra, dolosas. As culposas constituem exceção e, como tais, supõem lei que expressamente as admita. A responsabilidade objetiva não é compatível com essa espécie de sanção.

Pois bem, a ação de improbidade administrativa destina-se a aplicar sanções; e as sanções previstas para tais ilícitos são variadas, umas de natureza tipicamente civil e outras de natureza punitiva. A atenção para essa circunstância é indispensável para a adequada compreensão da Lei 8.429/1992 e para a solução dos diversos problemas, inclusive de ordem processual, suscitados na sua aplicação.

5.3. Sanções Legais para a Improbidade

Os atos de improbidade administrativa ficam sujeitos, segundo o art. 37, § 4.º da CF, às seguintes cominações: “(...) a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei (...)”. a Lei 8.429/1992 acrescentou, no seu art. 12, mais as seguintes: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

A indisponibilidade de bens não constitui, propriamente, uma sanção. Trata-se, na verdade, de medida de garantia destinada a assegurar a base patrimonial para a efetivação de sentença condenatória de danos ou de reposição dos acréscimos materiais havidos ilicitamente.

O “ressarcimento ao erário” é, conforme salientado, uma sanção em sentido genérico, sendo disciplinada pelo regime jurídico da responsabilidade civil. Trata-se da mais elementar e natural sanção jurídica para os casos de infração ao direito que acarretam lesões patrimoniais ou morais, sendo cabível como objeto próprio de ação judicial proposta pelo lesado e da ação civil pública em defesa do erário. Constitui objeto acessório da ação popular (Lei 4.717/1965, art. 11) e efeito secundário da sentença penal condenatória (CP, art. 91, i), sentença essa que, para esse efeito, é considerada título executivo judicial (CPC, art. 515, vi). Pode-se afirmar, por isso mesmo, que, para aplicar a sanção de reparar danos, não havia necessidade de criação de novo procedimento judicial. não foi essa, portanto, a causa determinante da edição da Lei de improbidade nem a finalidade específica das regras de natureza processual nela constantes. Quanto a essa pretensão (de ressarcir o erário), a ação de improbidade nada mais é do que uma ação civil pública semelhante às demais com objeto idêntico, razão pela qual fica submetida, no que lhe for concernente, ao regime da Lei 7.347/1985.

A Lei de improbidade foi editada visando, fundamentalmente, à aplicação das sanções de natureza punitiva, a saber: suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A perda de bens, a suspensão de direitos e a multa são penas que têm, do ponto de vista substancial, absoluta identidade com as decorrentes de ilícitos penais, conforme se pode ver do art. 5.º, XLVI, da Constituição. A suspensão dos direitos políticos é, por força da Constituição, consequência natural da “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (art. 15, III). Também é efeito secundário da condenação criminal a perda “do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso” (CP, art. 91, II, b). A perda de “cargo, função pública ou mandato eletivo” é, igualmente, efeito secundário da condenação criminal, nos casos previstos no art. 92, i, do Código Penal: “quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública” e “quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos”.

Não dúvida que as sanções aplicáveis aos atos de improbidade, previstas na Lei 8.429/1992, não têm natureza penal. Todavia, inúmeros pontos de identidade entre as duas espécies, seja quanto à sua função 6 (que é punitiva e com finalidade pedagógica e intimidatória, visando a inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não há qualquer diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos ou a imposição de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilícito administrativo. nos dois casos, as consequências práticas em relação ao condenado serão absolutamente idênticas. A rigor, a única diferença se situa em plano puramente jurídico, relacionado com efeitos da condenação em face de futuras infrações: a condenação criminal, ao contrário da não criminal, produz as consequências próprias do antecedente e da perda da primariedade, que podem redundar em futuro agravamento de penas ou, indiretamente, em aplicação de pena privativa de liberdade (CP, arts. 59; 61, i; 63; 77, i; 83, i; 110; 155, § 2.º; e 171, § 1.º). Quanto ao mais, entretanto, não diferença entre uma e outra. Somente a pena privativa de liberdade é genuinamente criminal, por ser cabível unicamente em casos de infração penal. A prisão civil, nas hipóteses admitidas pela Constituição (“inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel art. 5.º, LXVII), o é pena, mas simples meio executivo para compelir o devedor a cumprir a obrigação: atendida a prestação, cessa a medida constritiva, mesmo que decretada por prazo maior. Assim, excetuada a pena privativa de liberdade, qualquer outra das sanções previstas no art. 5.º, XLVI, da CF pode ser cominada tanto a infrações penais, quanto a infrações administrativas, como ocorreu na Lei 8.429/1992.

Ora, é justamente essa identidade substancial das penas que dá suporte à doutrina da unidade da pretensão punitiva (ius puniendi) do Estado, cuja principal consequência “é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais”. 7 7 realmente, não parece lógico, do ponto de vista dos direitos fundamentais e dos postulados da dignidade da pessoa humana, que se invista o acusado das mais amplas garantias até mesmo quando deva responder por infração penal que produz simples pena de multa pecuniária e se lhe neguem garantias semelhantes quando a infração, conquanto administrativa, pode resultar em pena muito mais severa, como a perda de função pública ou a suspensão de direitos políticos. Por isso, embora não se possa traçar uma absoluta unidade de regime jurídico, não há dúvida que alguns princípios são comuns a qualquer sistema sancionatório, seja nos ilícitos penais, seja nos administrativos, entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena, aqui enfatizados pela importância que têm para a adequada compreensão da Lei de improbidade Administrativa.

5.4. Tipificação dos Atos de Improbidade

Conforme anotou Fábio Medina Osório, “o princípio da tipicidade das in- frações administrativas decorre, genericamente, do princípio da legalidade, vale dizer, da garantia de que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art. 5.º, II, da CF/1988), sendo que a Administração Pública, ademais, está submetida ao regime da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF/1988), o que implica necessária tipicidade permissiva para elaborar modelos de conduta e sancioná-los. Além disso, a garantia de que as infrações estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra, por certo, o processo legal da atividade sancionatória do Estado (art. 5.º, liv, da CF/1988), visto que sem a tipificação do comportamento proibido resulta violada a segurança jurídica da pessoa humana, que se expõe ao risco de proibições arbitrárias e dissonantes”. 8

Reflexo da aplicação dos princípios da legalidade e da tipicidade é a descrição, na Lei 8.429/1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes “tipos”, cujos núcleos centrais estão assim enunciados: “(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º desta Lei” (art. 9.º); ensejar, por “qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...)”, a “perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.º desta Lei” (art. 10); e violar, por “qualquer ação ou omissão (. )”, “os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições” (art. 11).

Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. 9 A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se toleram responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. 10 o silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 11

Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em consequência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/1992 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), referência a “ação ou omissão, dolosa ou culposa” no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. o silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) – certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada à luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva. 12

Se o elemento subjetivo é indispensável para a configuração da improbidade na conduta do agente público, com maior razão essa exigência de se fazer presente em se tratando da participação do terceiro que “induza ou concorra” com aquele para a prática do ato, conforme prevê o art. 3.º da Lei 8.429/1992. Também aqui não se pode presumir culpa ou dolo. Pelo contrário: a sua boa-fé é que deve ser presumida, ficando a condenação do cúmplice, tal qual a do agente público, subordinada à efetiva demonstração de conduta dolosa ou culposa.

Para efeito de caracterização do elemento subjetivo do tipo, em atos de improbidade administrativa, devem ser obedecidos, mutatis mutandis, os mesmos padrões conceituais que orientam nosso sistema penal, fundados na teoria finalista, segundo a qual “a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime (...). no crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito (...). no crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o dano”. 13 dito de outra forma: “o tipo doloso implica sempre a causação de um resultado (aspecto externo), mas caracteriza-se por requerer também a vontade de causá-lo. Essa vontade do resultado, o querer do resultado, é o dolo (...). o tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se obtém essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (...). No dolo, o típico é a conduta em razão de sua finalidade, enquanto na culpa, é a conduta em razão do planejamento da causalidade para a obtenção da finalidade proposta”. 14

Na tipificação dos ilícitos, a Lei utilizou a técnica da descrição do núcleo central do tipo, seguida de especificações exemplificativas de condutas nele enquadráveis. O rol expressamente não exaustivo das condutas especificadas de modo algum compromete o princípio da tipicidade: o tipo está suficientemente descrito no caput de cada um dos dispositivos tipificadores (arts. 9.º, 10 e 11 da Lei). Assim, embora estej...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280039958/5-a-tutela-do-direito-transindividual-a-probidade-da-administracao-publica-a-acao-de-improbidade-parte-i-tutela-de-direitos-transindividuais-difusos-e-coletivos