Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos - Ed. 2017

4 - Ação Popular: O Cidadão em Defesa de Direitos Transindividuais - Parte I - Tutela de Direitos Transindividuais (Difusos e Coletivos)

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8. TUTELA COLETIVA POR MANDADO DE SEGURANÇA

Sumário: 8.1. Mandado de Segurança individual e Coletivo: Fundamento Constitucional. 8.2. O Mandado de Segurança como Ação Coletiva. 8.3. Legitimação Ativa de Partidos Políticos. 8.4. Legitimação Ativa das organizações Sindicais, Entidades de Classe e Associações. 8.5. Processo e Procedimento da Ação Coletiva de Mandado Segurança: Critérios para a sua Construção. 8.5.1. Aplicação, por Analogia, das normas e Princípios do Mandado de Segurança individual. 8.5.2. Aplicação, por Analogia, das normas e Princípios das Ações Coletivas. 8.6. Litis- Pendência e Coisa Julgada.

8.1. Mandado de Segurança Individual e coletivo: Fundamento Constitucional

A Constituição de 1988 arrola o mandado de segurança entre os direitos e garantias fundamentais. dispõe o seu art. 5.º, LXIX, que “conceder-se-á manda- do de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. E logo a seguir, no inc. LXX, acrescenta: o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Temos assim consagradas duas espécies de mandado de segurança: o individual (inc. LXIX), integrado à tradição do nosso constitucionalismo desde a Carta de 1934 (art. 133, n. 33) e reproduzido por todas as demais, exceto pela de 1937; e o coletivo (inc. LXX), até então inédito em nosso direito e sem similar no direito comparado. 1

Aparentemente, a única grande diferença entre um e outro, sob o aspecto de sua disciplina constitucional, reside na legitimidade ativa, 2 que no mandado de segurança individual é pelo regime tradicional da representação, em estrita observância do princípio consagrado no art. 18.º do CPC (“ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”), e que no mandado de segurança coletivo é pelo regime de substituição processual (= o impetrante está legitimado a tutelar, em nome próprio, direito de terceiro). Todavia, as diferenças entre um e outro – ou, melhor dizendo, as consequências decorrentes da diferença quanto ao regime da legitimação ativa – são muito mais profundas do que aparentam. é que o regime de substituição processual, instituído para o mandado de segurança coletivo, está agregado a um objetivo específico (que está implícito na letra a do inciso constitucional e que se mostra explícito na sua letra b): o de permitir que o substituto processual busque, numa única demanda, a tutela de direitos pertencentes a variadas pessoas, nomeadamente de “interesses de seus membros ou associados”. Conferiu-se ao mandado de segurança a excepcional virtualidade de ensejar proteção coletiva a um conjunto de direitos líquidos e certos, violados ou ameaçados por ato de autoridade. Em outras palavras: transformou-se o mandado de segurança em instrumento para tutela coletiva de direitos. Assim, o mandado de segurança coletivo é um mandado de segurança, mas é também uma ação coletiva, e isso faz uma enorme diferença.

Realmente, a nova e importante aptidão conferida à ação constitucional tem consequências transcendentais no campo do processo, 3 especialmente quando se levam em conta as características originais do mandado de segurança, um processo sumário formatado para atender a demandas com feições eminentemente individualistas, destinadas a proteger direito líquido e certo, com titular já identificado, oriundo de fatos demonstráveis por prova documental pré-constituída. ora, tais características não são suscetíveis de plena e automática adaptação à nova espécie, que tem dupla face: (a) a de uma ação sumária, que por isso mesmo deve guardar os contornos essenciais do mandado de segurança; mas também (b) a de uma demanda coletiva que, sob pena de comprometer a peculiar natureza que assume com essa configuração, não se atém, nem pode se ater, a exame particular e individualizado dos direitos subjetivos objeto da proteção.

Considerada a limitada disciplina infraconstitucional dessa ação, o grande desafio que a Constituição impôs à doutrina e à jurisprudência ao instituir o mandado de segurança coletivo é o de viabilizar, por via da hermenêutica, meios processuais e procedimentais adequados a prestar tutela coletiva de direitos líquidos e certos ameaçados ou violados por ato de autoridade. o desafio é particularmente instigante porque o instrumento que se deve construir para essa peculiar forma de proteção coletiva não é o de uma simples ação plúrima, baseada em litisconsórcio ativo facultativo, em que os titulares do direito estão desde logo identificados. Ao contrário, deve ser instrumento adequado a uma ação que, quando tutela coletivamente direitos individuais homogêneos, tem como característica necessária a abstração de situações particulares, vale dizer, a uma ação na qual haverá, em alguma medida, mas necessariamente, juízos genéricos e impessoais. Para vencer o desafio será indispensável aliar a aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança individual às regras e aos princípios que regem a ação coletiva.

8.2. O Mandado de Segurança como Ação Coletiva

Até o advento da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, que atualmente “disciplina o mandado de segurança individual e coletivo”, foi larga e fecunda a discussão a respeito da natureza dos direitos tuteláveis por mandado de segurança coletivo. Pode-se considerar minoritária a linha de pensamento segundo a qual o mandado de segurança coletivo se destinava unicamente à salvaguarda de direitos coletivos, 4 corrente essa que, num primeiro momento, chegou a ter adeptos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5 Mais acentuada foi a divergência entre (a) os que sustentaram tratar-se de instrumento apto a tutelar, indistintamente, direitos coletivos e direitos individuais 6 e (b) os que defenderam tratar-se, simplesmente, de instrumento para defesa coletiva de direitos subjetivos individuais. 7 Essa última corrente mereceu o aval importantíssimo do Supremo Tribunal Federal. 8

Em verdade, o perfil original do mandado de segurança se prestava à tutela de direitos coletivos, bastando, para tanto, que o impetrante estivesse legitima- do. Muito antes da Constituição de 1988, a lei 4.215, de 1963 (revogada pela Lei 8.906/1994), que criou o Estatuto da ordem dos Advogados do Brasil, habilitava aquela entidade a “representar, em juízo e fora dele, os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados com o exercício da profissão” (art. 1.º, parágrafo único). Também a Consolidação das leis do Trabalho CLT de 1943, estabelece, em seu art. 513, como “prerrogativas dos sindicatos”, entre outras, as de “representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida”. não há dúvida que, ao estabelecer distinção entre “interesses gerais da classe” e “interesses individuais” dos advogados ou dos filiados, aquelas normas conferiram aos primeiros uma nítida característica do que hoje se conhece como direito coletivo. ora, em mais de uma oportunidade, a jurisprudência do STF admitiu a impetração de mandado de segurança individual para defender aqueles interesses gerais da classe, típicos direitos transindividuais, indivisíveis, pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas. 9

O que se quer afirmar, com isso, é que o mandado de segurança tradicional possuía características e base constitucional para tutelar também direitos coletivos. 10 Bastava, para isso, que o legislador ordinário conferisse legitimidade ao impetrante, como ocorreu nas hipóteses mencionadas. Aliás, essa via de tutela de direitos coletivos está implicitamente admitida pelo Código do Consumidor (art. 83) e de modo explícito pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 212, § 2.º).

É de se reconhecer, todavia, que, pelo menos no que diz respeito aos partidos políticos (CF, art. 5.º, LXX, a), o texto constitucional o estabeleceu limites quanto à natureza dos direitos tuteláveis por conta da legitimação que lhes foi conferida. Assim, numa interpretação compreensiva e abrangente, não se podem considerar excluídos dessa tutela os direitos transindividuais, desde que, obviamente, se trate de direitos líquidos e certos e que estejam presentes os pressupostos de legitimação, adiante referidos, nomeadamente o que diz respeito ao indispensável elo de pertinência entre o direito tutelado e os fins institucionais do partido político impetrante. é de se considerar adequado, sob esse aspecto, que um partido político cuja bandeira seja a proteção do meio ambiente natural impetre mandado de segurança contra ato de autoridade lesivo ao equilíbrio ecológico. Tem-se aí, sem dúvida, hipótese de mandado de segurança para tutelar direito de natureza transindividual, sem titular certo, pertencente a todos, como assegura o art. 225 da CF.

Mesmo no que se refere à legitimação prevista na alínea b do inciso LXX (entidades de classe, associações e sindicatos), não se pode negar que certos “interesses de seus membros ou associados” assumem, em certas circunstâncias, nítido caráter transindividual, na medida em que não pertencem a patrimônios jurídicos já determinados. imagine-se a hipótese de concurso público para provimento de certo cargo técnico, cujo edital exclua, ilegitimamente, a participação de membros de determinada classe (engenheiro, arquiteto, economista etc.). não parece ha- ver dúvida que, tão pronto editado o ato ilegítimo, a associação ou o sindicato da classe dos excluídos estará habilitado a impugná-lo em juízo, inclusive mediante impetração de mandado de segurança. nessas circunstâncias, o direito tutelado guarda características não de direito subjetivo individual, mas de direito coletivo, transindividual, já que o ato atacado operou ofensa aos interesses da classe como um todo.

Tais exemplos deixam claro que, pelo menos em certas circunstâncias, a legitimação prevista no art. 5.º, LXX, da Constituição abarca também a proteção de direitos coletivos. Sob esse aspecto, é perfeitamente compatível com a Constituição o parágrafo único do art. 21 da superveniente Lei 12.016/2009, segundo o qual “os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”. 11

Todavia, da mesma forma como ocorria nas impetrações fundadas na legitimação outorgada pela CLT e pelo antigo Estatuto da ordem dos Advogados, agora também, quando o direito tutelado for tipicamente coletivo, o regime processual a ser adotado para o mandado de segurança será semelhante ao do mandado de segurança individual, sem necessidade de quaisquer das adaptações, adiante referidas, próprias e típicas do mandado de segurança com função de ação coletiva destinada a tutelar direitos individuais homogêneos. Assim, não como negar que a grande e primordial inovação p...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280039962/4-acao-popular-o-cidadao-em-defesa-de-direitos-transindividuais-parte-i-tutela-de-direitos-transindividuais-difusos-e-coletivos