Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da Remuneração - Ed. 2017

Capítulo 21 - Conceito de salário mínimo

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Capítulo 21 - Conceito de salário minimo

Salário mínimo é a expressão mais conhecida para definir o patamar mais baixo que um empregado pode auferir, dentro do contrato de trabalho. trabalhadores humildes que se referem a ele como “salário”, sem usar o adjetivo. Assim, quando indagados qual o salário que recebem, respondem que não ganham “salário”, porque estão na casa dos R$ 600,00, por exemplo. Haviam tomado a pergunta como sendo “salário mínimo”. Na década de 1980, o legislador caprichou num jogo de palavras para tentar conter a indexação sobre o salário mínimo, criando expressões como salário mínimo de referência e piso nacional de salários, o que motivou a edição da antiga OJ 3 da SDI-1.

Não havia necessidade de tanta hesitação quanto ao nome do instituto, tarefa que, como sempre, é de caráter secundário para o Direito do Trabalho, que prestigia muito mais o conteúdo e a eficácia da norma do que propriamente sua fachada. A confusão ainda persiste, eis que recentemente passou-se a ler a expressão “salário mínimo estadual”, nos jornais de grande circulação, quando, na verdade, jamais poderíamos cogitar de um salário mínimo local diante da locução “nacionalmente unificado” constante do art. 7.o, IV, da CF/1988. As questões devem ser desanuviadas.

Atualmente, o conceito mais abrangente de salário mínimo é aquele da Constituição, por englobar os sujeitos desse direito, o objeto da prestação, sua finalidade e algumas peculiaridades. Quando comparado o conceito com aquele do art. 76 da CLT, nota-se uma clara evolução no campo científico e também de ordem prática. Aliás, evolução maior ainda se mostra quando comparado o conceito detalhista da Constituição Federal de 1988 com as frases sintéticas constantes das Cartas Magnas de 1934, 1946 e 1967, todas mencionando meramente necessidades normais de um trabalhador, sem maior desdobramento. As Constituições de 1824 e 1891 eram omissas sobre o tema.

O sujeito do direito ao salário mínimo, como dizíamos, é o trabalhador. Seu nome aparece no art. 76 e, conquanto não conste da redação do inc. IV do art. 7.o da CF/1988, surge desde o caput deste artigo constitucional, em que se a apresentação dos direitos de todos os trabalhadores urbanos e rurais. Além desses dois trabalhadores, vale lembrar que o inc. IV foi transcrito no parágrafo único do art. 7.o, que vem a ser o rol de direitos do empregado doméstico.

de se lembrar, ainda, a extensão do salário mínimo igualmente ao empregado menor de 18 anos, por não se justificar a discriminação salarial pelo fator idade, nem a pouca idade nem a idade avançada, evidentemente. Dispositivo da CLT que autorizava a discriminação, o art. 80, foi expressamente revogado no ano 2000, mas era tido por não recepcionado desde 1988. O respeito ao salário mínimo abrange tanto o empregado de 16 a 18 anos como o menor aprendiz, a partir de 14 anos, ainda que cumpra a jornada reduzida de seis horas.

Houve um tempo em que se considerava válido o pagamento inferior ao salário mínimo ao menor aprendiz, por se entender que a diferença era compensada pelo investimento na educação e na formação profissional desse trabalhador, alguma coisa como um salário utilidade representado pelas aulas que recebia (segundo o art. 80, revogado, pagava-se metade do salário mínimo ao aprendiz na primeira parte do contrato de trabalho e dois terços do valor na segunda metade). Nem assim se consegue justificar a separação atualmente. Além da redação inequívoca do art. 7.o, IV, observe-se também a assertiva do art. 227, § 3.o, II, sempre da Constituição Federal, que determina “garantia de direitos previdenciários e trabalhistas” para o adolescente, donde se conclui ser inviável a discriminação salarial. Curiosamente, a Súmula 134 do TST, que validava a discriminação do menor quanto ao salário mínimo à luz do direito vigente, somente foi cancelada em 2003, muito embora estivesse em desuso.

A propósito, não pode ser considerada recepcionada a afirmação do art. 15, parágrafo único, do Dec. 73.626, de 12 de fevereiro de 1974 (Regulamento da Lei do Trabalho Rural), que falava em metade do salário mínimo para o empregado com menos de 16 anos. O Decreto claramente reflete um período superado da história, pois menciona salário mínimo regional, hoje inexistente, e trata o menor de 16 anos como se fosse um empregado qualquer; atualmente essa condição somente existe sob a modalidade da aprendizagem.

Cabe, aqui, um comentário sobre a possibilidade de essa discriminação ser feita via negociação coletiva, não quanto ao salário mínimo propriamente dito, que ele corresponde a um patamar intransponível, mas quanto a um piso salarial fixado pela norma coletiva. Têm sido frequentes os casos de norma coletiva que estabelecem um piso salarial para a maioria dos trabalhadores, mas ressalva sua inaplicabilidade para o trabalhador menor de 18 anos. Sendo o fator de discriminação puramente a idade, a cláusula não merece acolhida, podendo ser atacada seja pela própria inconstitucionalidade, evocando-se os arts. 7.o e 227, seja pela ineficácia para determinado empregado. Admitem-se, porém, outras formas de discriminação ou de escalonamento na concessão de reajustes salariais (por faixa salarial, por exemplo) ou de acesso ao piso normativo (por antiguidade na empresa, suponha-se), que eventualmente poderão atingir mais os adolescentes do que os adultos, mas agora não estamos diante de separação pelo motivo da idade.

Também são sujeitos desse direito os aposentados e pensionistas do INSS. É claro que o assunto não diz respeito ao Direito do Trabalho, pois o contrato de trabalho expirou e o pagamento será feito pela autarquia previdenciária, mas não deixa de ser relevante observar que a própria Constituição Federal de 1988 volta ao assunto, agora no art. 201, § 2.o, prestigiando simultaneamente o salário mínimo, como marco civilizatório, e a prestação previdenciária, como um valor modesto, mas digno de atender a parte das necessidades vitais do trabalhador ou de seus dependentes.

Note-se que o salário mínimo voltará a ser utilizado pela Constituição Federal de 1988, no capítulo da seguridade social ainda mais uma vez, no tema da assistência social à pessoa portadora de deficiência, ou idoso sem condição de subsistência, na forma do art. 203, V. (Na verdade, a Constituição usa o salário mínimo ainda mais outras vezes, como indexador, não necessariamente relacionado com remuneração de serviços prestados, o que se verá no capítulo seguinte, destinado às controvérsias sobre o uso do salário mínimo como referencial de preços e condições).

Também são sujeitos do direito ao salário mínimo os servidores públicos, conforme expressamente referido no art. 39, § 3.o, da CF/1988 que elenca os direitos aplicáveis a esses servidores, com menção ao art. 7.o, IV, mas com uma peculiaridade que tende a se tornar bastante confusa no cotidiano dessa relação de trabalho.

Segundo a OJ 272, de 27 de setembro de 2002, a verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.

A posição sustentada por esse verbete mostra-se um tanto desconfortável, mas encontra ressonância na Súmula Vinculante 16, do STF, de 25.06.2009: “Os arts. 7.º, IV, e 39, § 3.o (redação da EC 19/1998), da Constituição referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor [público]”.

Tudo decorre do excesso de normas que norteiam a remuneração do servidor público. Para atender a interesses pontuais e nem sempre observando-se a impessoalidade necessária ao caso, o administrador público costuma desdobrar o salário em incontáveis rubricas. Uma folha não basta para imprimir o contracheque do servidor, que normalmente aufere gratificação de atendimento, gratificação de planejamento, adicional por tempo de serviço, gratificação especial, gratificação transitória, gratificação de cessão a outro setor, gratificação por ensino superior e assim por diante. As gratificações são sempre bem-vindas e possivelmente estimulam a qualidade dos serviços. Porém, é evidente que o administrador joga com essas palavras para pôr e tirar direitos e para fazer oscilar a base de cálculo.

Dado esse panorama, são conhecidas as situações de servidores públicos que carregam ainda hoje salário-base de R$ 20,00 ou R$ 50,00. A toda evidência, o salário mínimo foi desrespeitado. Se, porém, adotarmos a premissa da OJ 272 e da Súmula Vinculante 16 (salário mínimo se afere pelo cotejo da soma de todas as parcelas de natureza salarial), o trabalhador não terá razão em seu pleito, porque provavelmente a soma de todas aquelas gratificações ultrapassa o patamar mínimo nacionalmente unificado.

A premissa da OJ 272 é válida, desde que nos concentremos tão somente nas gratificações não sujeitas a uma condição ou a título precário. Por exemplo, não devem ser somados o adicional de periculosidade e o adicional noturno para totalização do salário mínimo. Depois que toda a remuneração estiver assentada é que se calcula o adicional noturno, sob pena de solução anacrônica e claramente ilegal. Idêntico raciocínio para as horas extras. Da forma como redigida, a OJ 272 certamente levará alguns oportunistas nos diversos níveis da administração pública a fracionarem o salário mínimo em 20 rubricas e no meio delas inserir os adicionais salariais devidos por lei federal.

Outro perigo que a OJ 272 apresenta: o próprio administrador criar outra vantagem, com pompa e circunstância, mas determinar que o cálculo se faça sobre o salário-base, aquele de valor irrisório que somente respeita o salário mínimo quando somado com seus pares. Isso já aconteceu, por exemplo, num caso específico do Estado de São Paulo, cuja Constituição estipulou um certo adicional por tempo de serviço, denominado sexta parte, tendo a OJ Transitória 60, de 14 de março de 2008, concordado com a tese de que sua incidência ocorre unicamente sobre o salário-base ainda que inferior ao mínimo.

Não se deve confundir a sorte do servidor público de remuneração multifacetada com a situação do empregado a tempo parcial. Essa figura existe desde os primórdios do Direito do Trabalho e mais recentemente encontrou assento no art. 58-A da CLT. Indaga-se se o empregado sujeito a essa jornada restrita pode auferir menos do que o salário mínimo mensal. Sim, preenchidas algumas exigências.

Tome-se como exemplo o trabalho a tempo parcial em que se estipularam quatro horas de jornada, seis dias por semana, mantendo-se o padrão inferior às 25 horas por semana de que fala o art. 58-A. Nesse caso, admite-se o pagamento do salário mínimo inferior ao módulo mensal, porque destinado apenas àqueles que cumpram a carga horária cheia. A fim de que se evitem distorções, roga-se que o pagamento seja proporcional à carga horária.

A melhor forma de viabilizar essa proporcionalidade à carga é fazer a conta pelo número de horas laboradas. Faz muitos anos que todas as leis que fixam salário mínimo trazem, logo na sequência, seu valor por dia e por hora

Apenas o empregador deve tomar o cuidado de, ao calcular as horas efetivamente laboradas com o valor do salário mínimo horário, acrescentar os reflexos em descansos semanais remunerados. No salário mensal, os descansos semanais remunerados se acham quitados de forma embutida (art. 7.o, § 2.o, da Lei 605/1949); no salário-dia ou no salário-hora, não.

Quanto ao trabalhador doméstico, não impedimento a que trabalhe em carga inferior ao padrão legal. Antes da Emenda 72/2013, poderia haver dúvidas sobre a contratação dos domésticos por uma certa quantidade de horas, pois a relação doméstica não era calculada por horas nem havia o conceito de horas extras. Para que se pudesse falar em trabalho doméstico a tempo parcial, talvez fosse preciso partir para a contratação por dias, e não por horas. Mas essa diferença sutil caiu por terra com a Emenda 72, de abril de 2013, e com a LC 150, de junho de 2015, que expressamente prevê o trabalho doméstico a tempo parcial.

Assim, mesmo antes da Emenda 72, um empregado doméstico que atuasse apenas dois dias da semana poderia receber o salário mínimo proporcional a esses dois dias, na forma da lei do salário mínimo. Esse tema nem era muito discutido porque os empregadores domésticos preferem não registrar seus empregados, apoiando-se no caráter eventual da prestação de serviços e chamando os empregados de “diaristas” como se diarista não pudesse ser empregado. É um empregado que aufere salário por dia.

O art. 1.º da LC 150/2015 oficializou que o emprego doméstico pressupõe três ou mais dias por semana, de modo que os trabalhadores de um ou dois dias por semana foram inseridos no conceito de diaristas eventuais e foram colocados à margem da legislação trabalhista. Assim sendo, questões sobre o trabalho doméstico a tempo parcial passarão a recair sobre contratos de três ou quatro dias por semana, ou, ainda, sobre contratos de até 25 horas por semana tal como consta do art. 3.º da LC 150/2015, que autoriza a modalidade de contratação a tempo parcial, no âmbito das relações domésticas, até o máximo de 25 horas semanais.

Deixando de lado a discussão sobre a natureza empregatícia da relação doméstica, mais apropriada nos comentários ao art. 3.o da CLT, o fato é que o empregador que contratar empregado doméstico sem a carga cheia tem o direito de pagar salário mínimo proporcional ao número de dias laborados, sendo inconsistente o cálculo sobre o número de horas.

O pagamento do salário proporcional à carga horária ou diária foi referendado pela OJ 358 da SDI-1 do TST, de 14 de março de 2008, assim redigida: “Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado”.

Na verdade, então, nem deveria haver discussão sobre o trabalho a tempo parcial, pois o empregado não aufere menos do que o salário mínimo. O que confunde o leigo é a ideia de que o salário mínimo seja necessariamente mensal. No regime de tempo parcial, o trabalhador tem de ter respeitado o salário mínimo hora. E nada mais.

Outra confusão a ser evitada diz respeito às jornadas reduzidas por força de lei ou de norma coletiva. Neste caso, o salário mínimo mensal é devido, mesmo que não se cumpram as 44 horas semanais. Em momento algum o art. 7.o, IV, da CF/1988 propugna que o salário mínimo seja pago apenas a quem transcorra todas as 44 horas semanais, nem foi essa a referência no item supra. O salário mínimo mensal é devido a quem cumpra a carga completa de trabalho, seja ela a carga genérica de 44 horas, seja ela a carga especial da profissão regulamentada. Por exemplo, um cabineiro de elevador, que tem direito à jornada de seis horas pela Lei 3.270, de 30.09.1957, cumpriu sua carga completa na 36.a hora semanal e faz jus ao salário mínimo cheio. Da mesma forma, o jornalista com a carga de cinco horas, o bancário com a carga de seis horas e o aprendiz na carga de seis horas também. Trabalho a tempo parcial representa situação em que, havendo espaço para carga maior, as partes optam pelo cumprimento de carga menor, de comum acordo. Confundir trabalho a tempo parcial com jornada reduzida para determinada profissão é, no mínimo, malicioso.

Em fevereiro de 2016, a OJ 358 foi aditada para acrescentar, num segundo inciso, a impossibilidade de se fixar remuneração inferior ao mínimo legal para os servidores públicos da Administração Direta, mesmo em casos de jornadas parciais. A alteração está diretamente ligada a julgados do STF que vislumbraram direito assegurado ao salário mínimo integral para os servidores públicos – por exemplo, recurso extraordinário 565.621, fevereiro de 2015.

Dispõe a OJ 358, II: “Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal”. O fato de o salário mínimo ser cotejado com a soma das parcelas de natureza salarial (OJ 272 e Súmula Vinculante 16) e não com o salário-base apenas pesou nesta tomada de decisão, ou seja, como os servidores possuem muitas gratificações salariais criadas por sucessivas administrações, pode acontecer de seu salário-base ser de 100 reais ou 200 reais e, ainda assim, o salário mínimo ser respeitado, contanto que a soma dos perdulários exceda o mínimo legal.

Fixação por lei

Afora a questão dos sujeitos destinatários do salário mínimo, cabe analisar o significado da exigência constitucional a que o salário mínimo seja “fixado em lei”.

Cuida-se de antiga aspiração da sociedade, como forma de se retirar a atribuição das mãos de uma ou de poucas pessoas e submeter o debate sobre a fixação do salário mínimo a toda coletividade. Entre a decisão monocrática e aquela colegiada, sobre as quais debateu o Congresso Constituinte, prevaleceu a segunda via, através do processo legislativo. Ao mencionar que o único modo de estipulação do salário mínimo é a lei, retirou-se o poder do decreto presidencial, que não tem mais o que regulamentar, bem como das portarias ministeriais ou figuras de semelhante patamar. Com isso, não faria o menor sentido a existência das Comissões de Salário Mínimo, a que aludiam os arts. 87 a 111 da CLT, revogados anteriormente.

Certamente a elaboração de uma lei acarreta toda a complexidade conhecida, os trâmites exigidos pela própria Constituição e, no particular, o jogo de forças políticas no que concerne a uma das principais vitrines da administração pública federal. Agrava ainda mais o tumulto desse processo legislativo o fato de que, para garantir os reajustes periódicos igualmente exigidos pelo art. 7.o, encontra-se aqui exemplo típico de legislação efêmera, feita realmente para não durar. Embora o país tenha convivido com reajuste mensal ou quase mensal de preços e salários, convencionou-se a duração anual (ou quase anual, quando se antecipa por um ou dois meses o início da vigência da nova norma) para o salário mínimo.

A forma mais utilizada para sua estipulação rápida e precisa, todavia, é a medida provisória, interpretada como sendo de idêntico patamar e de idêntico valor que a lei ordinária. Toda medida provisória almeja um dia se tornar uma lei ordinária. Corre-se elevado risco de vazio legislativo, de legislação conflitante ou, tanto pior, de medida provisória não ser aprovada e perder todo seu efeito. A devolução do valor pago a maior provavelmente não existirá, mesmo na hipótese sombria de uma lei desautorizar a medida provisória sobre um assunto tão delicado e impactante, seja porque a parcela tem natureza eminentemente alimentar, seja porque o Supremo Tribunal Federal considera que a medida provisória vale enquanto durar, e seus efeitos não se anulam com o posterior desaparecimento. De qualquer forma, não se cogita da fixação de salário mínimo por decretos ou portarias que, se houver, serão absolutamente inconstitucionais pela forma.

Na verdade, a fixação do salário mínimo por decreto presencial voltou a ser discutida com a promulgação da Lei 12.382/2011, cujo art. 3.º delega a tarefa da fixação do valor anual ao Poder Executivo: “Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2.o serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei”.

Quem estuda a cronologia dos fatos envolvendo o salário mínimo normalmente rechaça qualquer tentativa de se devolver para o chefe do Poder Executivo a fixação do salário mínimo. É sempre um precedente perigoso, porque permite a atuação de forças não afetas ao processo democrático e o cotejo das necessidades vitais básicas do trabalhador com questões sobre organização das finanças das prefeituras e da Previdência Social, por exemplo. Assim sendo, o legislador de 2011 não andou bem em retirar do Poder Legislativo e atribuir ao Poder Executivo a fixação do salário mínimo de 2012 a 2015.

Os argumentos jurídicos utilizados para sustentar essa estratégia contra expresso texto do art. 7.º, IV, da CF/1988, foram de duas ordens: de um lado, a delegação para o outro poder constituído foi provisória, por apenas quatro anos; de outro lado, a delegação teria sido feita em caráter vinculante, haja vista que a Lei 12.382/2011 já conteria todas as balizas necessárias para a fixação do percentual, fazendo menção ao índice de inflação oficial mais um ganho real decorrente da variação do Produto Interno Bruto PIB. Afirmam os defensores dessa norma que, assim fazendo, o legislador manteve com o Poder Legislativo os critérios ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280040665/capitulo-21-conceito-de-salario-minimo-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-livro-da-remuneracao-ed-2017