Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da Remuneração - Ed. 2017

Capítulo 3 - Gorjeta

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Capítulo 3 - Gorjeta

O capítulo anterior fez diversas referências ao assunto da gorjeta, por ser indispensável sua compreensão quando do confronto dos termos “remuneração” (conjunto maior) e “salário” (conjunto menor). Para que se aperfeiçoe o conceito de remuneração, faz-se necessária a inclusão de pagamentos feitos por terceiros aos pagamentos feitos pelo empregador, que são habitualmente os salários. E não existem pagamentos feitos por terceiros mais célebres do que as gorjetas.

As gorjetas também podem ser estudadas dentro do fascinante campo da influência que os usos e costumes exercem sobre o direito do trabalho.

Usos e costumes estão muito longe de representar uma característica própria do direito do trabalho. São determinantes no âmbito do direito comercial, bastante incisivos nas relações civis e permeiam todas as esferas jurídicas, obviamente. Correspondem a uma fonte de direitos, usualmente aceita pelos principais repertórios jurídicos, com a característica relevante de não ser estatal, mas fruto das reflexões e das crenças de uma sociedade e de um momento histórico.

Apesar de todas essas atenuantes, são inegáveis os impactos dos usos e dos costumes sobre o direito do trabalho.

Dentre os exemplos clássicos, normalmente são mencionados a instituição do 13º salário como uma gratificação paga pelo empregador por ocasião do Natal, o sistema do intervalo para refeição e descanso no meio rural (art. 5.º da Lei 5.889/1973) e, no caso, a influência das gorjetas sobre diversas profissões, particularmente no meio dos hotéis, bares e restaurantes.

Consoante o art. 457, § 3.º, da CLT, “considera-se gorjeta não a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados” (nova redação em vigor em 13.05.2017).

Alguns aspectos, entretanto, precisam ser aprofundados em torno das gorjetas: (a) não diferença jurídica entre gorjeta espontânea e gorjeta cobrada em nota fiscal; (b) empregador jamais paga gorjeta; (c) gorjeta não é inerente à função de garçom, podendo o estabelecimento proibir os empregados de receberem gorjetas; (d) gorjeta é apenas o nome mais conhecido dentre os pagamentos feitos por terceiros, podendo assumir qualquer outra denominação sem afetar seu conteúdo; (e) o empregado não pode ser remunerado exclusivamente por gorjetas, pois gorjeta não é salário nem é comissão.

Enfrentemos as questões.

Para os fins de um contrato de trabalho, não diferença jurídica entre gorjeta espontânea e gorjeta cobrada em nota fiscal. Em ambos os casos, houve a chamada oportunidade de ganho proporcionada pelo empregador, capaz de majorar os rendimentos do empregado. Não fosse por outro motivo, o art. 457, § 3.º, da CLT, acima mencionado, refere expressamente que gorjeta abrange tanto a espontânea quanto a cobrada, indistintamente.

O empregador não pode alegar desconhecimento sobre a matéria, porque a gorjeta é praticada dentro de seus domínios, sob sua autorização ou tolerância e, o que é ainda mais importante, ajuda a equilibrar a equação salarial. Muitos empregadores tendem a tirar proveito da situação, haja vista que as faixas salariais podem ser realmente inferiores aos padrões do mercado de trabalho ou aos padrões que seriam exigidos pelos profissionais qualificados do ramo hoteleiro, por exemplo.

Embora o empregador não pague a gorjeta, sabe que ela entra nos ganhos do empregado e o desonera de maiores reajustes. A única obrigação do empregador é a incorporação da estimativa média da gorjeta na base de cálculo das parcelas tributárias ou contratuais que utilizarem a remuneração como diretriz, tais como as férias, o 13.º salário, o fundo de garantia e os recolhimentos previdenciários, abordados no capítulo anterior.

Pouco importa se a gorjeta foi centralizada em um caixa, comandado pelo próprio estabelecimento comercial ou pelo líder dos garçons, ou se a gorjeta ficou dispersa entre cada um dos empregados, sem que um tivesse acesso aos ganhos do outro. Em ambas as hipóteses, mantiveram-se presentes os elementos configuradores desse tipo de rendimento oriundo de terceiros, dentro de um contrato de trabalho e com responsabilidades indiretas do empregador.

Por óbvio é mais fácil quantificar a média de gorjetas através da centralização dos valores num caixa central, passível de ser aferido em frequência diária, semanal ou mensal. Do ponto de vista dos empregados, a centralização das gorjetas para posterior rateio tem, ainda, a vantagem de se mostrar mais justa, liberando os empregados da relação de sorte e azar que permeia o mundo das gorjetas.

Como os garçons e demais auxiliares devem formar uma equipe coesa, todos deveriam receber valores parecidos ao final do mês, independentemente de quem teve sorte de atender clientes mais generosos ou de permanecer em “praças” mais procuradas. Chama-se praça o conjunto de mesas atendidas preferencialmente por um garçom. Em alguns restaurantes, por motivos às vezes inexplicáveis, as pessoas preferem as mesas de um canto às mesas do outro canto, provocando distorções na oferta da gorjeta. Essa distorção se dissipa caso haja o rateio.

O rateio da gorjeta centralizada, finalmente, ajuda a alcançar os colegas de trabalho que permaneceram em funções de retaguarda, como aqueles que prepararam as bebidas, os cozinheiros e os auxiliares em geral, os quais, de outra forma, não teriam acesso a essa vantagem de trabalhar em ramo de serviços e de atendimento ao público. Verdade seja feita: os garçons não seriam contemplados com as gorjetas caso não tivessem nenhum tipo de apoio, caso os pratos fossem mal servidos, com atraso e sem a qualidade desejada.

A Lei 13.419/2017 investiu grande energia para tentar disciplinar o rateio da gorjeta (art. 457, §§ a 11 vigência em 13.05.2017).

No entanto, todas essas explicações sobre rateio, participação de trabalhadores não diretamente ligados ao atendimento das mesas e equidade na distribuição dos valores arrecadados passam ao largo da legislação trabalhista, sendo pura construção consuetudinária. Normalmente o empregado segue o sistema da casa para a qual vai prestar serviços, sem que possa exigir, nem mesmo em processo trabalhista, que a forma de contagem e de rateio de gorjetas seja feita a seu critério ou segundo critérios de outros estabelecimentos hoteleiros, por exemplo.

Cabe aqui, todavia, um grão de sal bastante conhecido dos operadores do direito que militam em torno da categoria dos empregados de hotéis, bares e restaurantes. Trata-se da adaptação feita por convenção coletiva sobre a matéria, o que era fruto de usos e costumes e passou ao texto do art. 457 da CLT pela Lei 13.419/2017 (vigência em 13.05.2017).

Em grande parte do território brasileiro vigora, neste exato momento, uma conhecida cláusula de convenção coletiva, que vem sendo renovada faz mais de duas décadas.

A cláusula separa, ao contrário do que acima se explicou, a gorjeta centralizada pelo empregador, que normalmente é cobrada em nota, da gorjeta dita espontânea, que é retida pelo próprio empregado ou, quando muito, arrecadada por um líder dos empregados, como o maître.

A separação não afeta a natureza jurídica da parcela, evidentemente, o que seria bastante temerário. Continua a gorjeta a ser uma parcela paga por terceiros, por força de uma relação de emprego, e que comporá o conceito largo de remuneração.

Entretanto, o valor da gorjeta, a ser utilizado na base de cálculo do 13.º salário, das férias, do fundo de garantia e do que mais houver, passa a variar enormemente de acordo com a forma como esse pagamento foi concretizado: (a) gorjetas cobradas em nota e centralizadas pela empresa, para rateio posterior, passam a ser contabilizadas pelo valor real, até porque a empresa tem acesso até aos centavos dessa parcela, minuto a minuto, dia a dia; (b) gorjetas não centralizadas pela empresa e retidas diretamente pelos empregados, com ou sem encaminhamento aos colegas, passam a ser contabilizadas pelo valor fictício estipulado pela própria norma coletiva.

Se, então, a natureza jurídica não sofre alteração e se a empresa terá, de qualquer forma, de arcar com os custos indiretos da gorjeta, denominados reflexos, por que haveria tanta importância nesta diferenciação feita pela convenção coletiva? Não seria melhor deixar o art. 457 da Consolidação intacto?

Ocorre que o valor fictício estipulado pelos anexos das convenções coletivas normalmente são baixos, muitas vezes inferiores àqueles auferidos pelos empregados, criando-se um delicado equilíbrio entre os limites da negociação coletiva, a ...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280040642/capitulo-3-gorjeta-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-livro-da-remuneracao-ed-2017