Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da Remuneração - Ed. 2017

Capítulo 18 - Equiparação salarial

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Capítulo 18 - Equiparação salarial

O tema da equiparação salarial encontrou tanto desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial que, de repente, parece ser o assunto mais importante dentro do estudo da remuneração no Direito do Trabalho brasileiro.

Uma boa pista para se compreender a excessiva exploração desse tema reside na baixa massa salarial praticada no país, de tal forma que a equiparação salarial serve como modo de correção das distorções encontradas no mercado de trabalho. Não se trata de uma afirmação simpática nem existe uma pesquisa científica por trás desse conceito, mas a impressão clara que se tem da imensidão de demandas judiciais concernentes à equiparação converge nitidamente para uma espécie de busca judiciária por aumento salarial forçado, já que o empregador deixou de conceder o reajuste desejado.

Esta pequena introdução assume característica de conclusão do Capítulo, haja vista o ceticismo com o que a matéria passou a ser encarada eo distanciamento que ocorreu entre os limites estreitos do art. 461 da CLT e o conceito de isonomia, referido pelo art. 5.º da CF/1988 e pela Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho.

Insere-se o tema, aliás, no núcleo dos direitos fundamentais do trabalhador, conforme deliberado pela própria Organização Internacional do Trabalho na famosa conferência de 1998 em que foram elencadas as Convenções mais importantes para o aprimoramento do direito do trabalho. Tecnicamente, o país que adere à Organização nem ao menos precisa ratificar a Convenção 111 para se considerar seguidor de seus postulados, porquanto o compromisso de não discriminação em matéria de salário e de oportunidades de trabalho foi alçado ao patamar de condição fundamental para o desenvolvimento da pessoa humana.

A Convenção 111, adotada em 1958 e ratificada pelo Brasil em 1965, detém o mesmo destaque dos tratados sobre liberdade sindical e de negociação coletiva e proteção ao trabalho da mulher e do adolescente.

Como se observa, o tema da equiparação salarial convive com a tensão entre o relevante conceito de direito fundamental para a expansão das potencialidades do ser humano e seu amesquinhamento como artifício para tentar obter uma forma de reajuste salarial atípico.

Diz-se amesquinhamento porque em muitos processos trabalhistas o autor confessa que nem ao menos conhece o colega eleito para servir de paradigma e, ainda assim, obtém êxito na pretensão, dada a complexa rede de distribuição de ônus da prova que se instalou em torno da matéria. Se não, vejamos.

Igualdade de gênero

A igualdade se insere numa das grandes preocupações no estudo dos direitos fundamentais, especialmente no tocante a sua operacionalização em termos de oportunidades de trabalho e de renda. Dentro desse estudo, a desigualdade de salário entre homens e mulheres parece ser tema ainda mais urgente, pois incrivelmente persistente após tantos anos de debates e de medidas de redução do desnível. Ainda hoje, é foco de muita tensão.

A desigualdade pode ser constatada através de variados tipos de estatística, como o baixo número de mulheres em postos de chefia, a pouca mobilidade feminina na progressão vertical em empresas de grande porte e a reduzida mobilidade horizontal, em termos de variabilidade de atividades econômicas destinadas a homens e mulheres, conforme se discorreu neste Curso no Volume 3 Saúde e segurança do trabalho.

Para a Organização Internacional do Trabalho, a igualdade de remuneração, particularmente entre homens e mulheres, mas também entre diferentes etnias e condições sociais, para trabalho de igual valor, insere-se nos pilares fundamentais para a construção de uma sociedade mais justa. A igualdade remuneratória foi alçada, inclusive, à condição de direito fundamental do trabalhador, ao lado de outros temas preciosos para o direito do trabalho, como a liberdade sindical, a negociação coletiva plena e a proteção ao trabalho da mulher, da criança e do adolescente.

A fim de aprofundar o tema no âmbito daquela organização, deve-se trilhar o caminho da Convenção 100, sobre igualdade de remuneração, e Convenção 111, sobre a não discriminação, de maneira geral, em termos de oportunidade de trabalho e desenvolvimento na carreira. Ambos os tratados se encontram ratificados pelo Brasil, respectivamente em 1957 e 1965, ao contrário do que sucede com a Convenção 87, sobre liberdade sindical, motivo de grande constrangimento para o país, que insiste em refutá-la.

Embora o fascinante estudo das normas de Direito Internacional escape ao núcleo deste trabalho, convém lembrar que a Convenção 100 preconiza sistema de avaliação objetiva do valor do trabalho, a fim de mitigar as alegações subjetivas de diferenças salariais, ainda que essas avaliações ensejem a confecção de “tabelas de remuneração”, na linguagem empregada pelo art. 1.b.

As tabelas podem ser simples cláusulas de normas coletivas, como o piso normativo, ou podem decorrer de imposição legal, tudo capaz de propiciar alcance igualitário a todos os trabalhadores, sem qualquer distinção, ao mesmo patamar remuneratório.

Por fim, a título de introdução, é interessante recordar a conclusão extraída das Jornadas de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, de novembro de 2007, do Tribunal Superior do Trabalho e da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, no que diz com a necessidade de se alargar o conceito de igualdade e se preocupar menos com o conceito de equiparação salarial. Segundo o verbete 16 desse colóquio:

Os estreitos limites das condições para a obtenção da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Súmula 6 do Colendo TST não esgotam as hipóteses de correção das desigualdades salariais, devendo o intérprete proceder à sua aplicação na conformidade dos arts. 5.º, caput, e 7.º, XXX, da Constituição da República e das Convenções 100 e 111 da OIT.

Feitas todas essas críticas sobre a confusa situação da equiparação salarial, quanto a seu mau uso e quanto à necessidade de se fomentar a igualdade no direito do trabalho, passamos agora para a complexa tarefa de dissecar, argutamente, as melhores interpretações sobre o art. 461 da CLT.

Empregados do mesmo empregador

A primeira condição necessária para se discutir o direito à equiparação salarial é, seguramente, que o empregador seja único. Não existe sistema capaz de majorar o salário de um empregado de acordo com o que se paga na concorrência ou que ele teria auferido em emprego anterior ou, tanto pior, com a bolsa de salários divulgada nos jornais de grande circulação.

Se o empregado efetivamente pretende discutir alguma deturpação havida no cálculo de seu salário, a tendência é que ele fundamente sua queixa em outros setores do direito do trabalho, como a promessa descumprida (matéria essencialmente fática), ausência de reflexos, natureza salarial escondida em natureza indenizatória e, quem sabe, o aprofundamento do art. 460 analisado no capítulo anterior.

Se o assunto for canalizado para a equiparação salarial, mediante aplicação do art. 461 da CLT, então é indispensável que se cuide de um único empregador. Na linguagem do referido artigo, “trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador”.

Nada mais natural.

Porém, bastou virar a esquina que os problemas começam.

O grupo econômico é empregador único também para os fins da equiparação salarial?

A antiga prática de ceder empregados, especialmente no âmbito da administração pública, faz com que a equiparação salarial deva ser postulada perante empregados da empresa cedida ou da empresa cessionária?

O empregado da empresa prestadora de serviços tem direito de receber o mesmo salário pago pela empresa prestadora de serviços, na terceirização lícita? E no contrato de trabalho temporário da Lei 6.019/1974?

Nota-se que o conceito de empregador pode pregar algumas peças no leitor mais apressado.

Vamos aos fatos.

Este Curso tem sustentado enfaticamente a necessidade de se fixar, de uma vez por todas, a condição de empregador único para os fins do grupo econômico trabalhista. Embora possa haver estranhamento pelo fato de que as empresas manterão cada qual sua identidade e sua contabilidade, a verdade é que o direito do trabalho nunca se impressionou com razão social ou número de cadastro nacional da pessoa jurídica para definir a relação de emprego nem para encontrar o real empregador por trás das aparências. Por abstração, normalmente se considera que o empregado labora para atividade exercida momentaneamente por aquele sujeito, sem que haja impedimento para a sucessão de empregadores, durante ou após a relação de emprego, mesmo de forma incidental num processo do trabalho instalado.

Pela via do empregador único no grupo econômico, consegue-se chegar, também, à conclusão de que o empregado não pode se recusar à prestação de serviços das empresas coligadas, haja vista que o poder diretivo transcende os limites do empregador individualmente considerado. Foi assim que os bancários, por exemplo, passaram naturalmente e sem qualquer alarde à condição de vendedores de planos de saúde, seguros de automóveis, pacotes de viagens e cartões de crédito. Aliás, ao imprimir natureza salarial aos ganhos obtidos por essas vendas (Súmula 93), sob o nome de comissões, prêmio ou gratificações, a jurisprudência reiterava, de novo, a formação do empregador único, porque, como se sabe, salário é parcela paga unicamente pelo empregador.

Outro dado seguro de que o grupo econômico configura um só empregador reside no fato de que a prestação de serviços simultaneamente para várias empresas coligadas não gera o direito a vários contratos de trabalho. Um salário contraprestou todas as atividades do mesmo empregado, respeitados os patamares mínimos legais, as normas coletivas e o pagamento de horas extras, se houver (Súmula 129).

O único ponto discrepante deste raciocínio era a antiga exigência, acatada por doutrina e jurisprudência, no sentido de que todas as empresas da coligação deveriam ser acionadas separadamente, como se não fossem um grupo só. De fato, a prevalecer esse entendimento poderia ser sustentada a autonomia de cada empresa agrupada, em detrimento da tese do empregador único. Porém, o entendimento, que era de difícil sustentação e se apoiava numa explicação claudicante do conceito de contraditório no âmbito do processo do trabalho, foi paulatinamente revisto, desaguando no cancelamento da Súmula 205.

Em seu lugar, não houve a inserção de uma nova Súmula, mas apenas o raciocínio de que, havendo prova segura da constelação empresarial, a execução trabalhista poderá, sim, ser redirecionada a qualquer tempo para esta ou aquela empresa componente do grupo, conquanto não tenha feito parte da fase de conhecimento. O contraditório terá sido exercido por aquele que estava à frente do comando da coligação, à época do acionamento original. Eventual inexistência do grupo econômico será objeto de ação incidental na fase de execução, como os embargos à execução ou os embargos de terceiro.

Observe-se, com sagacidade, que a tese do grupo econômico como empregador único não é maléfica nem benéfica. É neutra e justa. Costuma-se associar o tema a uma grande conquista do trabalhador, pelo fato de alargar o campo de execução, o que é verdade, mas ao mesmo tempo esse conceito largo de empregador único faz com que ele tenha de se submeter a mais ordens, mais hierarquia e mais diretrizes na constância do contrato de trabalho. Pode haver mais transferências lícitas do local de trabalho e mais metas a serem alcançadas em meio a tantas obrigações a cumprir. No direito do trabalho, nada é o que parece.

Postas essas premissas e remetendo-se o leitor ao capítulo do grupo econômico no Volume 1 Parte geral, fica mais simples defender a posição de que o paradigma, cujo salário será comparado com aquele do trabalhador demandante, pode efetivamente estar registrado em Carteira de Trabalho por outra empresa do mesmo grupo econômico. Não impedimento legal neste sentido. O art. 461 se ateve a dizer “mesmo empregador”, sem entrar em detalhes sobre o conceito. Empregado de sucursal brasileira conseguiu equiparação salarial com empregado registrado pela matriz estrangeira, ambas integrantes do mesmo grupo econômico, quando trabalhando lado a lado – processo 165300-78.2007.5.20.0004, com mérito julgado no Tribunal Superior do Trabalho em agosto de 2011.

A conclusão de que empregador abrange as empresas coligadas, ademais, empresta maior efetividade ao art. 5.º da CF/1988, o que é altamente salutar, bem como à Convenção 100 da Organização Internacional do Trabalho. Em momento algum prejudica o direito de defesa, pois ambas as empresas atacadas podem elaborar manifestação conjunta ou, ainda que se apresentem de forma separada, compartilharão documentos e estratégias.

A realidade, contudo, é mais áspera do que a doutrina faz parecer: muito dificilmente o trabalhador obterá sucesso numa demanda como essa. Em primeiro lugar, haverá forte resistência por parte do magistrado ao admitir que o empregador isolado e o empregador agrupado correspondam a uma entidade. Como sempre, a interpretação gramatical oferece pressão enorme sobre a interpretação mais trabalhosa, que é a sistemática combinada com a teleológica. Em segundo lugar, raramente um paradigma lotado em empresa diferente exercerá idêntica função. Como lembra a Convenção 100, diferenças de atribuições ligadas à qualidade dos serviços são causas suficientes para justificar o desnível salarial. O cenário mais comum é a coincidência parcial das atribuições, mas com coloridos próprios dentro de cada estrutura empresarial montada.

A coerência, de qualquer forma, é a primeira vítima na temática do grupo econômico, não sendo raras as posições que sustentam o empregador único quando o assunto é a obrigatoriedade de o empregado do banco vender apólices de seguro, mas simultaneamente, exigem que as empresas sejam acionadas separadamente pelo fundamento de que uma nada tem a ver com a outra.

A segunda provocação sobre o conceito de empregador mostra-se datada. Guarda alguma ligação com o tópico do grupo econômico. Trata-se de perquirir se a equiparação salarial pode surgir entre dois empregados públicos lotados em entidades diferentes, mas sendo ambos da mesma empresa pública ou da mesma sociedade de economia mista. Explica-se a tormenta pelo fato de que o serviço público lida habitualmente com a cessão de empregados, por razões de ordem lógica e também por razões não tão lógicas assim. Desta forma, o advogado da empresa de transportes coletivos do município presta serviços por longos anos para a empresa de coleta de lixo, assim como a secretária da sociedade de desenvolvimento habitacional jamais esteve nessa unidade, porque sempre atuou na empresa de água e esgoto.

Durante muitos anos se entendeu que o deslocamento do empregado fosse motivo suficiente para neutralizar o pedido de equiparação salarial, haja vista que a realidade dos dois colegas de trabalho não poderia mais ser considerada idêntica: um permaneceu na empresa cedente, ao passo que outro passou a conviver com o cotidiano da empresa cessionária. Esse fato, por si só, não significa a cassação do direito à igualdade.

Contanto que a pessoa encontre colega exercente de funções realmente parecidas, ambos com contratos de trabalho regidos pela CLT obviamente, a repartição em que cada qual atue não terá maior relevância. Indiretamente e guardadas as diferenças entre o setor público e a iniciativa privada, essa solução está em harmonia com a tese do empregador único no grupo econômico, porque a fonte pagadora do salário é considerada uma e o exato local em que o serviço é desenvolvido é tido como questão secundária (Não se trata do local no sentido geográfico, como abaixo se verá, mas no sentido de repartição, empresa ou sala).

O direito de aspirar à equiparação salarial mesmo no caso de cessão aparece consagrado na Súmula 6, V, do Tribunal Superior do Trabalho: “A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante” (ex-Súmula n.º 111, de 25.09.1980).

A terceira vertente do problema esbarra na terceirização.

Aqui não haverá consenso algum.

O regime de terceirização permanece num limbo jurídico raras vezes encontrado no direito.

As poucas normas que costumam ser citadas para justificar o modelo de subcontratação de serviços quase nada ajudam no deslinde da questão, como a Lei do Trabalho Temporário (6.019/1974) e a responsabilidade do empreiteiro principal em face dos empregados do subempreiteiro (unicamente o art. 455 da CLT). Terceirizar é assunto muito maior do que substituição temporária de mão de obra, que para alguns nem ao menos deveria ser estudada em conjunto com a terceirização, ou que a empreitada da construção civil. Daí por que se costuma acusar o Tribunal Superior do Trabalho de haver legislado quando elaborou a ampla Súmula 331. Embora a frase seja exagerada, pois a jurisprudência apenas capta a essência dos princípios e das leis para amoldar os fatos à norma, a observação reflete bem o estado de espírito que reina em torno da matéria.

Não se deve começar a reflexão pela terceirização ilícita. Essa, aliás, terá maior facilidade de assimilação quanto ao pedido de equiparação salarial, porque, afinal, o trabalhador perseguirá, preliminarmente, o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a falsa tomadora. Obtendo esse provimento, é simples indicar o colega de trabalho paradigma, que se encontrava nos quadros da empresa até então considerada tomadora. A questão toda reside na terceirização lícita.

As discrepâncias serão variadas, a começar pela dificuldade de enquadramento sindical, porque os empregados terceirizados costumam ser agrupados em sindicatos próprios dos prestadores de serviços e não em sindicatos ligados à atividade preponderante da empresa tomadora, até porque são constantes as transferências. Cenas deprimentes são vivenciadas a cada dia, com os empregados da tomadora levando para casa cestas básicas não aplicáveis aos empregados da prestadora, bem como prêmios de diversos tipos ea inevitável comparação do vale-refeição, por exemplo. Ser efetivado pela tomadora idônea é um sonho acalentado por todo prestador de serviços terceirizados.

Não era bem assim que se esperava ver o direito do trabalho do século XXI, mas a sensação é de plena anestesia da sociedade perante as formas mais sofisticadas de aviltamento da condição humana.

Se a terceirização é fenômeno duradouro e mundial, talvez seja mais sensato lidar com paridades de armas do que tentar eliminá-las da face da terra. Parece ter sido esse o intuito do Tribunal Superior do Trabalho ao manter intacta a responsabilidade subsidiária da tomadora, independentemente de culpa ou dolo, não admitindo a mínima variação, nem mesmo para as pessoas jurídicas de direito público ou para as parcelas de natureza não salarial, como multas, despesas processuais e demais encargos. Vários autores preconizavam a responsabilidade solidária, mas prevaleceu o entendimento da responsabilidade subsidiária. A Súmula 331 datada de 1993, neste particular, não foi alterada pela Lei 13.429/2017. Embora tenha alterado em parte os contornos do trabalho temporário e oficializado a terceirização não temporária, em ambos os casos a legislação de 2017 manteve a responsabilidade subsidiária do contratante.

Feitos esses breves comentários sobre a terceirização, indaga-se se o prestador de serviços poderá almejar o mesmo salário pago pelo tomador em condições de igual valor. É certo que as defesas procurarão desqualificar a pretensão, sob variados argumentos no sentido de que o empregado efetivo dispunha de maior experiência ou de maior ascendência sobre o empregado temporário ou prestador de serviços terceirizado, mas a pergunta é algo mais profundo. Objetiva saber se o Juiz do Trabalho pode refutar liminarmente a pretensão, sem nem ao menos colher provas sobre as atribuições do terceirizado e do efetivo.

Conforme já salientado, não há legislação apropriada sobre o tema da terceirização para que a resposta seja simplificada. Em alguns projetos de lei, de tramitação cada vez mais sofrível, encontram-se dispositivos que obrigam os tomadores de serviços a exigir paridade salarial de seus prestadores de serviços, mas tudo isso pertence a um futuro distante e incerto. Por outro lado, quem argumente que, caso seja localizada pessoa de idênticas atribuições dentro da tomadora, a terceirização necessariamente é fraudulenta, conquanto não seja essa a conclusão mais acertada para resposta à indagação. Lembre-se, ademais, que o vocábulo terceirização acoberta incontáveis hipóteses de mão de obra temporária, transitória, complementar ou tão somente paralela, não sendo possível afirmar que jamais ocorrerá convivência entre dois operários em situação similar, dentro de um regime de terceirização lícita.

Da forma como se encontra o direito positivo brasileiro e mesmo que seja evocado o espírito da Convenção 100 da Organização Internacional do Trabalho, é mais fácil o empregado desmascarar uma terceirização falsa, almejando o registro diretamente com a tomadora, do que conseguir equiparação salarial com paradigma oriundo da tomadora. O art. 12, a, da Lei 6.019/1974, merece atenção, sendo certo que nenhuma alteração sofreu pela Lei 13.429/2017, que trata da terceirização brasileira.

Ao afirmar que o empregado temporário tem direito à “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário-mínimo regional”, o dispositivo da Lei do Trabalho Temporário proporcionou que o debate ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280040661/capitulo-18-equiparacao-salarial-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-livro-da-remuneracao-ed-2017