Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da Remuneração - Ed. 2017

Capítulo 5 - Gratificações ajustadas

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Capítulo 5 - Gratificações ajustadas

A terceira expressão que consta do conceito alargado de salário no art. 457, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho corresponde a “gratificações ajustadas”.

Vejamos, então, (a) qual a diferença jurídica entre as gratificações ajustadas e não ajustadas, (b) os reflexos que as gratificações exercem sobre as parcelas habituais do contrato de trabalho, como férias e 13.º salário, (c) a importância desse tema para a fixação da base de cálculo de horas extras e adicional noturno, (d) as gratificações mais recorrentes na legislação trabalhista (gratificação do titular de cargo de chefia, gratificação do bancário, gratificação do vendedor que fiscaliza o serviço dos colegas), (e) gratificações habitualmente consagradas em negociação coletiva (adicional por tempo de serviço, adicional de acúmulo de função e adicional de risco de vida) e (f) outras gratificações espalhadas pela legislação sob diferentes denominações (adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno e adicional de transferência).

Natureza salarial

Diz-se gratificação ajustada normalmente para diferenciar essa parcela daquelas gratificações eventuais, aleatórias, atreladas a algum certo episódio e, assim, “não ajustadas” previamente. A distinção objetiva sedimentar a natureza jurídica dos rendimentos, sendo habitualmente salarial a gratificação ajustada, porque repetida no tempo e razoavelmente esperada, e não salarial a gratificação não ajustada, porque com ela o empregado não podia contar e porque não parece destinada a contraprestar serviços empreendidos.

A natureza jurídica salarial, por sua vez, leva a gratificação ajustada, doravante denominada apenas gratificação, a se inserir na base de cálculo de algumas outras parcelas do contrato de trabalho, como as horas extras e o adicional noturno, e, simultaneamente, a provocar reflexos no cálculo de certos rendimentos e benefícios previstos pela legislação trabalhista. São evocados, mais uma vez, os conhecidos exemplos do fundo de garantia, das férias, do 13.º salário e do aviso prévio indenizado. Sobre os reflexos, são tecidos comentários no próximo bloco de observações.

O art. 457, § 1.º, da CLT mostrou-se, assim, satisfatório quando lembrou que as parcelas de natureza salarial compreendem não apenas a “importância fixa”, a que poderíamos chamar de salário-base, como também a “gratificação ajustada”, assim entendida a gratificação habitual, combinada entre as partes desde os primórdios do contrato de trabalho.

Indaga-se para que serve uma gratificação e por que motivo o empregador a fixa em separado do salário, se desde logo podia ter avençado uma única rubrica salarial.

Com efeito, o próprio sentido da palavra gratificação nos remete a um contexto de recompensa ou de premiação ao empregado, por algum acontecimento. Mal comparando, é como se o salário retribuísse o estrito cumprimento do dever, como contraprestação pelos serviços prestados, enquanto a gratificação objetivasse contemplar o empregado como um agradecimento pelo esforço adicional que demonstrou ter, em benefício do empregador.

Embora essa sutil distinção possa ter fundamento lógico, é evidente que o dinamismo das relações de trabalho cuidou de mitigar completamente a linha que separa o salário em seu senso estrito das gratificações em sua forma ampla. Ambas as parcelas se unem para a fixação da faixa salarial do empregado, que não parece muito preocupado em saber os motivos que presidiram a elaboração de sua folha de pagamento e quais foram os valores que, de um lado, remuneraram seu trabalho e, de outro lado, recompensaram o brilho de seus conhecimentos. notória banalização no acréscimo de gratificações em folhas de pagamento.

Para responder à segunda parte da indagação, acerca das razões que levam um empregador a instituir uma gratificação salarial em separado ao próprio salário dos empregados, dificultando até mesmo a compreensão dos rendimentos, devemos conhecer ao menos três situações bastante frequentes no cotidiano trabalhista.

A primeira grande justificativa para multiplicar as parcelas salariais dentro de um mesmo contracheque reside na tentativa debalde de fraude à lei ou desvirtuamento do direito do trabalho.

Embora essa estratégia hoje em dia não sensibilize mais nenhum operador do direito, ainda se nota esse comportamento, talvez em empregadores principiantes ou de pequeno porte, que procuram achatar a base salarial, normalmente próxima do salário mínimo nacionalmente unificado, para, simultaneamente, apresentar-se como excelentes empregadores que, sem obrigação legal, oferecem ao empregado uma gratificação equivalente ao dobro da remuneração. Se for possível, ainda, acoplar uma natureza indenizatória a essa gratificação, reduzindo o valor dos depósitos do fundo de garantia, do 13.º salário e das férias, então o artifício estará completo de êxito.

Há até mesmo alguns empregadores que fazem constar do holerite a rubrica “salário” e, na linha seguinte, “gratificação para alimentação”, chamando a primeira parcela de salarial e a segunda, de indenizatória. Aqui, os erros são vários, porque o empregador deixou de observar a existência de legislação específica sobre o fornecimento de alimentação ao trabalhador (Lei n. 6.321/1976), havendo efetiva natureza salarial na gratificação destinada à alimentação (Súmula n. 241), a qual somente pode ser elidida se preenchidas as exigência de referida lei (OJ n. 133), ou, em certas circunstâncias, mediante negociação coletiva (OJ n. 123, ambas da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). Paralelamente, o empregador deixou de observar que a habitualidade detém poder muito maior para o estabelecimento da natureza salarial da parcela do que sua denominação.

Embora o país vivencie desemprego estrutural e o salário mínimo ainda não seja realidade para 100% dos empregados, o fato é que já nem todos os empregados se submetem a contrato de trabalho à base de salário mínimo. O holerite que estampa salário mínimo como o salário-base mais uma gratificação ajustada equivalente ao dobro do salário mínimo nada mais representa do que um contrato de trabalho pactuado pelo equivalente a três salários mínimos, exemplificativamente, para que se pudesse, assim, manter o empregado em serviço. Isso reforça ainda mais a natureza salarial e contraprestacional de referida “gratificação”.

O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito”, como faz lembrar a Súmula n. 152, de 11 de outubro de 1982.

Há, porém, outro fundamento conhecido para a estratégia de desdobramento sucessivo das parcelas salariais em diferentes tipos de gratificação. Trata-se da manipulação da base de cálculo de alguns benefícios, particularmente aqueles criados em norma coletiva ou regulamento interno de empresa.

Isso é bastante comum em empregos públicos, como pode ser conferido, dentre outras, na Orientação Jurisprudencial Transitória n. 43, que trata da “gratificação de complementação do SUDS”.

A administração direta estipula, digamos, um salário-base equivalente a um salário mínimo e, no dia seguinte, início a um festival de portarias e demais formas de atos administrativos com vistas à fixação de gratificações que levam em conta grau de escolaridade, atendimento ao público, valorização da carreira de algumas profissões em debandada dos quadros públicos, permanência em lotações geograficamente mais distantes ou expostas a riscos da violência urbana e assim sucessivamente.

Ao término do mês, o empregado aufere R$ 2.000,00 e não apenas o salário mínimo pelo qual havia sido admitido. Dá-se por satisfeito. Prossegue normalmente o contrato de trabalho.

Passado algum tempo, diante da ausência de reajustes, surgem pressões para a melhoria das condições de trabalho, e, após as conhecidas lutas internas e externas, de que a greve é apenas um exemplo, conseguem uma melhoria. Cria-se um adicional por tempo de serviço de 1% por ano de emprego. O empregador argumentou que o reajuste salarial não seria possível, mas que o adicional por tempo de serviço era uma forma moderna e eficaz de contemplar os mais antigos e de estimular a permanência no emprego. A paz volta a reinar. Todavia, quando do primeiro contracheque se descobre que o adicional por tempo de serviço foi calculado sobre... o salário-base, que, no caso, equivale a um salário mínimo. Os empregados se sentem traídos, mas, quando se dão conta, observam que realmente a norma que criou o adicional por tempo de serviço consigna que o cálculo será efetuado sobre “salário-base” ou “salário-padrão” ou outra expressão equivalente.

Confirma-se a suspeita de que as gratificações, como aquelas de atendimento ao público ou de escolaridade superior, serviram apenas para tumultuar a situação e em nada colaboram para o desenvolvimento do direito do trabalho. E, registre-se, os empregados têm chances reais de derrota em processo judicial eventualmente ajuizado para a discussão desse problema, por haver farta jurisprudência no sentido de que vantagens extraordinárias, como o adicional por tempo de serviço, devem ser calculadas exatamente como foram concebidas, sem que o Judiciário possa alterar a base de cálculo ou a redação da cláusula normativa ou legislativa. Terão de mobilizar novo movimento, caso pretendam alterar a base de cálculo, o que, claro está, nem sempre é viável.

Esse descompasso entre parcelas de natureza salarial e base de cálculo de algumas vantagens próprias daquela categoria atinge graus muito sofisticados, causando perplexidade no ambiente de trabalho.

Veja-se, por exemplo, o que ocorreu no serviço público do Estado de São Paulo.

De um lado, o Tribunal Superior do Trabalho anuiu com uma prática pitoresca de contratação de empregados públicos remunerados abaixo do salário mínimo, mas desde que o somatório do salário-base inferior ao mínimo com as gratificações ajustadas, a que podemos chamar de perdulicários, atinja o patamar do salário mínimo nacionalmente unificado. Assim estampa a Orientação Jurisprudencial n. 272 da SDI-I, de 27.09.2002: “A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador”.

De outro lado, analisando especificamente o adicional por tempo de serviço criado pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, o mesmo tribunal validou a tese de que essa parcela será calculada apenas sobre o salário-base, justamente aquele que normalmente fica (bem) abaixo do salário mínimo (OJ Transitória n. 60, de 14.03.2008). Constata-se o desserviço que o excesso de gratificações presta ao direito do trabalho, a ponto de provocar (a) hipóteses de salários abaixo do mínimo legal e (b) esvaziamento de vantagens conquistadas pelos trabalhadores do tipo adicional por tempo de serviço.

Resta, porém, um terceiro fundamento, agora menos áspero, para se justificar o anseio do empregador em separar salário da gratificação salarial.

Sem pretender burlar base de cálculo de encargos previdenciários ou trabalhistas e sem sabotar vantagens como o adicional por tempo de serviço, o empregador deseja apenas demarcar o caráter condicional da gratificação.

Tome-se como exemplo a gratificação do titular de cargo de chefia (art. 62) e do bancário em cargo de confiança (art. 224, ambos da CLT e abaixo analisados). Ressalvada a hipótese de permanência nesses cargos por longos períodos, é bastante usual que o empregado perca a gratificação ao retornar ao posto de origem, deixando de exercer os poderes de mando e gestão, no primeiro caso, e as funções de maior responsabilidade, no segundo caso.

Se, todavia, o empregador houvesse fundido a gratificação ao salário, majorando o rendimento do empregado em 40% no primeiro caso e em 33% no segundo caso, haveria enorme dificuldade para explicar ao empregado e, talvez, aos órgãos de fiscalização trabalhista, que a redução salarial repentina tem expresso amparo legal. Em vez de se falar em redução salarial, deve-se apenas notar a retirada da gratificação que estava condicionada a algum evento ou circunstância.

Considere-se, também, o caso do empregado chamado a exercer função de colega em licença médica, licença-maternidade ou afastamento similar. Segundo jurisprudência sólida, o empregado faz jus ao salário do substituído, em figura comumente denominada salário substituição. O empregador que simplesmente fizer constar do holerite o novo salário poderá ser mal interpretado, como se houvesse concedido de forma espontânea um expressivo reajuste ao empregado. Teria de anexar ao holerite do empregado uma série de informações tendentes a clarificar o expediente, inclusive o contracheque do substituído, o motivo do afastamento e a duração aproximada. Age melhor, então, se fizer duas rubricas: a primeira mantém intacto o salário-base do empregado, enquanto a segunda consigna, sob qualquer denominação, a gratificação pelo desempenho das funções do empregado de melhor remuneração. Cessada a condição, cessa o pagamento, sem maior dificuldade de entendimento.

Em resumo, as gratificações são inicialmente saudáveis e objetivam estimular determinados aspectos, funções ou grupos de empregados, mas em doses excessivas tendem a ser nocivas para o desenvolvimento do direito do trabalho, passando a ser associadas a fraudes ou a expedientes ardilosos para desmontar uma base de cálculo justa. Admite-se, porém, que as gratificações destacadas sirvam convenientemente para salientar qual é o salário permanente do empregado e qual é o pagamento auferido transitoriamente pela verificação de algum evento.

Reflexos das gratificações

Dada a natureza salarial incontestável das gratificações ajustadas, segue-se a necessidade de sua integração nas demais parcelas trabalhistas.

Conforme exposto no item dos reflexos das comissões, as principais formas de repercussão das gratificações decorrem do fundo de garantia, do 13.ºsalário, das férias, de qualquer espécie, e do aviso prévio indenizado. Nos quatro casos, as normas que os instituíram contemplaram em seus cálculos todas as parcelas de natureza salarial.

A dúvida, como sempre, fica por conta dos descansos semanais remunerados, oriundos de uma legislação confusa, pouco assimilada pelos operadores do direito.

Em se tratando de uma gratificação de âmbito mensal, os descansos já se acham abrangidos em seu bojo, como expressamente refere o art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 605/1949. Assim, a gratificação de 40% sobre o salário do titular de cargo de chefia e a gratificação de 33% sobre o salário do bancário foram, ambas, operadas sobre bases mensais e, portanto, também têm âmbito mensal. Não como se cogitar de reflexos em descansos semanais remunerados.

Todavia, algumas gratificações podem ocasionalmente ser calculadas sobre a base horária ou diária, casos em que os descansos semanais remunerados não foram quitados e os reflexos serão devidos em rubricas separadas. Essa distinção entre a parcela de âmbito mensal e os haveres calculados sobre o âmbito horário e diário é relativamente simples e muito eficaz como critério seguro para se saber se haverá ou não reflexos em descansos semanais remunerados.

Vejamos alguns exemplos.

No capítulo dedicado às comissões, vimos a hipótese de um vendedor comissionista auferir gratificação de 10% pelos serviços de fiscalização e inspeção dos colegas, conforme art. 8.º, da Lei n. 3.207/1957. Neste caso, não se pode dizer que os descansos semanais remunerados foram satisfeitos dentro dos 10% porque esta alíquota incide sobre uma parcela (as comissões) que não carrega descansos semanais remunerados dentro dela.

Esse contracheque terá quatro rubricas, portanto: a) comissões; b) reflexos das comissões em descansos semanais remunerados; c) gratificação de 10% sobre as comissões; d) reflexos da gratificação de 10% sobre as comissões em descansos semanais remunerados. Mal algum existe na existência de quatro parcelas para um serviço só. Assim é a dinâmica do direito do trabalho. Um dia esse empregado pode deixar de exercer a função de fiscalização, sendo-lhe retirada a gratificação de 10%. Com ela, caem seus reflexos.

Para aqueles que se espantaram com a existência de quatro rubricas interligadas na mesma folha de pagamento, lembrem-se de que o empregado pode prestar horas extras. Seu holerite ficará assim: a) comissões; b) reflexos das comissões em descansos semanais remunerados; c) gratificação de 10% sobre as comissões; d) reflexos da gratificação de 10% sobre as comissões em descansos semanais remunerados; e) adicional de horas extras sobre as comissões; f) reflexos do adicional de horas extras sobre comissões em descansos semanais remunerados; g) adicional de horas extras sobre a gratificação de 10% sobre as comissões; h) reflexos do adicional de horas extras sobre gratificação de 10% em descansos semanais remunerados.

Uma dica singela: normalmente as rubricas serão em números pares (8 no exemplo dado), passando a números ímpares apenas se o empregado receber remuneração mista, com a inserção de um salário fixo no meio do holerite. Se as rubricas não ficaram em números pares, provavelmente o departamento pessoal se esqueceu de alguma integração em descansos semanais remunerados. E lembre-se de que nada é tão complexo que não possa ficar ainda mais complexo. Esse empregado pode ser deslocado para o turno da noite e ter de receber adicional noturno, certo?

Outra situação que pode levar a gratificação a incidir em descansos semanais remunerados diz respeito aos empregados horistas, diaristas, tarefeiros, pecistas ou que, em qualquer circunstância, recebam remuneração por unidades fracionadas de tempo ou de produção, abaixo do módulo mensal.

Suponha um professor que lecione realmente em sala de aula e aufira pela quantidade de horas ministradas. Sendo chamado ao exercício de uma função de chefia, fará jus a uma gratificação de 40% sobre os rendimentos do “cargo efetivo”. Aceite-se esse exemplo apenas por amor ao debate, por não ser muito comum que um professor detenha realmente amplos poderes de mando e gestão em sua escola ou universidade. Essa gratificação de 40% estará, pois, a incidir apenas sobre as horas e não sobre o mês. Haverá que se estabelecer rubrica separada da integração da gratificação em descansos semanais remunerados.

O Tribunal Superior do Trabalho teve ...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280040644/capitulo-5-gratificacoes-ajustadas-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-livro-da-remuneracao-ed-2017