Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da Remuneração - Ed. 2017

Capítulo 4 - Comissões e percentagens

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Capítulo 4 - Comissões e percentagens

Indaga-se por que motivo um empregador opta por remunerar seus empregados sob a forma de comissões, cujos cálculos são trabalhosos e envoltos em diversas polêmicas, quando seria muito mais fácil o pagamento de salário fixo.

A resposta se encontra menos no campo jurídico e mais no âmbito da administração de empresas: as comissões alavancam as vendas e servem de estímulo infalível para a boa produtividade. Aparentemente, ainda não se inventou instrumento mais eficaz, para diversos segmentos econômicos, que consiga aliar ao mesmo tempo a motivação pessoal do empregado, um sentido de valorização do trabalho e a desnecessidade de o empregador empreender uma fiscalização permanente para aferir quais empregados se encontram mais diligentes e quais se acham desidiosos. O contracheque fala mais alto.

Este capítulo pretende explorar alguns pontos controvertidos sobre o tema da comissão, mas desde logo são repetidas duas advertências já lançadas em trechos anteriores do livro: (a) o nome da parcela é absolutamente irrelevante para o direito do trabalho e (b) o salário mínimo nacionalmente unificado ou o piso da norma coletiva, se houver, virão em socorro ao empregado que não conseguir atingir esses patamares básicos de rendimentos.

A palavra comissão

Com relação à primeira advertência, saliente-se que a palavra “comissão” é a mais praticada no mercado varejista, particularmente no comércio, mas não é a melhor nem a pior expressão. algumas referências na legislação, como no mencionado art. 457, § 1.o, bem como no art. 466, ambos da CLT, reforçando seu caráter genérico. Permite uma boa compreensão do que se pretende definir e normalmente é palavra acessível ao trabalhador leigo ou novato na área. Mantém firme sua natureza salarial, considerando-se genericamente o propósito de contraprestação pelos serviços prestados.

Há alguns empregadores que chamam as comissões de prêmios, gratificações ou bonificações. A mudança é válida, se assim desejar o empregador, mas deve ficar bem claro o sistema de apuração e de pagamento dos valores, para que futuramente não se alegue, por exemplo, que o prêmio era mensal, o que resultaria diferenças no cálculo dos descansos semanais remunerados, nem se alegue que o prêmio era transitório, passível de ser removido sem nenhuma contrapartida. Existem riscos no uso dessas palavras mais ambíguas, com menor densidade doutrinária ou jurisprudencial, sendo mais prudente que o empregador conserve o sentido da palavra comissão, caso não queira fazer uma ampla regulamentação interna, nem sempre compatível com a realidade das empresas pequenas e médias.

De vez em quando se leem petições iniciais em processos trabalhistas que afirmam a existência de “comissões” auferidas pelo empregado, “por fora do holerite”, formulando-se a conhecida pretensão de integração dessas parcelas pagas de forma clandestina sobre os haveres trabalhistas, especialmente férias, 13.o salário, descansos semanais remunerados, fundo de garantia e aviso-prévio indenizado. Causa estranheza que as “comissões” sejam praticadas em profissões que não lidam com vendas ao público, como a atividade do garçom, do torneiro mecânico ou do professor. Então, invariavelmente a prova colhida revela que o empregado usou a palavra “comissão” em sentido diferente de participação ou percentagem sobre as vendas. Por exemplo, o garçom queria dizer gorjeta e a chamou de comissão; o torneiro queria dizer participação nos lucros e resultados, mas a denominou comissão; e o professor queria se referir a alguma premiação por metas alcançadas, embora tenha se valido do termo comissão.

efetivas diferenças jurídicas neste passo, porque as gorjetas não têm natureza de salário, apenas sendo parte integrante do conjunto maior chamado remuneração; a participação nos lucros e resultados, desde que respeitadas as disposições de norma coletiva, aparece desvinculada da remuneração por completo; e, ainda, o prêmio pode não ser salarial, a depender da forma como estipulado e quitado pelo empregador. Essas duas últimas parcelas ainda serão objeto de tratamento pelo livro, enquanto a primeira é objeto do capítulo anterior.

Portanto, assim como o nome não é relevante para atrair a incidência dos postulados da comissão, deve-se igualmente manter a vigilância para se observar se o empregado realmente chama de comissão aquilo que tem as características de incidência sobre vendas ou negócios em geral. A natureza jamais é alterada pela forma utilizada para sua denominação. Não seria diferente com a natureza jurídica de um rendimento trabalhista.

A Consolidação das Leis do Trabalho toma o cuidado de se referir usualmente aos nomes comissões e percentagens, quase como sinônimos. De fato, as comissões são normalmente praticadas sob a forma de um percentual incidente sobre as vendas, o faturamento ou alguma base de cálculo praticada na unidade produtiva, mas isso não as torna idênticas ao percentual, por vários motivos. Pode haver comissões compostas por parcelas fixas, estipulando-se, por exemplo, R$ 50,00 por venda realizada, independentemente do preço, assim como comissões escalonadas, fazendo variar a parte fixa e a parte móvel. Há, ainda, as formas mistas de remuneração, contendo salário fixo e comissões móveis, e assim sucessivamente. Desse modo, anda bem o legislador ao lembrar que, além dos percentuais singelamente praticados pelo empregador, outras formas mais sofisticadas de comissões receberão semelhante tratamento.

Garantia do salário mínimo ou do piso normativo

Isso nos leva à segunda advertência formulada na abertura do capítulo. As comissões, como quer que sejam calculadas, tendo ou não uma parcela fixa a seu lado, jamais poderão proporcionar ao empregado a experiência de um rendimento inferior ao salário mínimo nacionalmente unificado ou patamar equivalente fixado em norma coletiva. Sabe-se que a competência para regulamentar o art. 7.o, V, da CF/1988 (piso proporcional à extensão e à complexidade do trabalho) foi delegada para os Estados da Federação, conforme faculdade que a União exerceu a partir do art. 22, parágrafo único, da mesma carta, tendo surgido a equivocada expressão salário mínimo estadual.

É admissível que a parcela fixa instituída pelo empregador corresponda a padrão inferior ao salário mínimo, como uma rubrica de R$ 100,00 ou de R$ 200,00, desde que a soma dessa importância fixa com as comissões supere o valor do salário mínimo. Aliás, o Tribunal Superior do Trabalho dispõe de curioso posicionamento segundo o qual o cotejo entre o salário mínimo e o rendimento do trabalhador deve ser feito com base em todas as parcelas de natureza salarial, o que esconde algumas armadilhas (OJ 272 da SDI-1 do TST, de 27.09.2002).

A garantia do rendimento mínimo para aqueles que recebem formas móveis de remuneração, outrossim, aparece estampada de forma expressa no art. 7.o, VII, da CF/1988, sobre o qual pouco se tem comentado.

Assentadas as premissas de que o nome da parcela é irrelevante para o direito do trabalho e de que as comissões jamais podem proporcionar ao empregado rendimento inferior ao salário mínimo ou expressão jurídica equivalente, passemos à parte central deste capítulo.

Na oportunidade, serão abordados os seguintes temas controvertidos: a) forma de anotação na Carteira de Trabalho; b) data da exigibilidade das comissões; c) aquisição do direito às comissões; d) hipóteses de estorno de comissões pagas; e) efeitos da cessação do contrato de trabalho sobre as comissões pendentes; f) possibilidade de alteração no cálculo da comissão ou de sua substituição por formas de salário fixo; g) incidência de prescrição total sobre a pretensão a reavivamento de comissões; h) necessidade de pagamento de salário pelo período em que o empregado comissionista foi impedido de efetuar vendas; i) direito apenas ao adicional das horas extras; j) reflexos das comissões; k) algumas hipóteses de equiparação salarial entre comissionistas; e l) viabilidade de fixação de comissões tendo na base de cálculo valores brutos ou líquidos das transações.

Anotação das comissões na Carteira de Trabalho

Toda Carteira de Trabalho contém o registro das principais informações da relação de emprego, especialmente a data de admissão, a função e a remuneração do trabalhador, conforme modelo aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e fundamento nos arts. 13, 29 e ss., da CLT. A parte concernente à remuneração, porém, ficará embaçada quando o assunto for o pagamento por comissão, haja vista não se saber, de plano, o valor do rendimento médio mensal a ser auferido pelo empregado. Aliás, mesmo que se saiba a média mensal (por exemplo, quando o empregado extravia o documento, obtém segunda via da Carteira e pede para o empregador refazer o registro do contrato de trabalho), dúvidas sobre a pertinência de se marcar o valor em dinheiro no campo da remuneração. Afinal, esse valor sofre necessariamente as variações próprias das estações do ano, do rendimento do operário e do fluxo do mercado consumidor.

Não havendo previsão expressa na CLT, razoável o entendimento esposado pela jurisprudência no sentido de que o documento recebe o registro da forma da remuneração (“comissionista”) e não necessariamente da quantificação. De preferência, a forma deve ser acompanhada pelo percentual praticado, se houver, e sua base de cálculo. Assim, mostra-se bem sensata a marcação de “comissões de 3% sobre vendas” ou “comissões de 1% sobre o faturamento da loja”, a fim de que não haja mal-entendido.

Caso as comissões sigam um padrão mais elaborado de cálculo (por exemplo, percentuais móveis, acoplados de premiação e de parcela salarial fixa), será de bom alvitre a marcação dessas diretrizes no campo das anotações gerais, por se tratar fundamentalmente de “condições especiais” do contrato de trabalho, conforme expressa previsão do art. 29 da CLT.

A verdade é que as empresas não costumam primar por esse capricho, anotando frases demasiadamente genéricas como “empregado comissionista” ou “remunerado por comissões”, o que dificultará sobremaneira a apreciação de questões controvertidas, em sede de fiscalização trabalhista ou de processo judicial.

Embora o Tribunal Superior do Trabalho não disponha de Súmula ou Orientação Jurisprudencial a respeito, um Precedente Normativo da Seção de Dissídios Coletivos, que costuma ser usado em sede de poder normativo, hoje um tanto combalido. O PN 5 dispõe que “o empregador é obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comissões a que faz jus o empregado”.

Caso o empregador deixe de fazer as anotações, incorrerá em multas administrativas, mas não ficará desonerado de pagar as comissões ao empregado. A jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho assegura o direito às comissões mesmo para os contratos verbais (ver, por exemplo, o julgado nos autos do processo 1436756-24.2004.5.02.0900 ).

Aquisição do direito às comissões

Como segundo assunto digno de nota neste capítulo, evocamos a data da exigibilidade das comissões.

Considerando-se que, na maioria das profissões, as vendas ocorrem minuto a minuto ou hora a hora, em tese seria possível que o empregado recebesse as comissões ao final de cada expediente ou ao final da semana, por exemplo, mas no direito do trabalho brasileiro existe uma força irresistível sobre o padrão mensal de pagamentos.

Assim, a regra contida no art. 459, § 1.º, da CLT, que consagra o pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente, abrange tanto o salário em sentido estrito quanto a quase totalidade das parcelas de natureza salarial, como as comissões, horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno e similares. Excetuam-se apenas algumas parcelas com legislação específica, como a quitação das férias 48 horas antes do descanso ou o décimo terceiro salário vencível em 20 de dezembro de cada ano.

Portanto, as vendas ocorridas no dia 1.o, no dia 15 ou no dia 30 de cada mês seguem idêntico destino de pagamento das comissões até o quinto dia útil do mês seguinte. a possibilidade de negociação coletiva melhorar esse padrão, seja através da fixação de adiantamento de comissões em data intermediária, seja através da fixação de vencimento salarial em alguma data antecipada, como o dia 27, o dia 30 ou o dia 1.o. Existem referências sobre o assunto na OJ 159 da SDI-1 do TST e na Súmula 381 do TST.

Lembre-se, comparativamente, de que o art. 32, § 1.º, da Lei 4.886/1965 fixa o pagamento das comissões até o dia 15 do mês seguinte, no caso dos representantes comerciais autônomos.

Por outro lado, parece haver uma antinomia entre o art. 459 da CLT, que preconiza o pagamento até o quinto dia útil do mês seguinte para pagamento de qualquer salário, e o art. 4.o, parágrafo único, da Lei 3.207/1957, que refere possibilidade de pagamento trimestral de comissões. Para o fim de compatibilizar as normas, é razoável que o empregador faça antecipação mensal, de tal sorte que o art. 4.o, parágrafo único, da Lei do Vendedor seja considerado apenas como a data-limite para o acerto de resíduos das comissões do trimestre. Afasta-se, assim, a interpretação algo tormentosa de que o trabalhador possa ficar privado de qualquer rendimento durante três meses. Aliás, a revogação do art. 4.o não faria mal algum para as relações trabalhistas, haja vista que maciçamente se pratica o caráter mensal dos pagamentos, mal se cogitando de transformar os empregados em trimestralistas.

Algumas empresas alegam exiguidade de tempo para o cálculo das comissões e a elaboração da folha de pagamento, especialmente no tocante às vendas praticadas nos últimos dias úteis de cada mês. Daí se ter popularizado uma prática denominada fechamento antecipado da folha, o que acomete tanto as comissões quanto horas extras, por exemplo. Por esse sistema, a folha é elaborada com base nas vendas efetuadas até os dias 20 ou 25 do mês, ficando as demais comissões pendentes para o mês seguinte. Tecnicamente o procedimento está errado e não existe amparo legal para o empregador postergar o pagamento das comissões da semana final do mês, nem mesmo sob a alegação de excesso de atribuições ao departamento pessoal. Todavia, não são comuns os questionamentos judiciais sobre essa prática, porque a legislação brasileira é falha neste particular e o empregado somente teria direito a uma ínfima correção monetária da comissão projetada, computando-se a variação da inflação entre o quinto dia útil do mês seguinte e a data do efetivo pagamento.

Mas nada disso é tão polêmico quanto saber em que data exatamente as comissões se tornam direito adquirido pelo empregado, do ponto de vista do fechamento do negócio por parte do cliente.

A negociação é um ato complexo e plurissubjetivo, havendo incontáveis percalços entre o início das tratativas entre cliente e vendedor até a consumação do pagamento e entrega do objeto.

Problemas como arrependimento do cliente, devolução de mercadoria defeituosa, pagamento com cheque sem suficiência de fundos, cancelamento da compra e falência do consumidor provocam hesitação na jurisprudência sobre o direito ou não do empregador de (a) sustar o pagamento das comissões ao empregado ou, tanto pior, (b) estornar as comissões pagas.

A rigor, todos esses problemas deveriam ser resolvidos entre o empregador, que é o dono da mercadoria, e o cliente, que é o terceiro responsável pelas oscilações do negócio. Inserem-se esses assuntos tranquilamente dentro de um conceito geral de riscos da atividade econômica, especialmente quando se fala em dificuldades financeiras do cliente ou arrependimento, por exemplo. Esse argumento é bastante eficaz e resolve a maior parte das controvérsias. Ainda que o empregador considere injusto, o pagamento das comissões remunerou, afinal, os serviços prestados pelo trabalhador. Mesmo que o empregado fosse, por exemplo, assalariado de forma fixa, também as atividades improdutivas por ele prestadas ou as atividades que não conduziram à celebração de bons contratos para o empregador são todas igualmente devidas pelo tempo do empregado colocado à disposição do empregador.

O art. 466 da CLT, portanto o dispositivo cronologicamente mais antigo em vigor sobre o assunto, menciona que a exigibilidade por parte do empregado somente tem início depois de “ultimada a transação”. Essa expressão, se levada às últimas consequências, poderia representar que o empregador fica com a liberalidade de pagar a comissão quando melhor lhe aprouver, em data futura e incerta, sob o fundamento de que se faz necessário escoar prazo de arrependimento, de cancelamento da compra, de compensação do cheque e de quitação da fatura, dentre outras demoras.

No entanto, entende-se a expressão “ultimada a transação” como sendo a conclusão básica do negócio, com o pagamento feito pelo cliente e a entrega da mercadoria. Vícios supervenientes não poderão ser opostos ao empregado e se inserem no contexto dos riscos da atividade econômica, incluídas a sustação do cheque, o arrependimento do cliente e sua falência. Dessa forma se busca um equilíbrio de interpretação entre a necessidade de remunerar o esforço do empregado e o andamento da atividade econômica.

Reforça ainda mais esse argumento o fato de que o empregador, querendo, poderá barrar a negociação, caso tenha indícios a respeito da falta de idoneidade do comprador. Por exemplo, o empregador pode participar de serviço de proteção ao crédito ou acessar outras formas de controle de emissão de cheques sem lastro ou, ainda, rol de pedidos de protesto de títulos e documentos. O empregado dificilmente teria acesso a esses dados, alguns dos quais inclusive de uso vedado a pessoas físicas. Não se pode razoavelmente interpretar o tema como sendo um desleixo do empregado concretizar uma venda para um cliente que se descobre, posteriormente, um golpista.

Ainda assim, resistências quanto a essas afirmações.

Partindo de outra premissa, relacionada com o escoamento do tempo e não propriamente com a compensação do cheque, pode-se entender o direito adquirido ao recebimento das comissões interpretando-se o silêncio do empregador e não o desenrolar dos acontecimentos. Explica-se. O art. 33 da Lei 4.886/1965, voltada para os representantes autônomos, e o art. 3.o da Lei 3.207/1957, dedicada aos vendedores empregados, fazem referência a prazos para manifestação de eventual recusa da negociação por parte do comerciante, que é o tomador dos serviços do representante ou o empregador do vendedor subordinado.

Na primeira norma, há quatro prazos, de 15 a 120 dias, dependendo da praça em que o cliente estiver situado, bem como a previsão da alteração dos prazos pela via negocial. Na segunda norma, o prazo é de dez dias de maneira geral, passando para 90 dias em caso de cliente localizado em outro Estado ou país.

A regra do art. 3.º da Lei 3.207/1957 poderia, então, ser bem aproveitada a fim de considerar “ultimada a transação”, como quer o art. 466 da CLT, tão logo escoados os dez dias (noventa, em caso de cliente distante), sem que se pudesse posteriormente invocar alterações inesperadas para a sonegação ou o estorno das comissões do empregado.

O assunto estaria satisfatoriamente resolvido não fosse um outro complicador introduzido pela Lei 3.207/1957, cujo art. 7.o dispõe o direito do empregador de estornar a comissão paga ao empregado em caso de insolvência do cliente. Se serve de consolo, a regra foi bem menos agressiva do que aquela do art. 33 da Lei 4.886/1965, que autoriza o tomador de serviços a estornar a comissão creditada ao representante comercial autônomo não apenas em uma mas em três grandes hipóteses (insolvência, cancelamento da compra e, a critério do representado, situação financeira temerária do cliente).

Urge, destarte, conciliar a regra do art. 4.º, que fala em direito às comissões se escoado o prazo de dez dias sem que o empregador tenha manifestado oposição ao negócio (90 dias quando o cliente estiver no exterior ou em outros Estados) e a regra do art. 7.o, que refere perda do direito às comissões em caso de insolvência do cliente.

Uma primeira interpretação é considerar o art. 7.º como fraca exceção ao art. 4.o, ou seja, reputar que o prazo de dez dias não se aplica para casos de insolvência, a ser detectada pelo empregador a qualquer tempo e a ser debitada às expensas do empregado, ainda que retroativamente. A solução pode ter algum fundamento na gramática da norma, mas peca pelo preciosismo, pela desconsideração dos riscos da atividade ...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280040643/capitulo-4-comissoes-e-percentagens-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-livro-da-remuneracao-ed-2017