Capítulo 2 - Remuneração

Capítulo 2 - Remuneração

Por vezes se tem a impressão de que a sociedade não despertou para a diferença entre salário e remuneração. Até mesmo manuais trabalhistas costumam baralhar os conceitos, quando não desdenham a matéria. Muitos dicionários equiparam as expressões como sendo qualquer pagamento feito ao empregado. Porém, o direito do trabalho caminhou noutro sentido, e, como sempre ocorre no âmbito das ciências jurídicas, a precisão terminológica é indispensável para a boa compreensão da matéria.

A raiz da distinção reside no art. 457 da CLT.

Apesar da linguagem sofrível, o art. 457 da CLT parece desenhar, de maneira geral, um conjunto maior, denominado remuneração, composto por dois conjuntos menores, denominados salários e gorjetas.

Dispõe a norma: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

Ao empreender esse esforço conceitual, o legislador aponta para a segregação das gorjetas do conceito de salário. Reforça ainda mais esse argumento o fato de a expressão “salário” haver sido diretamente ligada ao pagamento “diretamente pelo empregador”.

Passamos, então, a conviver com duas formas de pagamentos feitos ao empregado. Num primeiro conjunto se agregam todos os pagamentos feitos pelo empregador, sob qualquer título e mediante qualquer frequência, sendo irrelevante saber se o pagamento assumiu a natureza salarial ou manteve o caráter meramente indenizatório. Num segundo conjunto se aliam os pagamentos feitos por terceiros, parcelas essas que, conquanto não provenham diretamente dos cofres do empregador, acham-se atreladas ao contrato de trabalho porque somente por sua existência e pela prestação de serviços do trabalhador é que elas foram desencadeadas.

Conforme será enfatizado no capítulo seguinte, o empregador é indiretamente responsável pelos pagamentos feitos por terceiros, como a gorjeta, pelo simples fato de haver proporcionado ao empregado a chance de obter aquele rendimento. Na linguagem da doutrina mais autorizada, diz-se que o empregador ofereceu ao empregado a oportunidade do ganho.

Postas essas premissas, não deve espantar o intérprete o fato de que os rendimentos de um trabalhador possam ter mais de uma fonte de pagamento. Na realidade, a origem precisa dos rendimentos nunca foi fator determinante para o direito do trabalho, sendo mais relevantes os contornos desse pagamento, como a periodicidade (que permite separar as parcelas que serão integradas das parcelas meramente ocasionais dentro de um contrato de trabalho), as datas de vencimento da obrigação (associadas a questões importantes como a mora do empregador e possível pretensão à rescisão indireta), a forma de cálculo (com ou sem reflexos de outras parcelas) e, sobretudo, as expectativas criadas em torno daquela relação de emprego. O direito do trabalho, como se sabe, liga-se profundamente às expectativas futuras.

Prossigamos o raciocínio em torno da remuneração.

Em tese, poderia passar em brancas nuvens a diferença entre o conjunto maior (remuneração) e o conjunto menor (salário), até porque são relativamente pouco numerosas as profissões que se beneficiam de pagamentos feitos por terceiros. O exemplo do garçom, que recebe gorjetas dos clientes por força de usos e costumes antiquíssimos, é sempre lembrado no estudo dos pagamentos feitos por terceiros, mas se bem analisado o tema se percebe que essa profissão representa uma exceção em meio a tantas outras que jamais auferem qualquer tipo de bonificação por parte dos clientes ou dos fornecedores. Profissões existem, aliás, que nem ao menos conhecem a figura do cliente ou do fornecedor, especialmente na área da prestação de serviços. Lembrem-se, ainda, das diversas profissões que giram em torno de atividades não econômicas, como os empregados de lares, casas de caridades, entes públicos etc.

Destarte, poder-se-ia argumentar que o assunto dos pagamentos feitos por terceiros assumiu uma importância excessiva no direito do trabalho, encontrando residência até mesmo num dispositivo tão importante quanto o art. 457 da CLT, quando, na verdade, seu campo de aplicação parece muito restrito a alguns poucos felizardos que, além do salário, também podem almejar agrados oferecidos pelos passantes. Haveria, assim, uma desproporcionalidade entre a energia empreendida para entender o significado da gorjeta e seu proveito prático para o direito do trabalho.

No entanto, a gorjeta entrou para o acervo conceitual do direito do trabalho apenas como um exemplo de como funciona a dinâmica de um contrato de trabalho. Ela é apenas uma ilustração de um contexto muito maior e mais complexo, que envolve o conhecimento dos usos e costumes, mas também o conhecimento da própria efervescência de um contrato de trato sucessivo, envolvendo os anseios de um ser humano, de um lado, e de um empreendedor, de outro lado.

Além da parcela denominada gorjeta, também podemos acrescentar várias outras situações em que terceiros influenciam a relação de emprego, contemplando os trabalhadores com algumas gratificações e, assim, produzindo impacto sobre os contratos de trabalho.

No âmbito de atuação dos atletas profissionais de futebol, encontram-se as acirradas controvérsias sobre a exploração de seu direito de imagem, devido ao interesse que suas apresentações despertam em meios de telecomunicação, particularmente emissoras de televisão. A exploração do direito de imagem, também denominado neste particular como direito de arena, está evidentemente associada à prestação de serviços do atleta em um clube organizado, que toma parte das competições mais atraentes para o público em geral, e promove uma reviravolta no equilíbrio financeiro e jurídico entre empregado e empregador. Por ora, é desnecessário o aprofundamento da questão, reservando-se capítulo próprio da obra para esse mister, sendo importante apenas observar que também aqui os eventuais pagamentos feitos por terceiros tendem a produzir impacto na fixação da faixa salarial e, claro, na incidência ou não dos demais reflexos sobre os ganhos habituais dos empregados.

Um exemplo que instiga a comunidade jurídica corresponde aos honorários de sucumbência. A se aplicar rigorosamente o disposto no art. 21 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), os honorários deveriam ser partilhados entre os advogados empregados. É sabido que surgiram, ao longo dos anos, diversas atenuantes a este dispositivo legal, admitindo-se a existência de convenção em sentido contrário, de modo individual ou coletivo. Todavia, é interessante observar que, neste tópico, os honorários de sucumbência guardam certa consonância com a natureza jurídica da gorjeta e do direito de imagem, no sentido de pagamentos feitos por terceiros, em decorrência de um contrato de trabalho. Esta aproximação, ainda que genérica e sem aprofundamento das consequências, corresponde a uma das frases mais polêmicas deste livro, pois existe severa resistência a considerar que esses pagamentos possam ter qualquer tipo de proximidade.

O endereço dessa oposição é conhecido, porquanto eventual consideração desses pagamentos no conjunto da remuneração de um empregado implica algumas repercussões pecuniárias que não serão suportadas pelos terceiros, mas, sim, pelo empregador. São as conhecidas bases de cálculo para fins de encargos tributários e parcelas trabalhistas. Aqui se chega ao ponto central deste capítulo, porque a diferença entre remuneração (conjunto maior) e salário (conjunto menor) deixa o plano sereno da discussão acadêmica e ingressa no campo nervoso dos custos operacionais. Quanto maior a base de cálculo de qualquer tributo ou parcela trabalhista, tanto maiores os custos trabalhistas, evidentemente.

Por algum mistério insondável, o legislador brasileiro oscila constantemente entre a escolha da remuneração (conjunto maior) ou do salário (conjunto menor) para fins de estabelecimento da base de cálculo das demais parcelas que orbitam em torno de uma relação de emprego. Poderia a questão já ter sido resolvida há décadas, se houvesse um mínimo de coerência na criação de novos institutos jurídicos, de caráter tributário ou de caráter essencialmente trabalhista. Enquanto esse consenso não surge na mente do legislador, fica o intérprete trabalhista na premência de um estado permanente de prontidão. Toda e qualquer norma jurídica promulgada, desde um simples decreto regulamentador até a própria manifestação do Poder Constituinte Originário, como ocorrido em 1988, tem de ser lida com delicado movimento de lupas para se saber se o dispositivo pendeu para o lado da remuneração ou para o lado do salário. Explica-se.

Principiemos com o exemplo das férias.

As férias correspondem a um momento de grande relevância para o direito do trabalho, conciliando aspectos de direito do empregado, especialmente para fins de repouso e revigoramento de sua energia, mas também de deveres do trabalhador, pois ele não pode se recusar ao repouso nem pode “vender” integralmente o período de férias. Ainda que a dificuldade financeira fale mais alto, um mínimo de descanso se faz necessário para que a produtividade se mantenha em bons patamares e o índice de acidente de trabalho por fadiga crônica seja contido.

Um dos instrumentos utilizados pelo legislador para o bom atingimento dessa meta ambiciosa foi a associação das férias com a remuneração do trabalhador, de tal sorte que ele não sofra absolutamente nenhum prejuízo ao paralisar suas atividades nem se sinta tentado a procrastinar ainda mais um pouco o período de gozo das férias (por exemplo, para fora do período concessivo de doze meses, após o período aquisitivo de doze meses).

Tanto o art. 129 da CLT (“Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”) quanto o art. 142 da CLT (“O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão”) fazem referência expressa ao termo remuneração, como que advertindo que, no curso do período de descanso, o prejuízo ao empregado ...