Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos - Ed. 2017

Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos - Ed. 2017

5 - A Tutela do Direito Transindividual à Probidade da Administração Pública: A Ação de Improbidade - Parte I - Tutela de Direitos Transindividuais (Difusos e Coletivos)

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

5. A TUTELA DO DIREITO TRANSINDIVIDUAL À PROBIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A AÇÃO DE IMPROBIDADE


Sumário: 5.1. Origem da Ação de Improbidade Administrativa. 5.2. Caráter Repressivo da Ação. 5.3. Sanções Legais para a Improbidade. 5.4. Tipificação dos Atos de Improbidade. 5.5. Sujeito Ativo do Ilícito. 5.5.1. Definição Geral. 5.5.2. Os Agentes Políticos. 5.6. A dupla Face da Ação. 5.7. Ônus da Prova. 5.8. Prerrogativa de Foro. 5.9. Aplicação da Pena. 5.10. Tutela Cautelar na Ação de Improbidade. 5.10.1. Medidas para Garantia da Execução: Indisponibilidade e Sequestro de Bens. 5.10.2. Medida para Garantia da instrução: O Afastamento do Cargo. 5.11. Processo e Procedimento na Ação de Improbidade.

5.1. Origem da Ação de Improbidade Administrativa

O adequado funcionamento das instituições é condição essencial ao Estado democrático de direito. à democracia (= governo do povo e para o povo) não basta um estatuto jurídico que organize o Estado e que distribua, entre seus vários organismos, as competências para o exercício do poder. A Constituição é apenas a face formal do Estado democrático. A democracia verdadeira é a democracia vivenciada, a que se realiza na prática, a que decorre do desempenho eficiente das funções estatais em busca dos grandes objetivos da república: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades, a promoção do bem de todos (CF, art. 3.º). E entre os vários pressupostos para que isso ocorra, um deles é certamente a existência de um governo probo, que zele pelo patrimônio público (res pública) e que adote, em suas práticas, os princípios da boa administração: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência ( CF, art. 37). o direito a um governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas públicas tem, nesse sentido, natureza transindividual – decorrendo, como decorre, do Estado democrático, ele não pertence a ninguém individualmente: seu titular é o povo, em nome e em benefício de quem o poder deve ser exercido.

Se a probidade administrativa é da essência da democracia, é natural que a Constituição, ao organizar o Estado, tenha se preocupado em estabelecer meios de controle dos atos e das condutas dos seus agentes. no que se refere ao controle jurisdicional, além de prever a ação judicial como instrumento universal de defesa (inclusive em face do Estado) em caso de lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV) e de criar instrumento específico para a tutela de direitos individuais líquidos e certos violados por ato de autoridade (art. 5.º, LXIX e LXX), a Constituição instituiu também mecanismos para a tutela do direito transindividual à preservação dos bens públicos e da boa administração. é o caso da ação popular, que se destina prioritariamente a providências de natureza desconstitutiva (anular atos lesivos CF, art. 5.º, LXXIII), mas que também comporta, secundariamente, providências de caráter preventivo e a condenação ao pagamento de danos, tudo para preservar o patrimônio estatal e a moralidade administrativa. igualmente, a ação civil pública se direciona, entre outros objetivos, à proteção do patrimônio público e social (art. 129, III), comportando um espectro de providências jurisdicionais mais abrangentes: além da estritamente desconstitutiva (própria da ação popular), admite medidas preventivas, condenatórias de prestações pessoais (fazer e não fazer), de entregar coisa, de pagar quantia, inclusive por perdas e danos, bem como medidas inibitórias em geral, que forem necessárias ou apropriadas à efetiva tutela dos bens patrimoniais do Estado. Ambas as ações, como se percebe, têm como ponto de referência e objetivo principal a preservação e, se necessário, a recomposição do patrimônio público e a legitimidade e a moralidade dos atos administrativos.

Na mesma linha da preocupação de tutelar o direito transindividual à probidade da Administração Pública, a Constituição Federal, no seu art. 37, § 4.º, estabeleceu que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. O ponto de referência, aqui, não é o de preservar ou recompor o patrimônio público ou os atos da administração (objetivo primordial da ação civil pública e da ação popular), mas sim, fundamentalmente, o de punir os responsáveis por atos de improbidade. Foi, pois, com esse objetivo que, regulamentando o dispositivo da Constituição, surgiu a Lei 8.429, de 02.06.1992. Segundo a ementa, é Lei que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Entre as “outras providências”, regras de natureza processual disciplinando a ação judicial para a imposição das referidas sanções. é a ação de improbidade administrativa. Trata-se, portanto, de ação com caráter eminentemente repressivo, destinada, mais que a tutelar direitos, a aplicar penalidades. Sob esse aspecto, ela é marcadamente diferente da ação civil pública e da ação popular. Todavia, entre elas um ponto comum de identidade: as três, direta ou indiretamente, servem ao objetivo maior e superior de tutelar o direito transindividual e democrático a um governo probo e a uma administração pública eficiente e honesta.



5.2. Caráter Repressivo da Ação

A ação de improbidade administrativa tem, como se disse, caráter eminentemente repressivo. 1 Ela não se presta a prevenir a lesão ao direito, mas se destina, sim, a aplicar sanções, o que tem por pressuposto necessário a anterior ocorrência do ilícito. Cumpre enfatizar que o termo sanção, aqui, é utilizado no seu sentido lato, para significar a generalidade das consequências jurídicas decorrentes do descumprimento da norma. Considerar essa circunstância é importante para a adequada compreensão e interpretação da Lei de improbidade, na qual, conforme se verá, há previsão de sanções diversas, com naturezas distintas, regidas por princípios diferentes.

Considerada em sentido lato, sanção é qualquer consequência jurídica decorrente do descumprimento de um preceito normativo. As normas jurídicas em geral (e não apenas as estritamente punitivas) estão estruturadas à base de dois distintos enunciados: o da endonorma (ou norma primária) e o da perinorma (ou norma secundária, ou norma sancionatória). 2 O primeiro dispõe sobre a conduta (= prestação, dever jurídico) do sujeito passivo em face do ativo, a ser observada ante determinado fato; e o outro estabelece a consequência jurídica (= sanção, em sentido genérico), a ser aplicada pelo Estado, em face do não atendimento da prestação, ou seja, do não cumprimento do primeiro enunciado. Os dois enunciados estão enlaçados entre si, formando um único juízo hipotético-disjuntivo, que pode ser esquematizado da seguinte maneira: dado um fato temporal, deve ocorrer a prestação do sujeito passivo em favor do sujeito ativo; ou, não ocorrendo a prestação, deve ocorrer a sanção por parte do Estado. 3 Nesse sentido, como escreveu Norberto Bobbio, a sanção nada mais é do que “a resposta à violação”, ponto relevante para distinguir o sistema normativo dos sistemas científicos (ciências exatas): “num sistema científico, quando os fatos desmentem uma lei, gera-se a modificação da lei; num sistema normativo, quando a ação não se adequa à norma, nos orientamos a modificar a ação e a salvar a norma. no primeiro caso, a contradição se resolve modificando a lei, e, por conseguinte, redimensionando o sistema; no segundo caso, modificando a ação desconforme e, por conseguinte, tratando de fazer com que a ação não se leve a cabo, ou, pelo menos, tratando de neutralizar suas consequências”. E conclui: “A ação que se desenvolve para anular a conduta desconforme, ou, pelo menos, para anular suas consequências danosas, é, precisamente, o que se denomina ‘sanção’”. 4

As sanções jurídicas, nesse sentido genérico de “reação do direito à inobservância ou à violação das suas normas”, 5 são de variada natureza e comportam diferentes formas de classificação. Há sanções civis, administrativas, disciplinares, penais. no campo puramente civil, se a lesão tem natureza patrimonial, a consequência (= sanção) prevista na norma pode consistir (a) na reconstituição in natura da situação anterior à lesão ou (b) na reparação por equivalente pecuniário (perdas e danos e lucros cessantes). São sanções de conteúdo concreto, que demandam, para sua aplicação, providências para manter ou modificar o estado dos fatos (fazer, desfazer, entregar, pagar). Ainda no campo civil, se a lesão tem apenas natureza jurídico-formal, as correspondentes sanções assumem feição semelhante: consistem na nulidade ou na anulabilidade do ato desconforme com o direito, sendo impostas mediante atuação em plano eminentemente formal (tutela constitutiva negativa). A sanção civil de reparar danos – que, conforme se verá, é uma das consequências dos atos de improbidade – decorre, fundamentalmente, do sistema do direito das obrigações (responsabilidade civil), bastando, para atrair sua incidência, condutas meramente culposas e, em certos casos, até mesmo sem culpa (responsabilidade objetiva).

Por outro lado, há sanções com natureza eminentemente punitiva. Ao contrário das sanções civis, sua função não é a de recompor o patrimônio material ou moral lesado nem a de desfazer os atos contrários ao direito (= recomposição do patrimônio jurídico), e sim a de punir o infrator, aplicando-lhe um castigo. realça-se, nelas, o elemento aflitivo, do qual decorre, entre outras consequências, a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita, seja pelo apenado, seja por outros membros da sociedade. Tais sanções (aqui num sentido estrito) compõem o ius puniendi do Estado, cuja face mais evidente é a da repressão de ilícitos penais, mas que se manifesta também em ilícitos administrativos e disciplinares. relativamente a elas, o regime jurídico é completamente diferente do previsto para as sanções civis. Sujeitam-se, …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280039958/5-a-tutela-do-direito-transindividual-a-probidade-da-administracao-publica-a-acao-de-improbidade-parte-i-tutela-de-direitos-transindividuais-difusos-e-coletivos