Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da Remuneração - Ed. 2017

Capítulo 12 - Participação nos lucros e resultados

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Capítulo 12 - Participação nos lucros e resultados

Integrar o empregado aos objetivos centrais da empresa sempre se mostrou uma medida simpática à sociedade e de profundo orgulho ao operariado. A integração normalmente é vista com desconfiança pela classe patronal, mas são diversos os exemplos de êxito em alguns projetos, a ponto de a matéria ser foco constante de estudos e pesquisas em direito do trabalho, na expectativa de que as resistências sejam quebradas. De toda sorte, engana-se quem acreditar tratar-se de tema novo nas lides trabalhistas.

Os manuais de direito do trabalho normalmente realçam a incrível experiência histórica de Robert Owen, que compartilhava resultados e lucros com seus empregados na Inglaterra do século XVIII, obtendo bons índices de produtividade e engajamento dos operários.

Diversos ordenamentos jurídicos contemplaram historicamente alguma medida de divisão de excedentes com os empregados, sendo curioso notar que quase todas as Constituições brasileiras contiveram dispositivos a respeito, muito embora a operacionalização prática tenha sido quase inexistente, à falta de legislação apropriada distorção que somente foi atenuada, em termos, com a regulamentação do art. 7.º, XI, da CF/1988, como abaixo se analisa.

O que mais se aproximou de regulamentação de participação nos lucros e resultados, antes de 1988, havia sido o sistema conhecido pelas siglas PIS/Pasep (Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público), destinado aos empregados da iniciativa privada, de um lado, e aos servidores públicos, de outro lado.

No entanto, as diferenças saltam aos olhos, porque um planejamento de participação nos lucros e resultados envolve efetivamente a prosperidade de uma empresa, com aferição de atividade econômica, ao passo que o sistema do PIS/Pasep não permite que uma empresa deficitária deixe de contribuir e, ainda, impõe a taxação para aquelas que não auferem lucros.

Cuida-se de um tributo instituído em 1973 e recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e não de uma parcela paga pelo empregador diretamente ao empregado. Outra diferença sensível vem a ser a restrição dos destinatários, porque o sistema do PIS/Pasep atende apenas à população de baixa renda, assim entendida aquela que se manteve na faixa inferior ao dobro do salário-mínimo ao longo de cinco anos, enquanto que um regime de participação nos lucros pode atender a todos os escalões da corporação.

O chamado “abono anual” ofertado pelos cofres públicos aos empregados de baixa renda e subsidiado pelo sistema do PIS/Pasep não tem natureza salarial, mas também não tem natureza trabalhista, pois atua fora dos limites de um contrato de trabalho e pode alcançar até mesmo o desempregado, desde que preenchidas as outras exigências legais. Os regimes de participação nos lucros e resultados, por sua vez, atendem normalmente empregados ativos, tendo tido natureza salarial durante muitas décadas, que foi alterado, repita-se, pelo novo regramento da Constituição Federal de 1988.

Outrossim, a norma constitucional incentiva a inserção do empregado nas estratégias da empresa não apenas em termos de valores, sob a forma de participação pecuniária, mas também sob a forma de envolvimento na gestão da empresa daí a referência à cogestão em caráter excepcional, de que cuida o mesmo inc. XI do art. 7.º.

Afora o mencionado art. 7.º, XI, existe outra diretriz constitucional pouco comentada, no capítulo da Ciência e Tecnologia, que impele o Estado a fomentar as empresas mais devotadas à prática da participação em resultados, conforme art. 218, § 4.º: “A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho”.

Um sistema de premiação baseado na redução do número de peças rejeitadas, na redução do material desperdiçado, no tempo de elaboração de uma unidade do produto econômico ou na combinação de todos esses elementos guardaria natureza não salarial à luz dos conceitos já expressados por este livro quanto à aleatoriedade e ao caráter meramente complementar do rendimento do trabalhador.

Esse conteúdo doutrinário da parcela em termos não salariais ganhou um reforço decisivo com a dicção do art. 218 da CF/1988. Compreende-se a baixa ousadia do empresariado diante dos riscos de desconfiguração da parcela e alegações de salários clandestinos. Para isso, todavia, basta que se usem os conceitos aflorados pela própria Constituição e, ainda, que não haja garantia de valores aos empregados, conforme demonstrado.

O sistema de participação nos lucros e resultados (art. 7.º, XI) e o sistema de participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade do trabalho (art. 218, § 4.º, ambos da CF/1988) não são imunes à crítica, contudo. Nem tudo é auspicioso nesta relação aparentemente vantajosa.

Pertence a André Gorz uma das mais severas críticas ao sistema de associação dos empregados aos objetivos da fábrica.

Por este prisma, as formas de participação nos lucros e resultados e, especialmente, de cogestão, tendem a agravar o conflito entre capital e trabalho no longo prazo. Argumenta-se que a produtividade aumentará sensivelmente com o engajamento pleno dos trabalhadores estimulados por forças eficazes de distribuição de lucros ou de tomadas de decisões estratégicas da empresa, ao passo que a comercialização dos produtos e dos serviços não sofrerá incremento semelhante, até mesmo pelas limitações naturais do mercado interno e externo. O volume de vendas pode não aumentar no mesmo ritmo da produtividade. A direção reduz, então, o efetivo repasse dos poderes e retoma o controle.

As relações antagônicas voltam a aflorar. A alienação e o estranhamento do trabalhador se mantêm, como discorre Ricardo Antunes em sua tese sobre “Os Sentidos do Trabalho”.

Com base nessa premissa, vislumbra-se que, algum tempo depois, a empresa volta ao mesmo patamar de estagnação ou de vendas modestas a que estava acostumada antes de aderir ao plano de efetiva transferência de lucros e compartilhamento de gestão. Ora, argumentará a empresa, de que valeu tanta atribuição de poder e prestígio aos empregados, se não se verificou nenhum salto de qualidade? A cogestão, resume a crítica, pressupõe vitaliciedade no emprego, que pressupõe a formação de uma elite operária à custa de insegurança social dos demais trabalhadores, num delicado equilíbrio, de rara obtenção.

Outro problema delicado diz respeito à ausência da cultura da estabilidade no emprego.

As leis podem endurecer o regime de dispensa dos empregados e tentar controlar o excesso de rotatividade de mão de obra, mas dificilmente obterão o sucesso desejado se não houver na sociedade uma cultura eficaz de estabilidade de mão de obra. A experiência brasileira em torno da estabilidade decenal, assim entendida aquela conquistada após dez anos de contrato de trabalho na forma da CLT, ajuda a entender como o comportamento arredio das partes neutraliza a eficácia de normas bem concebidas e detalhadas.

Ao invés de assegurar a manutenção do emprego, o sistema de estabilidade decenal converteu-se numa forma de incremento às verbas rescisórias da dispensa. No lugar de um mês de remuneração por ano de contrato de trabalho, o empregado auferia dois meses de remuneração por ano de serviço, sem que se possa falar em garantia verdadeira de permanência no trabalho.

Logo, sem a cultura da estabilidade (e, no caso brasileiro, sem nenhuma regulamentação decente ao art. 7.º, I, da CF/1988, sobre relação de emprego protegida), mostram-se obsoletos os esforços em busca de planos mais concretos de participação nos lucros e resultados e de gestão na empresa.

O temor da subserviência reforça ainda mais o ceticismo contra os planos de compartilhamento de poder com os empregados, por se imaginar que alguns empregados passam a defender mais os interesses da empresa do que do operariado, conforme passam a conviver com a cúpula do empreendimento e com a liturgia do cargo.

Não base científica na afirmação de que empregados providos de poder de direção e controle sejam menos combativos do que os empregados em grau máximo de subordinação. Todavia, as experiências nem sempre bem sucedidas, quanto aos projetos de compartilhamento da gestão ou de distribuição de lucros e dividendos, mantêm acesa a controvérsia sobre as virtudes e os vícios da política de aproximação do capital e do trabalho.

O sistema do art. 7.º, XI, da CF/1988

Postas essas premissas históricas, vem a calhar o estudo das diretrizes estipuladas a partir do art. 7.º, XI, da CF/1988, especialmente quanto à desvinculação das parcelas remuneratórias e a exigência de negociação coletiva para seu estabelecimento.

Inicialmente, cumpre lembrar que o dispositivo constitucional abrange, na verdade, três assuntos diferentes, os quais, conquanto estudados normalmente em conjunto, quase nunca serão verificados ao mesmo tempo. São eles: a participação nos lucros, a participação em resultados e a participação na gestão da empresa.

A primeira expressão é, de todas, a mais fácil de ser assimilada, porque evoca diretamente a referência aos lucros, a partir do que se imagina que os trabalhadores vão ratear um percentual do lucro auferido pela empresa. O raciocínio é bastante conhecido e alvissareiro, porque a simples perspectiva de receber parcela dos lucros de um empreendimento motiva melhoria na produtividade e no empenho pessoal da cada empregado. Todavia, algumas divergências conceituais a serem sanadas.

Por um lado, existem diversos conceitos de lucro, antes e depois do pagamento dos impostos, com ou sem o abatimento dos juros sobre a dívida, em comparação com o demonstrativo do exercício fiscal anterior ou em comparação com o faturamento global da empresa. Desta forma, haverá desconfiança natural dos empregados sobre o que se compartilha e como esse procedimento é feito. Incide ao caso a parêmia segundo a qual a arte da estatística e do balanço financeiro é fazer com que os números digam aquilo que se deseja ouvir, algo que se nota bem na manipulação dos dados quando se deseja enfatizar algum aspecto negativo (por exemplo, queda dos lucros comparados com aqueles do ano anterior) sobre o aspecto positivo (elevação dos lucros por número de empregado ou por metro quadrado de área física de exploração comercial). O uso simbólico da expressão participação nos lucros deixa inteiramente a critério do legislador e, depois, da negociação coletiva, a estipulação de seu alcance.

Por outro lado, desenvolveu-se uma praxe no direito do trabalho brasileiro de modo a inibir qualquer efetiva participação em lucros. Dada a ausência do conceito de lucros pelo legislador e dada a complexidade de se definir fórmula sobre participação, como a fixação de um percentual conjunto, optou-se pela simples estipulação de um valor fixo em dinheiro, a ser pago em determinada data, não necessariamente atrelada à divulgação dos balanços corporativos. Aos poucos, a participação nos lucros e resultados se converteu em simples bonificação, de valor rígido, razoavelmente esperado, como uma cláusula a mais na norma coletiva.

Empregados alijados às negociações coletivas, como aqueles das cidades e das categorias menores, com menor grau de organização, ficaram de fora desse benefício, pois a legislação atrelou intimamente a participação à negociação.

Há uma evidente vantagem ao empregador na concessão da participação nos lucros e resultados em valores fixos, qual seja, a desnecessidade de abrir a escrita contábil para conferência de terceiros, especialmente das entidades sindicais. Para os empregados, a vantagem mais expressiva é a certeza do recebimento da parcela, independentemente do montante dos lucros, havendo casos em que o pagamento é feito mesmo com a empresa operando em prejuízo.

Notória é a distorção desse sistema.

A empresa não se sente estimulada a envolver os empregados em sua batalha cotidiana por melhores condições de operação e de desenvolvimento, dado o alto grau de desconfiança que cerca as relações de trabalho e o sindicalismo. Prefere oferecer um valor fixo, como se fosse um décimo quarto salário, a ter de explicar muitos detalhes de seus bastidores. Sente-se mais livre para a tomada de decisões e crê na possibilidade de embolsar sozinha os lucros mais expressivos, de épocas mais fartas, mas não poderá reclamar, então, quando os lucros forem minguados ou quando o exercício financeiro girar em torno do prejuízo.

Os empregados se sentem na cômoda posição de destinatários do décimo quarto rendimento anual. Perde-se o interesse na negociação coletiva. Não há envolvimento com a contabilidade da empresa. Afinal, se houvesse realmente a fixação de um percentual sobre o lucro do empresário – obtido por qualquer dos meios de cálculo contábil correr-se-ia o elevado risco de nada se receber em alguns anos. Nem mesmo a greve serviria como instrumento de pressão, porque se o pactuado foi uma incidência sobre lucros e se esses desaparecerem, o resultado da operação é necessariamente zero. Ficaria difícil explicar para as bases sindicais que a soma de todos os esforços em prol da negociação coletiva do ano anterior não passou do zero.

Não se trata de participação em prejuízos, obviamente, por ser da essência do contrato de trabalho a assunção dos riscos exclusivamente por parte do empregador, ao passo que a característica central da posição do empregado é a alteridade, no sentido de trabalho por conta alheia. A onerosidade no direito do trabalho não é apenas o oposto da gratuidade, mas também a certeza de que uma segunda parte, que é o empregador, efetuará o pagamento pelos serviços prestados e pela energia humana empreendida, haja o que houver, na abundância do lucro ou na escassez do crédito.

Ocorre, entretanto, que a operação em prejuízo neutraliza essa conquista da classe operária e poderia, realmente, gerar algumas anomalias. Suponha, por exemplo, que a norma coletiva tenha admitido a fixação de um piso salarial modesto, muito perto do salário-mínimo nacionalmente unificado, prescindindo de majoração no percentual de remuneração das horas extras e do adicional noturno, bem como afastando os benefícios assistenciais, tudo para se concentrar num percentual mais elevado de participação nos lucros e resultados. A euforia de se conseguir compartilhar uma parcela expressiva dos ganhos patronais poderia logo ser sucedida pela agonia de ver os lucros evaporarem na próxima crise do capitalismo.

Daí por que esse jogo da participação nos lucros é de perde-perde e não de ganha-ganha como se poderia supor.

Daí por que o sistema de participação nos lucros e resultados está atrofiado no direito brasileiro e não passa, realmente, de um décimo quarto salário.

A afirmação não é simpática nem prestigia as poucas entidades sindicais verdadeiramente empenhadas em alterar a letargia das relações trabalhistas, mas é autêntico reflexo do panorama de 1988 em diante, em que a classe patronal finge que partilha lucros e os empregados fingem que recebem.

Agrava ainda mais o quadro o fato de que o art. 7.º, XI, da CF/1988, tecnicamente não obriga o empregador a pactuar a participação nos lucros e resultados, apenas o incentiva a fazê-lo com o atrativo da desoneração da folha de pagamento a participação nos lucros e resultados é “desvinculada da remuneração” e não serve de base para recolhimentos previdenciários nem para reflexos em outras parcelas trabalhistas. A título de comparação, cumpre lembrar que o art. 157, IV, da Constituição Federal de 1946 reputava obrigatória a participação nos lucros: “participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar”.

A propósito, convém neste momento distinguir o conceito de participação nos lucros e resultados do conceito de gratificação de balanço. Essa expressão, em desuso, constava de regulamentos internos de empresas que se dispunham a oferecer aos empregados parcela de lucros que fossem apurados após o balanço contábil. No caso, não havia negociação coletiva nem incentivos fiscais, mas apenas a oferta unilateral da empresa. A fonte do direito é o regulamento interno. Não há vigência, mas há a incorporação do direito ao contrato individual de trabalho, como historicamente sustentado pela Súmula 51 do Tribunal Superior do Trabalho. Na gratificação de balanço, a empresa geralmente se reservava o direito de nada pagar em caso de o balanço não apurar lucros, por exemplo, e também podia fazer oscilar o percentual a ser distribuído aos empregados.

Em outubro de 2012, a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, pelo voto de desempate de seu presidente, admitiu que um banco estatal rebaixasse a gratificação de balanço de 20% para 1% justamente por considerar que o tratamento a essa parcela é diferente do tratamento dado à participação nos lucros e resultados e por considerar que os empregados não tinham direito adquirido ao valor, podendo até mesmo ficar privados de qualquer pagamento em exercício financeiro deficitário, por exemplo processo 142900-44.2002.5.05.0463 .

Importante salientar, outrossim, que a Seção de Dissídios Coletivos do TST manifestou preocupação com o uso indevido da expressão “Participação nos Lucros” em cláusulas normativas que não revelam esse conteúdo e se aproximam de simples premiação camuflada: depararam-se os Ministros com uma hipótese em que o único critério de aferição da PLR era o número de contratos fechados no setor econômico e, neste passo, não vislumbraram que essa variável tinha qualquer ligação com índices de produtividade, de qualidade ou de lucratividade da empresa. Então, como a SDC não julga processos individuais, optou-se por mandar retirar a referência à Lei 10.101/2000 da cláusula – ou seja, mandar-se retirar a roupagem de PLR que a cláusula ostentava – e deixá-la como um prêmio ou gratificação qualquer. Deste modo, o trabalhador interessado poderá discutir a natureza jurídica salarial oportunamente, ainda que a perca por outros motivos, como a ocasionalidade ou a não repetição do pagamento – julgamento exarado no processo 50000-25.2011.5.17.0000 , de maio de 2015.

Participação em resultados

Participação em resultados é o segundo tema do art. 7.º, XI, de 1988.

Após muita hesitação, convencionou-se dizer que participação em resultados tem duas acepções diferentes, mas que podem ser conciliadas para os fins do art. 7.º, XI.

De uma parte, aproximam-se os resultados aos lucros. No lugar de um percentual sobre as sobras auferidas pela empresa, em termos meramente monetários, poderia ser fixada vantagem pecuniária calculada sobre outro tipo de meta, a livre critério das partes. Neste sentido, a participação em resultados se aproximaria dos prêmios, cuidados por este Livro, mas com a diferença de haver passado pelo crivo da negociação coletiva, não haver certeza e segurança quanto a valores e pagamentos e, ainda, não poder se tornar uma parcela mensal.

Os resultados podem ser medidos por incontáveis formas: redução de desperdício de insumos, aumento de produtividade, diminuição do número de horas gastas para a elaboração de uma unidade do produto, controle de fila de clientes, índice de satisfação da clientela, conquista de prêmios de reconhecimento no mercado, inclusive certificados de qualidade no plano nacional ou mundial, e assim sucessivamente. Até mesmo o índice de reciclagem de materiais renováveis, encontrados na sucata produzida pela empresa, e outros mecanismos de controle do meio ambiente poderão ser utilizados para fins de aferição de resultados traçados pela empresa com perspectivas premiais.

não vale estipular meta alusiva a temas de saúde e segurança do trabalho, tais como diminuição do número de dias de licenças médicas ou redução do número de aposentadorias por invalidez, a fim de não estimular a subnotificação dos acidentes nem fazer com que um colega doente seja molestado pelos colegas saudáveis que enxergam na enfermidade dele uma forma de rebaixamento do valor prometido. Fixação de metas sobre saúde e segurança do trabalho sempre foi controvertida, tendo sido proibida pelo art. 2.º, § 4.º, II, da Lei 10.101/2000, na redação dada pela Lei 12.832/2013.

A vantagem para o empresário, no particular, também reside na desnecessidade de abertura dos livros contábeis e demais particularidades sobre os lucros conquistados, porque as metas são aferidas com base em outros dados, que poderíamos chamar de “menos comprometedores”.

De outra parte, busca-se expandir para todos os empregadores o conceito de participação nos lucros, ainda que os empregadores não persigam lucros nem ao menos exerçam atividade econômica.

Essa era a principal crítica que se fazia contra o sistema da participação nos lucros antes da Constituição Federal de 1988, porque uma vasta quantidade de trabalhadores, pelo infortúnio de se ativarem em estabelecimentos desprovidos de lucros, jamais poderiam almejar essa vantagem.

Não se trata apenas de operários de empresas deficitárias pois essas ainda têm chance de, recuperando-se, retomar o caminho do lucro –, mas especialmente dos empregados de casas de benemerência, associações recreativas, instituições filantrópicas, entidades da Administração Pública, condomínios residenciais e diversos outros entes que admitem trabalhadores como empregados.

Para esses empregados, um sistema rígido de participação em lucros não teria o menor sentido, porquanto associado ao exercício de atividade econômica estranha a sua realidade. Daí o acerto da locução “participação nos lucros e resultados”, mais expandida e com maiores possibilidades de exploração. Nem de lucros vivem os empregadores.

Não há impedimento a que uma empresa pública estabeleça sistema de premiação individual ou coletiva atrelado ao índice de pontualidade no atendimento, redução das queixas dos munícipes e combate a endemias, por exemplo. Sendo a premiação coletiva, é bastante razoável que ela se aproxime do conceito de participação nos resultados, a ser pactuado mediante acordo coletivo.

O condomínio residencial pode estipular como resultados a redução do consumo de água e energia elétrica nas dependências comuns, tendo como principais aliados os empregados, mais do que os moradores, bem como o envolvimento na separação do lixo reaproveitável.

A associação recreativa em crise, por fim, poderia se interessar por uma meta liga- da à retenção de membros à beira da desistência, pedindo-lhes um voto de confiança.

O fato da participação em resultados corresponder a uma medida trabalhosa não a desqualifica como eficiente alavanca para o engajamento dos empregados em projetos, metas e agendas periódicas.

Cogestão

A terceira e última expressão empregada pelo art. 7.º, XI, da CF/1988, diz respeito à participação dos empregados na gestão da empresa.

Trata-se da única expressão que se fez acompanhar pelo advérbio de modo “excepcionalmente”, como que para neutralizar, de fato, a vantagem conquistada pelos trabalhadores à época. O advérbio igualmente baliza o legislador ordinário, o qual, em tese, ficou impossibilitado de criar um sistema de participação dos trabalhadores em todas as formas de gestão da empresa e em todas as atividades. É indispensável que a lei, quando apresentar disciplina da matéria, o faça de maneira restritiva por exemplo, apenas para alguns escalões de decisão, apenas para algumas empresas de grande porte e assim por ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280040653/capitulo-12-participacao-nos-lucros-e-resultados-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-livro-da-remuneracao-ed-2017