Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 2 - Contrato de experiência e contrato por obra certa

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Capítulo 2 - Contrato de experiência e contrato por obra certa

O art. 443, caput, da CLT, tornou-se conhecido pela previsão de que o contrato de trabalho pode ser acordado de forma tácita ou expressa e, ainda, por escrito ou verbalmente. Essa variabilidade complementa o conceito de contrato de trabalho estatuído pelo art. 442, abarcado pelo capítulo anterior. Porém, o que de realmente peculiar no art. 443 não está propriamente na abertura do dispositivo, mas no tratamento feito em torno do chamado contrato de trabalho por prazo determinado.

Deve-se, de plano, afastar a tese de que o contrato de trabalho por prazo determinado seja um contrato de curta duração. Pode chegar a dois anos, por exemplo, o que está longe de ser um contrato curto, ao passo que um empregado contratado por prazo indeterminado pode ser dispensado na terceira ou na quarta semana. Logo, houve contrato curto, embora feito para durar. Como tudo na vida, a noção de brevidade ou de longevidade depende do referencial. O propósito do contrato de trabalho por prazo determinado não é ser curto ou longo, mas apenas ser marcado pela característica da fixação prévia de sua data final, o que destoa do padrão geral dos contratos de trabalho feitos para a posteridade. Contanto que o empregador sinalize adequadamente a data exata de extinção do contrato de trabalho ou a data aproximada, como ocorre nos contratos de colheita de safra, verificado está o contrato por prazo determinado.

Posta a questão nesses termos, o contrato de trabalho por prazo determinado carrega a marca do desafio ao princípio da continuidade da relação de emprego. Esse princípio, enfrentado pelo Curso no Volume 1 Parte geral, pressupõe que os empregados retiram seu sustento ou perseguem sua realização pessoal através do contrato de trabalho, assim como o empregador alicerça sua organização produtiva, com ou sem busca do lucro, fiando-se na pessoa de seus empregados. Dada essa estreita simbiose e considerando que as partes precisam fazer planejamentos para suas vidas, a continuidade da relação de emprego é o princípio que melhor atende aos anseios do direito do trabalho, quando comparado com outros conceitos contratuais, como o contrato instantâneo ou o contrato repetitivo.

O princípio da continuidade da relação de emprego projeta repercussões das mais variadas sobre a vida do direito do trabalho, exigindo, por exemplo, que a parte que queira romper a relação comunique com antecedência à outra parte para sua melhor organização donde as profundas implicações do conceito de aviso-prévio. Exige-se também que, sob certas circunstâncias, a parte retirante indenize a parte contrária pelos prejuízos causados na ruptura. No processo do trabalho, a distribuição do ônus da prova igualmente foi equacionada à luz do princípio da continuidade da relação de emprego, como pode ser conferido no entendimento da Súmula 212 do TST sobre o ônus patronal de comprovar a rescisão do contrato de trabalho, quando simultaneamente houver sido negada a própria relação de emprego.

Essas ponderações sobre efeitos do princípio da continuidade da relação de emprego sobre o direito e processo do trabalho são pertinentes para a introdução

de um conceito chave no estudo do contrato de trabalho por prazo determinado: a absoluta necessidade de interpretação restritiva sobre tudo o que disser respeito a essa modalidade excepcional de contratação. Explica-se.

Sendo o direito do trabalho norteado pelo princípio da continuidade da relação e sendo o prazo indeterminado a modalidade mais consentânea com o direito do trabalho, é natural que surjam dúvidas sobre a própria validade jurídica de se admitir o contrato de trabalho por prazo determinado, porquanto atípico e estranho ao intuito de realização profissional, retirada de sobrevivência e organização produtiva. Nenhum desses objetivos será obtido em contratos a título precário, de dois ou três meses, claro está.

Se o intuito era retirar condições financeiras para a sobrevivência do empregado, então o trabalhador terá de se contentar com simples paliativo. Provavelmente a totalidade da renda será canalizada para gêneros de primeira necessidade. Não haverá espaço para investimento futuro e tampouco serão conquistadas vantagens do longo prazo, como as férias e as bonificações reservadas pelas normas coletivas para empregados veteranos adicional por tempo de serviço, participação nos lucros e resultados, cursos de requalificação, faculdade etc.

Se o objetivo era incrementar a produtividade da empresa, expandir fronteiras ou abrir novos canais de atendimento aos clientes, a meta era bastante modesta, porque esse tipo de incremento não se faz da noite para o dia e, uma vez concretizado, não se dissolve no dia seguinte.

Por qualquer ângulo de análise, o contrato de trabalho por prazo determinado é realmente um paliativo, para atendimento de circunstâncias quase emergenciais, que não permite ao empregado o envolvimento com os destinos da empresa nem permite que a empresa se organize para o futuro. Tudo é feito pensando no imediato, no fugaz e na contingência. Não se nega o papel que o contrato de trabalho por prazo determinado pode desempenhar para a melhoria das relações sociais, pois de uma forma ou de outra o desempregado tem uma chance de mostrar seu valor perante o empreendimento que, de outra maneira, ficaria apenas no plano teórico. No entanto, é indubitável que o contrato de trabalho por prazo determinado em nada auxilia para a evolução do direito do trabalho. Seu conceito está associado a baixo índice de qualidade, ainda que não se admita esse fato.

Outra observação relevante diz respeito à nomenclatura utilizada. No direito brasileiro, o contrato por prazo determinado é a expressão mais autorizada, constante da própria CLT, ao passo que a denominação contrato temporário, embora tenha se tornado mais famosa no mercado de trabalho, reflete apenas uma hipótese bastante particular, retratada pela Lei 6.019/1974, ausente da CLT e carecedora da presença de uma agência de colocação de mão de obra. Deve-se evitar a confusão, pois os direitos dos trabalhadores e as obrigações dos empregadores são diferentes em se tratando de contrato de trabalho por prazo determinado da CLT e contrato de trabalho temporário.

Este capítulo abarca apenas o contrato de trabalho por prazo determinado, enfocando os três tipos estipulados pelo art. 443 da CLT e as regras sobre contagem de prazos máximos veiculadas pelos arts. 445, 451 e 452. O capítulo seguinte cuidará sozinho do contrato de trabalho temporário da Lei 6.019/1974 (com as alterações empreendidas pela Lei 13.429/2017).

Em qualquer hipótese, é incrível o manancial de controvérsias.

Termo prefixado. O termo prefixado é conceito bastante conhecido no direito civil e pode facilmente ser aplicado ao direito do trabalho quando, pelas circunstâncias ou particularidades, for possível identificar a data de cessação da prestação dos serviços. Consoante breve introdução a este capítulo, não se trata da forma ideal de um contrato de trabalho nem se pode dizer que o termo prefixado seja uma situação constante, pois normalmente os empregadores necessitam da mão de obra em prazo indefinido, em qualquer ramo de atividade exercida. Porém, hipóteses existem em que realmente a necessidade do trabalho se esgota ao término de um período claramente delimitado, de tal forma que não seria justo nem razoável obrigar o empregador a manter o empregado redundante em seus quadros pelo fato de o contrato de trabalho por prazo indeterminado ser o mais desejado. Um ótimo exemplo corresponde à admissão de empregado para substituir férias de trinta dias de trabalhador efetivo – ou para substituir licença médica e licença-maternidade de duração certa. Claro que muitas empresas optam pela distribuição das tarefas entre os empregados ativos, mas, caso pretenda admitir um empregado para melhor desempenho da tarefa, é razoável que o faça dentro de um termo prefixado. Os direitos trabalhistas dos empregados sujeitos a termo prefixado são rigorosamente os mesmos dos empregados contratados por períodos indefinidos, inclusive as horas extras, o adicional noturno, os adicionais salariais, os depósitos do fundo de garantia e a tributação incidente. Podemos destacar três diferenças principais, todas elas fundamentadas na existência do termo prefixado: desnecessidade de concessão de aviso-prévio – e, por conseguinte, desnecessidade de aviso-prévio indenizado em caso de ausência da comunicação prévia porque o prévio aviso foi dado no mesmo dia da admissão; desnecessidade de pagamento da indenização de 40% sobre os depósitos do fundo de garantia, porque o empregador não terá pego o empregado de surpresa; inexistência de garantia de emprego ou de estabilidade para cargos eletivos, para mandatos em entidades sindicais e comissões de prevenção de acidente. A respeito da garantia de emprego para gestantes e acidentados, em contratos de experiência ou outros contratos a termo, reina grande discórdia na jurisprudência, o que justifica tratamento do assunto em separado no capítulo dedicado à rescisão dos contratos de trabalho por prazo determinado.

Execução de serviços especificados. Caso o empregador não disponha da data exata de encerramento dos trabalhos, nem por isso está descartada a possibilidade de um contrato de trabalho por prazo determinado, pois existe a possibilidade de se tratar de serviços prefixados. Essa modalidade se tornou conhecida pela expressão contrato de obra certa. É bastante comum a confusão na sociedade entre o contrato por obra certa e o contrato de empreitada de autônomo. O primeiro é um contrato de trabalho como outro qualquer, com subordinação do empregado, tendo como singela particularidade o fato de que a prefixação da data ou da época de cessação contratual retira do empregado o direito ao aviso-prévio indenizado, à indenização de 40% do fundo de garantia e, de modo geral, o direito às garantias e estabilidades de emprego. O segundo não é um contrato de trabalho, mas a execução de serviços por pessoa física ou jurídica que guarda certo grau de independência em relação ao empregador. A propriedade dos instrumentos da profissão é elemento relevante, mas não decisivo, na diferenciação dessas duas figuras, pois o mais comum é que os autônomos sejam proprietários de suas ferramentas, ao passo que os empregados costumam se valer de instrumentos do empregador. Pode-se requisitar serviço especificado tanto para empregados como para autônomos. A brevidade de sua realização jamais deveria servir de fundamento para desvirtuar a relação de emprego ou para forçar um contrato autônomo inexistente. De qualquer forma, a batalha parece perdida para o direito do trabalho, pois raríssimo é o contrato de trabalho por prazo determinado sob o fundamento dos serviços especificados. Normalmente, os contratos por prazo determinado são aqueles com dia prefixado ou para experiência do empregado, conforme abaixo se verá. Dificilmente se encontram acórdãos que cuidam do assunto do serviço especificado e, quando encontrados, os julgados se debruçam sobre pedido de declaração de vínculo de emprego e não sobre a natureza do prazo determinado. Negar vínculo de emprego ao trabalhador admitido por obra certa significa confundir o conteúdo – trabalho subordinado com o prazo termo prefixado. São exemplos de serviços especificados: organizar departamento pessoal, jurídico ou comercial de uma empresa e sair de cena quando ele entrar em funcionamento; arrumar o sistema informatizado e os pontos de atendimento de um estabelecimento comercial; empreender reforma das instalações elétricas ou hidráulicas; auxiliar na limpeza e reorganização de estoques danificados por vendavais, incêndios ou inundações; acompanhar a edificação de dez ou vinte filiais espalhas por cidades do interior do Estado.

Realização de acontecimento suscetível de previsão aproximada. Uma terceira variação sobre o mesmo tema atende pelo nome de acontecimento suscetível de previsão aproximada. É sutil a diferença entre esses três estilos de contratos determinados. Na primeira hipótese, a data é fixa e conhecida; na segunda hipótese, o trabalho se encerra quando a tarefa acabar, o que costuma ser fácil de estimar para a pessoa que conhece o ramo; nesta terceira hipótese, não existe data fixa nem a tarefa consiste na confecção de um determinado número de peças, mas existe um fator externo capaz de influenciar diretamente na relação. O melhor exemplo aqui seria a colheita da safra agrícola, mas normalmente essa hipótese é reservada para o art. 14 da Lei do Trabalho Rural (Lei 5.889/1973). Usa-se a expressão safrista para o empregado sujeito ao regime de trabalho por prazo determinado e que sofre com a ociosidade da entressafra. Pode-se alargar o exemplo da safra para as profissões que oscilam de acordo com as estações do ano, como os produtos tipicamente de inverno ou de verão. A primeira modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado carrega uma data rígida e alheia aos eventos que cercam a atividade, donde se dizer termo prefixado. As duas outras modalidades serviços especificados e acontecimento de previsão aproximada guardam bastante semelhança, sendo comum que um julgado ou um manual de direito do trabalho o mesmo exemplo alterando sua classificação de uma espécie para a outra. No entanto, uma pequena distinção que talvez ajude a identificar a catalogação mais precisa: a predeterminação do prazo na modalidade dos serviços especificados liga-se diretamente às ordens do empregador, enquanto a predeterminação no outro cenário prende-se aos eventos...

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22 de Janeiro de 2022
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