Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos

7 - Tutela Coletiva de Direitos Individuais Homogêneos: Ação Civil Coletiva - Parte II - Tutela Coletiva de Direitos Individuais

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7. TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS: AÇÃO CIVIL COLETIVA

Sumário:7.1. Estrutura dos Direitos Individuais Homogêneos. 7.2. Tutela Coletiva: do litisconsórcio Ativo à Ação Coletiva. 7.3. Características da Ação Coletiva. 7.3.1. Repartição da Atividade Cognitiva. 7.3.2. Legitimação Ativa por Substituição Processual. 7.3.3. Sentença Genérica. 7.3.4. Liberdade de Adesão do Titular do Direito Individual. 7.4. Legitimação Ativa para Ações Coletivas. 7.4.1. Ações Coletivas nas relações de Consumo. 7.4.2. A Tutela de Direitos Individuais Homogêneos pelo Ministério Público. 7.4.3. Legitimação das Entidades Associativas. 7.5. Espécies de Tutela Cabíveis na Ação Coletiva. 7.5.1. Tutela Preventiva. 7.5.2. Tutela repressiva (reparatória) E ss várias Espécies de Sanção Jurídica. 7.5.3. Tutela Repressiva Constitutiva. 7.5.4. Tutela Repressiva Condenatória. 7.5.5. Tutela de urgência (Cautelar e Antecipatória). 7.6. Restrições à ão Coletiva impostas pelo Legislador ordinário. 7.7. Procedimento da Ação Coletiva. 7.7.1. visão Geral. 7.7.2. Coisa Julgada. 7.7.3. relação entre Ação Coletiva e Ação individual. 7.7.4. Aplicação Subsidiária a outras Ações Coletivas. 7.8. A Ação de Cumprimento: Liquidação e Execução da Sentença Genérica. 7.8.1. natureza, Procedimento e Competência. 7.8.2. objeto da Ação de Cumprimento, na Fase de Liquidação. 7.8.3. Natureza da “Sentença” de Liquidação. 7.8.4. Procedimento da Liquidação. 7.8.5. Fase de Execução. 7.8.6. Sucumbência na Ação de Cumprimento. 7.8.7. Legitimação Ativa Para a Ação de Cumprimento. 7.9. Ação Coletiva e Prescrição.

7.1. Estrutura dos Direitos Individuais Homogêneos

A expressão “direitos individuais homogêneos” foi cunhada, em nosso direito positivo, pelo Código de defesa do Consumidor CDC (Lei 8.078/90), para designar um conjunto de direitos subjetivos “de origem comum” (art. 81, parágrafo único, III), que, em razão de sua homogeneidade, podem ser tutelados por “ações coletivas”, na forma do Capítulo II, do Título III, do referido Código (art. 91 e ss.). não se trata, se viu, 1 de um novo direito material, mas simplesmente de uma nova expressão para classificar certos direitos subjetivos individuais, aqueles mesmos que ensejam situação que propicia a formação de litisconsórcio facultativo, indicada no inciso III do art. 113 do CPC, ou seja, quando “ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito”.

A homogeneidade não é uma característica individual e intrínseca desses direitos subjetivos, mas sim uma qualidade que decorre da relação de cada um deles com os demais direitos oriundos da mesma causa fática ou jurídica. Em outras palavras, a homogeneidade não altera nem compromete a essência do direito, sob o seu aspecto material, que, independentemente dela, continua sendo um direito subjetivo individual. A homogeneidade decorre de uma visão do conjunto desses direitos materiais, identificando pontos de afinidades e de semelhanças entre eles e conferindo-lhes um agregado formal próprio, que permite e recomenda a defesa conjunta de todos eles. os direitos homogêneos, repita-se o que escreveu Benjamin, “são, por esta via exclusivamente pragmática, transformados em estruturas moleculares, não como fruto de uma indivisibilidade inerente ou natural (interesses e direitos públicos e difusos) ou da organização ou existência de uma relação jurídica-base (interesses coletivos stricto sensu), mas por razões de facilitação de acesso à justiça, pela priorização da eficiência e da economia processuais”. 2

Homogeneidade não é sinônimo de igualdade, mas de afinidade. direitos homogêneos não são direitos iguais, mas similares. neles é possível identificar elementos comuns (núcleo de homogeneidade), mas também, em maior ou menor medida, elementos característicos e peculiares, o que os individualiza, distinguindo uns dos outros (margem de heterogeneidade). o núcleo de homogeneidade decorre, segundo visto, da circunstância de serem direitos com origem comum; e a margem de heterogeneidade está relacionada a circunstâncias variadas, especialmente a situações de fato, próprias do titular.

os elementos minimamente essenciais para a formação do núcleo de homogeneidade decorrem de causas relacionadas com a gênese dos direitos subjetivos. Tratam-se de direitos originados da incidência de um mesmo conjunto normativo sobre uma situação fática idêntica ou assemelhada. Essa circunstância genética produz um conjunto de direitos subjetivos com, pelo menos, três aspectos funda- mentais de identidade: (a) o relacionado à própria existência da obrigação, (b) o que diz respeito à natureza da prestação devida e (c) o concernente ao sujeito passivo (ou aos sujeitos passivos), comuns a todos eles.

A identificação do núcleo de homogeneidade fica mais clara quando se tem presente o conjunto dos elementos da relação jurídica (ou, melhor dizendo, da norma jurídica concretizada) em que se inserem os direitos subjetivos. As relações jurídicas obrigacionais são compostas pelos seguintes elementos, cuja identificação formal (em sentença ou em título extrajudicial) é indispensável para que a prestação possa ser exigida (= executada coercitivamente) em juízo: (a) a existência da obrigação (an debeatur), (b) a identidade do credor (cui debeatur), (c) a identidade do devedor (quis debeat), (d) a natureza da prestação (quid debeatur), e, finalmente, (e) em que quantidade é devido (quantum debeatur). 3 Pois bem: as relações jurídicas subjacentes aos direitos individuais homogêneos têm, em comum, três desses elementos: o an debeatur (= o ser devido), o quis debeat (= quem deve) e o quid debeatur (= o que é devido). São eles que constituem o núcleo de homogeneidade dos correspondentes direitos subjetivos individuais. os demais elementos de cada uma das relações jurídicas a saber, a identidade do credor e a sua específica relação com o crédito (cui debeatur) e a quantidade a ele devida (quantum debeatur) – são dispensáveis para a formação daquele núcleo essencial, pertencendo a um domínio marginal, formado pelas partes diferenciadas e acidentais dos direitos homogêneos, a sua margem de heterogeneidade.

7.2. Tutela Coletiva: do Litisconsórcio Ativo à Ação Coletiva

O Código de Processo Civil prevê uma forma de defesa conjunta para essa espécie de direitos subjetivos, ou seja, para direitos que “derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito” (art. 46, II) ou que tiverem afinidade “por um ponto comum de fato ou de direito” (art. 46, IV). é a fórmula do litisconsórcio ativo facultativo, mediante a propositura de uma demanda conjunta, por duas ou mais pessoas, formando um processo único. Trata-se, portanto, de técnica consistente em simples cumulação de causas que, em tese, poderiam ser propostas separadamente. os litisconsortes são tratados como litigantes distintos (CPC, art. 117), e a cognição do juiz não se limita ao que os direitos têm de comum, mas se estende também às características individuais de cada um dos direitos afirmados pelos demandantes. Assim, a sentença fará juízo não apenas sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos afirmados na demanda, mas também sobre as suas particularidades próprias, a sua margem de heterogeneidade, e disso resulta, necessariamente, uma sentença que, embora formalmente única, é, substancialmente, individualizada para cada um dos litigantes.

Quanto ao conteúdo da cognição judicial desenvolvida no processo, bem se vê, o litisconsórcio de direitos individuais homogêneos segue, rigorosamente, o sistema comum do CPC. Por meio da atividade cognitiva, o Estado-juiz busca identificar e declarar as relações jurídicas (= as normas jurídicas concretas) em sua integralidade, dando origem, com a sentença de procedência assim proferida, a correspondentes títulos executivos judiciais. Para que isso seja alcançado, incentiva-se, mesmo no regime de litisconsórcio ativo, que toda a atividade cognitiva seja produzida antes da sentença, a qual, na medida do possível, deverá conter todos os elementos identificadores da norma a ser executada. nesse sentido, o Código determina que, tanto o pedido formulado pelo autor ( CPC, art. 324), quanto a sentença que o acolher (CPC, arts. 490 e 491), devem, em regra, ser determinados. Admite-se a formulação de pedido genérico (que, portanto, resultará em sentença também genérica) apenas em situações especialíssimas: (a) nas ações universais, se o autor não puder individualizar, na petição inicial, os bens demandados; (b) quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato ilícito que constitui a causa de pedir; e (c) quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

A concentração de toda a atividade cognitiva num mesmo processo tem o desiderato de propiciar uma prestação jurisdicional célere e efetiva. Todavia, na prática, isso nem sempre alcança os resultados programados, notadamente pela dificuldade de produzir, no curso da instrução processual, todos os elementos de prova que permitam prolatar uma sentença de procedência com identificação completa da relação jurídica: a obrigação, os sujeitos, o objeto da prestação, sua quantidade e seu valor. Sensível a essas dificuldades, a jurisprudência mostrava-se tolerante na aplicação do parágrafo único do art. 459 do CPC/73, mais rígido do que seus correspondentes atuais, os arts. 490 e 491. Conforme sustentou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em precedente em que a questão se pôs, “a conveniência de abster-se o juiz de proferir sentença ilíquida decorre de salutar intuito do legislador de obviar os percalços, custos e demoras para a definição do valor da condenação que, sendo possível, já deve ficar determinado na sentença. Porém, existindo nos autos elementos suficientes a convencer da procedência do pedido, mas não na extensão em que foi formulado, e sendo esta uma questão impugnada pela parte (...), ao juiz não pode ser proposta como alternativa dar tudo ou nada. insuficiente a prova sobre a extensão do dano, não seria razoável negar o direito do autor, quanto ao an debeatur, se tal questão ficou bem esclarecida, apenas porque incerto o seu quantitativo. isso seria aplicar, em prejuízo do autor, uma norma criada a seu benefício. Mas também seria impróprio aceitar um valor fixo ainda não suficientemente comprovado. Portanto, o enunciado do art. 459, parágrafo único, leio assim: sendo possível proferir uma sentença líquida, não deve o juiz proferi-la ilíquida”. E concluiu, na ementa do acórdão: “não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação”. 4

A sentença assim proferida, incompleta na definição da norma jurídica individualizada objeto da controvérsia, denomina-se sentença genérica. Segundo o Código, considera-se como tal a sentença que não determinar o valor objeto da condenação (art. 509). Para alcançar eficácia executiva, ela deverá ser complementada por outra, da qual resultem identificados os elementos faltantes da norma jurídica individualizada. A atividade de complementação se mediante a denominada liquidação de sentença. É atividade de natureza eminentemente cognitiva, destinada, nos padrões do CPC, a definir o valor da prestação, segundo o regime estabelecido nos arts. 509 a 512 do Código. o tradicional fenômeno da unidade da lide, discutida e julgada sucessivamente numa pluralidade de relações jurídicas processuais”, 5 5 sempre atendeu mais a interesses práticos que a uma exigência de ordem científica. do ponto de vista científico, nada impede pelo contrário, é até recomendável que toda a atividade cognitiva, inclusive no que se refere aos contornos mais elementares da prestação devida, se exaura numa única fase da relação processual. no entanto, os reclamos de ordem prática tracionam em outra direção. Casos há, com efeito, em que a apuração do quantum debeatur impõe dispêndio de enormes quantidades de tempo, energia e recursos com a produção de provas, que serão de absoluta inutilidade se a sentença concluir que a demanda é improcedente. imagine-se ação indenizatória movida contra a construtora, por proprietários de prédio que ruiu, destruindo inclusive os móveis e utensílios que nele se encontravam. não seria razoável investir tempo e dinheiro na apuração minuciosa dos prejuízos causados – valor de cada apartamento, de cada um dos móveis que os guarneciam, dos objetos pessoais, dos lucros cessantes sem antes investigar se a responsabilidade foi da ré, ou se foi do engenheiro ou do arquiteto, ou dos próprios moradores. Situações como essa justificam a partição da atividade cognitiva em fases distintas – uma, destinada a apurar o an debeatur, outra, o quantum debeatur –, dando origem a um título executivo composto formalmente pelas duas decisões judiciais que forem proferidas, das quais resultará, substancialmente, uma norma jurídica individualizada única, completa em todos os seus elementos.

As dificuldades acima referidas, de enfrentar, num único processo, toda a atividade cognitiva, atingem dimensões muito maiores quando a demanda é pro- posta em regime de litisconsórcio ativo. Causas cumuladas, dificuldades também cumuladas. o próprio Código, por isso mesmo, …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280039966/7-tutela-coletiva-de-direitos-individuais-homogeneos-acao-civil-coletiva-parte-ii-tutela-coletiva-de-direitos-individuais