Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 1 - Contrato de trabalho e relação de emprego

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Capítulo 1 - Contrato de trabalho e relação de emprego

Distinção entre trabalho e emprego.“ Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”, dispõe a clássica definição do art. 442 da CLT. A partir da tensão latente neste conceito, surgem numerosas conclusões práticas. O primeiro tema a ser desenvolvido abrange a distinção entre trabalho e emprego. A primeira tensão escondida no art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho se refere ao conceito de trabalho em contraposição ao sentido de emprego. Com base no uso indiscriminado das palavras pelo legislador, inclusive pela Constituição Federal de 1988, é possível sustentar que as expressões sejam sinônimas na maioria das acepções. Assim, diz-se indistintamente “arranjei um trabalho” ou “encontrei emprego”, da mesma forma que “ofereço trabalho para vigilantes” ou “vagas para emprego de garçom”. No entanto, é consensual nos estudos jurídicos que a expressão trabalho corresponde a um conjunto maior, dentro do qual a palavra emprego é apenas uma das possibilidades. incontáveis outras formas de trabalho que não se revestem das características de emprego. Trabalho abrange o voluntariado, por exemplo, mas para ser empregado é indispensável a existência de alguma forma de remuneração, donde o requisito da onerosidade e da alteridade. Estudar é também trabalhar, a bem da verdade. Os servidores públicos estatutários trabalham para a administração pública, conquanto não sejam considerados seus empregados por delineamentos próprios do legislador. Os representantes comerciais autônomos e os sócios quotistas das empresas laboram tanto quanto os empregados, mas não seguem o mesmo regime jurídico. Parceiros e meeiros trabalham, ainda que não sob a forma de emprego. Uma das atividades de trabalho mais cansativas e repetitivas que existe passa muito longe do conceito de emprego as lides domésticas da dona de casa. E assim sucessivamente. Daí ser possível dizer que, onde houver empenho da energia humana, ali haverá trabalho, sob qualquer condição, a título gratuito ou oneroso, com ou sem subordinação às ordens alheias, de forma repetitiva ou ocasional. Todavia, para que o trabalho atinja o patamar de emprego, faz-se necessário que a atividade seja revestida das exigências legais em torno da subordinação, onerosidade, pessoalidade e habitualidade, conforme exaustivamente explanado no início desta coleção.

Possibilidade do uso da palavra trabalho no sentido de emprego. Nada obstante o mencionado consenso sobre a amplitude maior da expressão trabalho e o caráter restritivo do emprego, é comum o uso do primeiro no sentido do segundo. De certa forma, a própria acepção do direito do trabalho é confusa, porque não se estudam todas as formas de trabalho neste ramo jurídico, mas apenas as modalidades de trabalho subordinado. Se a subordinação atinge seu grau jurídico máximo, diz-se que o trabalho é prestado por empregados. Se a subordinação permeia o grau máximo, ainda que permaneça em estágios intermediários, o direito do trabalho hesita, mas acaba invariavelmente por acolher figuras limítrofes, que orbitam em torno do emprego, como é o caso do trabalho avulso, trabalho autônomo da pessoa física economicamente dependente da empresa e outros casos análogos. Logo, a escolha da denominação direito do trabalho para representar a disciplina que estuda preferencialmente o emprego, e não todas as formas de trabalho mostra-se inadequada, conquanto inelutável e inexorável. O ramo do Poder Judiciário dedicado a apreciar e julgar as controvérsias oriundas do emprego se denomina, em muitos países, Justiça do Trabalho, muito embora seu espectro seja normalmente restritivo, tendente apenas às hipóteses de emprego e, quando muito, proteção a figuras análogas. Esses e outros exemplos levam a crer que a distinção entre trabalho e emprego pertence mais ao campo doutrinário do que ao campo legislativo. Outra forma de se entender a dicotomia é acrescentar o conceito de subordinação. Assim, direito do trabalho é o ramo jurídico dedicado ao estudo do trabalho subordinado, assim como no Poder Judiciário existe a Justiça do Trabalho subordinado. Quando o art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal de 1988 preconiza prazos de dois anos e de cinco anos, refere-se à prescrição aplicável às relações de trabalho subordinado.

Reavivamento da dicotomia pela Emenda Constitucional n.45/2004. O entendimento de que emprego seja apenas uma das diversas formas de trabalho parecia caminhar para um porto seguro quando, inesperadamente, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, provocou um verdadeiro terremoto nos meios jurídicos, não somente quanto ao significado das expressões, mas também quanto à possível ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Historicamente, a competência material da Justiça do Trabalho estava concentrada nas atividades subordinadas, como já mencionado. Admitia-se que, além do empregado efetivo sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, outras formas muito parecidas de trabalho pessoal e sujeito ao comando do tomador de serviços fosse igualmente canalizado para esse ramo do Poder Judiciário, mas a lista era tão reduzida que as exceções serviam apenas para confirmar a regra geral da Justiça do Trabalho como justiça dos empregados ou, segundo as más línguas, a justiça dos desempregados. São citados os casos do pequeno artífice ou artesão (art. 652, a, III, da CLT), do trabalhador temporário (Lei 6.019/1974) e do trabalhador avulso em portos e armazéns (art. 7.º, XXXIV, da Constituição e art. 643, caput e § 3.º, da CLT).

Nova redação do art. 114 da Constituição. Entretanto, a nova redação dada ao art. 114, I, da Constituição, alterou as fórmulas mais utilizadas, que normalmente faziam referência à figura do empregado ou à figura do empregador. Por exemplo, na redação original, a Constituição Federal de 1988 mencionava, de um lado, “trabalhadores”, e, de outro lado, “empregadores”. Houve, então, um consenso no sentido de que, conquanto a palavra “trabalhadores” fosse demasiadamente ampla, sua restrição era induzida pela existência de “empregadores” no outro lado da relação. Trabalhadores que têm empregadores são, de fato e de direito, empregados. Eis que a Emenda n. 45 eliminou os dois sujeitos da oração e passou a lidar apenas com o conceito de “relação de trabalho”, lançando dúvidas se o fez com o claro propósito de expandir as fronteiras da Justiça do Trabalho ou se apenas utilizou a expressão para lapidar um conceito pacífico de relação de trabalho “subordinado”. Em outras palavras, a inserção de “relação de trabalho” no art. 114 da Constituição tanto pode ter representado o desejo de deslocar para a Justiça do Trabalho 100% das atividades laborais humanas (sociedade, parceria, autônomos, voluntários, avulsos, eventuais, estudantes, relações de consumo, relações estatutárias do direito administrativo e o mais) como pode ter representado apenas uma forma erudita de se referir ao trabalho subordinado. O adjetivo subordinado faz uma falta enorme para fins de clareza e segurança jurídica, reconheça-se, não sendo esperado que justamente o texto mais importante do ordenamento se ao luxo de tanta ambiguidade.

Balanço das interpretações constitucionais sobre relação de trabalho. Como sempre acontece com as grandes questões constitucionais, aqui também se aplica o brocardo segundo o qual o tempo é o senhor da razão. A análise distanciada dos acontecimentos de 2004 revela ter havido algum exagero nas primeiras interpretações, que vislumbraram competência maior da Justiça do Trabalho do que da Justiça Federal e da Justiça dos Estados, olvidando-se de que o ramo especializado não deveria perder seu foco e seu grau de atenção ao problema para cujas soluções foi especialmente criado. Desnecessário grande esforço hermenêutico para se notar o impacto que representaria o deslocamento de todas as ações envolvendo servidores públicos estatutários, da União, das Unidades da Federação e dos Municípios, bem assim todas as relações de consumo e todas as repercussões criminais e civis. Jamais havia sido sustentado pela doutrina autorizada ou por um acórdão sequer, pode-se afirmar, que a competência da Justiça do Trabalho deveria abarcar toda a energia empreendida por algum ser humano em uma circunstância qualquer. A expulsão de um aluno por indisciplina na rede de ensino seria matéria relacionada ao labor humano, assim como todas as controvérsias decorrentes das assembleias gerais das sociedades anônimas e o relacionamento entre quotistas das sociedades limitadas, sem contar o exercício de fiscalização dos conselhos e das ordens classistas, como a OAB e o Creci, em questões de ética e disciplina. Enfim, o universo em movimento. De concreto, pode-se dizer que houve um esvaziamento das teses mais eufóricas. Através de decisões liminares ou de mérito, o Supremo Tribunal Federal retirou desde logo a competência trabalhista para questões criminais e para assuntos ligados aos servidores públicos estatutários, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça manteve na Justiça Comum as lides envolvendo os profissionais liberais, inclusive cobrança de honorários (Súmula n. 363). Caminha-se para um entendimento em torno das relações de trabalho correspondentes às relações em que o trabalho é prestado de forma habitual, pessoal e subordinada, ainda que não em seu grau máximo, capaz de transformar o trabalhador em empregado, admitindo-se graus médios de sujeição e de continuidade, servindo como exemplo o representante comercial autônomo.

Em resumo. Compilando-se as diversas interpretações acima ventiladas, pode-se dizer que contrato de trabalho, no alcance dado pela Consolidação das Leis do Trabalho, é necessariamente um contrato de trabalho subordinado, razão pela qual há quem proponha sua substituição pela locução contrato de emprego, mais precisa. Apesar dos esforços da doutrina, nítida prevalência da expressão contrato de trabalho, por força da história e da abrangência do art. 442 da CLT. Enquanto isso, os termos direito do trabalho, processo do trabalho e Justiça do Trabalho orbitam em torno de um conceito intermediário, em que trabalho se aproxima de emprego, mas admite também a presença de outras formas parecidas com a prestação de serviços continuados e pessoais, com variação apenas do grau de sujeição do trabalhador. Conta-se que a dicotomia era tão manifesta em 1943 que a comissão da redação da Consolidação das Leis do Trabalho se bipartiu e, para resolver o impasse, optou-se pela via lacunosa: contrato de trabalho é a relação de emprego, diz a definição.

Objeto lícito

Vantagens da noção de contrato. Paralelamente ao embate entre trabalho e emprego, viceja também a controvérsia entre contrato e relação. O primeiro vocábulo certamente evoca as origens civilistas do direito do trabalho, ao associar a prestação de serviços de um operário em um empreendimento com a noção de avença entre partes capazes, com objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. O sentido de contrato auxilia na compreensão de que o direito do trabalho não é feito apenas de partes estáticas, requerendo necessariamente o conhecimento da dinâmica dos seres humanos que povoam esse campo jurídico. Sem a existência do contrato entre as partes, não existiria o direito do trabalho. Como se sabe, por contrato não é necessário entender documento escrito, sendo válidas diversas outras formas de fixação de deveres e direitos. Os próprios civilistas, ao se debruçarem sobre o tema, lembram que contrato é palavra polissêmica capaz de envolver incontáveis meios de comunicação humana. Ao acenar para o motorista de táxi ou para o condutor do ônibus coletivo, o ser humano expressa a intenção de contratar os serviços de transporte oferecidos, sem que palavra alguma precise ser pronunciada. Ao se sentar à mesa para ser servido, o cliente prenuncia que celebrou contrato de fornecimento de alimentação com o restaurante, conquanto nada tenha sido manifestado expressamente. Não seria diversa a relação contratual no direito do trabalho. Curiosamente, porém, o direito do trabalho se preocupa tanto com o estudo da formação das relações de emprego sem a existência de contrato solene, conforme abaixo se analisa, que chega a negligenciar o contrato propriamente dito, em seus aspectos essenciais. Outro ponto que merece destaque é o estudo da autonomia da vontade no direito do trabalho: quanto mais se abandona o tema do contrato, que depende fundamentalmente da vontade das partes, tanto mais se mitiga a autonomia da ação dos sujeitos. Fica-se com a impressão de que empregado e empregador não mantiveram a mínima vontade no âmbito trabalhista, tamanha a ingerência estatal sobre a matéria e tamanho o desprezo pela forma contratual civil. Convém refletir sobre esses assuntos.

Desvantagens do conceito de contrato. Exatamente por associar o direito do trabalho ao direito civil, a noção de contrato é vista com desconfiança e, de maneira geral, é abandonada quando se estudam as exigências para a configuração de uma atividade empregatícia. Procura-se contornar a obrigatoriedade de contratação expressa, até mesmo como forma de justificar a existência de empregos que são formados tacitamente e aqueles que são declarados por força de decisão judicial ao arrepio da vontade declarada das partes. Explica-se. O direito do trabalho lida com conceitos específicos, como a primazia da realidade, de tal sorte que não faria nenhum sentido a convivência dessa ênfase do conteúdo sobre a forma e, ao mesmo tempo, o prestígio à solenidade de um contrato. Em segundo lugar, ainda que haja contrato expresso, convive-se com um sistema dinâmico de presunções relativas, donde a possibilidade de uma cláusula contratual ser afastada em nome da realidade diversa que se operou – por exemplo, reconhecimento de salário “por fora” dos recibos, mesmo quando o contrato afirma categoricamente que aquele era o valor pago ao empregado. Em uma palavra, contrato seria uma forma de aprisionar o espírito do trabalho, porque este ficaria na dependência da celebração de um ato pelas partes envolvidas, mas que, na verdade, não requer celebração alguma. Outro argumento contrário ao contrato chama a atenção para o fato de que, se não é preciso a forma escrita, se é aceita a forma tácita e se o Poder Judiciário pode declarar sua existência mesmo que não concebida pelas partes, então não estamos diante de um contrato propriamente dito, mas diante de uma relação que, por ironia, foi chamada de contrato. Daí a preponderância do uso das palavras relação e vínculo, bastante usuais nos julgados trabalhistas. É comum nos corredores da Justiça do Trabalho ouvir alguém dizer que determinado relacionamento “gerou vínculo” ou “não gerou vínculo”. Com o passar do tempo, as pessoas deixaram de falar “gerou vínculo de emprego” e passaram a dizer apenas “gerou vínculo” ou “gerou”, como se essa linguagem fosse compreensível a todos os seres humanos. De qualquer forma, quem disser que o fato narrado “gerou vínculo” mostra ser adepto da tese de que o contrato de trabalho é expressão artificial que deve ser substituída por termos mais genéricos, como relação, vínculo e liame, em detrimento de termos mais restritivos, como contrato, ajuste, avença ou pacto. É o conhecido embate dos contratualistas (mais ênfase na autonomia da vontade e na solenidade de aproximação das partes) versus anticontratualistas (mais atenção para os fatos, engajamento do trabalhador na estrutura produtiva, permanência no tempo e no espaço).

Contrato requer objeto lícito. Ainda que se associe à corrente dos anticontratualistas, é necessário investigar se o direito do trabalho protegerá 100% dos serviços prestados. Quer as partes tenham celebrado contrato de trabalho de forma solene, quer o contrato de trabalho tenha aflorado da análise dos fatos, em um vínculo de emprego declarado em Juízo, é interessante observar que algumas atividades empreendedoras são voltadas para a prática do crime e da contravenção, algo que toma o direito do trabalho de surpresa e provocará perplexidade de rara grandeza. O direito do trabalho sempre se pautou pela busca do equilíbrio na convivência entre as partes, exaltação da dignidade do ser humano, não aviltamento da condição do trabalhador e, segundo a maioria da doutrina, distribuição justa das rendas. Logo, nem ao menos se poderia cogitar, na pureza ideológica do direito do trabalho, que a energia empreendida por um trabalhador pudesse ficar privada da remuneração com fundamento na lei e na sentença judicial. Ou melhor: que um trabalho executado por ser humano pudesse ser punido com a privação dos rendimentos necessários para a sobrevivência desse mesmo ser, sabendo-se que a energia não pode ser restituída e tendo-se em mente que o passado é aquilo que se pode ver, mas que não se pode tocar. Ocorre, contudo, que o trabalho e o crime são elementos inconciliáveis. Nem mesmo o mais árduo defensor da autonomia do direito do trabalho sustentará que a proteção deve ser feita a qualquer preço. Roga-se que a prestação de serviços, categoricamente pactuada sob a forma de um contrato de trabalho ou tacitamente tolerada sob a forma de uma relação de emprego oriunda da primazia da realidade, tenha por conteúdo objetos lícitos. A licitude do objeto pode recair sobre as atividades produtivas, do setor da indústria, do comércio ou dos serviços, assim como sobre as atividades economicamente não produtivas, como a prestação de serviços para o lar, para o clube recreativo, para a administração pública ou para a casa de caridade. Não deve causar constrangimento o fato de que a licitude do objeto está prevista no art. 104, II, do Código Civil de 2002, como requisito para a validade do negócio jurídico. Cuida-se de regra comum a todos os ramos jurídicos e, de certa forma, permaneceria válida mesmo que omitida pelo legislador.

Dilemas do contrato de trabalho com objeto ilícito. Que fazer, então, com o contrato de trabalho voltado para a prática do ato ilícito? A tendência é, realmente, negar-se a proteção jurídica aos agentes envolvidos, o que pode representar prejuízos ao empregador, decerto, mas atinge fundamentalmente a figura do empregado, o elo considerado mais fraco na relação. Vamos aos exemplos, a começar pelos mais grotescos. Seria repugnante que alguém acessasse o Poder Judiciário para postular os benefícios do direito do trabalho sob a alegação de que houvesse sido contratado para cometer homicídios em série. Circulam notícias de que alguns efetivamente exercem esse ofício abjeto, sendo remunerados por produção ou a custo fixo. Tampouco o leigo poderia postular declaração de vínculo de emprego com o hospital, alegando que ali exerceu ilegalmente a medicina durante alguns meses ou anos. Pessoas que concorrem para o sucesso do tráfico de armas, de animais silvestres, de crianças, mulheres ou trabalhadores, bem assim do tráfico de entorpecentes, em seus diversos escalões, também têm negado o acesso ao direito do trabalho. Se a exclusão desses trabalhadores parece consensual, as dúvidas começam a surgir quando se passa para o campo das contravenções, sabidamente de menor potencial ofensivo do que os crimes. São exemplos: a) trabalhos destinados a anúncio de meios abortivos (art. 20 da Lei das Contravenções Penais, Decreto-lei 3.688, de 03 de outubro de 1941); b) pedido de declaração de vínculo de emprego de motorista que não dispunha de habilitação para conduzir veículo (art. 32) ou do piloto desprovido de licenciamento (art. 33); c) trabalhador contratado para incitar animais em rinhas ou qualquer outra forma de crueldade no tratamento dos animais (art. 64). No caso da contravenção, um racha no direito do trabalho. De um lado, alinham-se aqueles que cobram coerência da disciplina, de tal forma que, se o objeto da prestação de serviços deve ser lícito, esse conceito alcança tanto os crimes como as contravenções, não competindo ao direito do trabalho escolher quais os ilícitos penais de maior ou de menor potencial ofensivo. Reforça o argumento o fato de que o trabalhador que se engaja na contravenção o faz com idêntica consciência da conduta quanto o trabalhador que concorre para o crime. Não cabe alegar desconhecimento do ilícito ou da legislação. De outro lado, porém, concentram-se aqueles que enxergam no abandono desses empregados um prêmio e um estímulo para a organização criminosa e contraventora. Ciente de que nada precisará pagar para o trabalhador e que não poderá ser acionada em Juízo, a sociedade do crime passa a desfrutar de pequenos escravos para seus caprichos e para alavancar os lucros demoníacos. Argumenta-se que o direito do trabalho tem, sim, um papel a cumprir nesse embate. Na tentativa de conciliar as medidas protetoras do direito do trabalho com a indispensabilidade da persecução penal, surgiu o importante debate acerca da possível separação entre atividade fim e atividade meio, no âmbito dos crimes e das contravenções. Por essa tese pitoresca, o direito do trabalho deveria proteger o manobrista, o porteiro e o faxineiro da casa de jogos de azar, mas não o fabricante das armas clandestinas, da munição proibida e dos entorpecentes.

Por que é tão difícil separar, no crime e na contravenção, a atividade fim da atividade meio. A tese da separação dos empregados de acordo com o grau de sua participação no crime ou na contravenção parece resolver alguns problemas, especialmente no que diz respeito à aplicação prática do princípio protetor e da primazia da realidade. Reduz a perplexidade de se deixar o trabalhador ao desabrigo e evita a imagem da escravidão perpetrada com apoio na lei. No entanto, cria imediatamente uma série de outros problemas, cuja complexidade talvez supere as vantagens colhidas. Em primeiro lugar, o conceito de atividade fim e atividade meio não possui conteúdo doutrinário ou jurisprudencial sedimentado. Consta apenas de maneira superficial em alguns diplomas legais, como o Decreto-lei 200/1967, que reorganizou o serviço público, e certos segmentos da jurisprudência, como a Súmula n. 331 ao estipular os limites da terceirização no direito do trabalho, mas sem delineamento claro. Os extremos das atividades econômicas são mais facilmente enquadráveis. Por exemplo, os serviços de vigilância armada, fornecimento de refeição industrial e limpeza servem como atividades de apoio ou atividade meio para a maioria dos ramos industriais, comerciais e de prestação de serviços, ao passo que a metalurgia, a siderurgia, a construção civil ou a ourivesaria naturalmente funcionam como atividades de destino final de outras empresas. Porém, um oceano de atividades que ora poderão ser consideradas de apoio, ora pertencem ao coração do empreendimento. Em uma escola de idiomas, o professor de inglês se insere na atividade final do negócio, mas esse professor pode desempenhar mera atividade de apoio se seu ofício consistir em aprimorar o conhecimento linguístico dos executivos de uma empresa transnacional. O pedreiro está no âmago da construtora, mas no arrabalde da concessionária de veículos que desejava ampliar o galpão para exposição dos carros. O analista de sistemas (exemplo complicadíssimo e atualíssimo) é peça chave na empresa de desenvolvimento de programas e peças rígidas do computador, mas mera alavanca para uma fábrica de tecidos. Ora, diante dessas premissas, como se deveria inserir honestamente o entregador utilizado no comércio de armas roubadas? Simples mensageiro que se destina à atividade de apoio ou parte fundamental para a perpetração do crime? E o vendedor dos pacotes de produtos entorpecentes? Há um exemplo muito citado em manuais trabalhistas em torno da função de faxineira, a qual manteria a aura de simples empregada em qualquer circunstância, seja na casa de jogos de azar, seja no cativeiro de vítimas de sequestro. Será?

Peculiaridades que agravam a tese da atividade meio no mundo do crime. Para dificultar ainda mais os esforços do direito do trabalho, existem situações em que o empregado, mesmo sem concorrer diretamente para o crime, recebe remuneração à base da produção ou da unidade de trabalho, no lugar de salário fixo. Uma situação escandalosa seria a percepção de participação nos lucros e resultados de trabalhadores de organização criminosa, mas nem ao menos é preciso pensar em exemplo tão extremado. Basta que se imagine o pedido (não raro) de trabalhador quanto à integração remuneratória da gorjeta auferida dos clientes da organização ilícita, como pode suceder com o manobrista ou com o garçom. Outro ponto nevrálgico: pagamento de percentual ou valor fixo por cliente angariado por trabalhadores que fazem panfletagem para casas noturnas em que se praticam crimes e contravenções. Ainda que o direito do trabalho consiga empreender a ginástica de separar atividade fim da atividade meio, poderia ele chancelar a remuneração calculada à base de alguma tarifa vinculada ao produto do crime? Por todos esses ângulos, a conclusão mais equilibrada a que se chega, por polêmica que seja, é manter o direito do ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115129/capitulo-1-contrato-de-trabalho-e-relacao-de-emprego-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017