Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 3 - Lei do trabalho temporário

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Capítulo 3 - Lei do trabalho temporário

Caso se adote um conceito restrito da palavra terceirização, chega-se à conclusão de que a Lei do Trabalho Temporário não se insere na onda terceirizante.

A uma, porque remonta ao ano de 1974, quando a terceirização ainda não era propriamente um fenômeno, que, no Brasil, explodiria apenas a partir de 1993 (ano em que o Tribunal Superior do Trabalho de certa forma liberou a subcontratação através do entendimento da Súmula 331).

A duas, porque no regime da contratação temporária o empreendimento é mantido e gerenciado pelo tomador de serviços, o qual apenas se vale de empregados estranhos a seus quadros, oriundos das agências de colocação de mão de obra, em caso de emergência. Entende-se por emergência a substituição de mão de obra efetiva ou o atendimento de acréscimo extraordinário de mão de obra expressões lacunosas utilizadas pelo legislador, que não escaparam às críticas dos observadores mais atentos, e que serão esmiuçadas logo abaixo.

A três, porque o trabalhador se subordina efetivamente ao tomador de serviços, sem que isso constitua mecanismo fraudulento e sem que haja a presença de empresa interposta para a coordenação dos serviços. Não há, no trabalho temporário, a figura do encarregado ou do gestor do contrato de prestação de serviços. A ligação entre a empresa chamada de tomadora e a agência de colocação de mão de obra se esgota na tratativa preliminar, em que se combinam os preços e se define a quantidade de trabalhadores necessários para aquele cenário em particular.

Estão corretos os autores que negam a inserção do trabalho temporário nos estudos sobre terceirização, portanto, haja vista que o simples acionamento de uma agência de colocação de mão de obra se equipara mais aos préstimos das empresas de recrutamento e seleção de trabalhadores do que à atividade das empresas de vigilância e limpeza, dentre outras, que são contratadas para o exercício pleno da atividade, com seus trabalhadores, máquinas e equipamentos, e não apenas para indicarem os operários.

No entanto, popularizou-se o uso do vocábulo terceirização para designar todas as formas de trabalho não prestado sob a forma de contrato de trabalho regido pela CLT. Basta que o empregado orbite em torno da empresa ou frequente suas instalações físicas para que seja chamado de terceirizado, em não havendo relação de emprego formal.

Adotando-se essa forma larga de terceirização, é natural que os trabalhadores sejam conhecidos por terceirizados quando foram contratados como (a) autônomo, (b) cooperados, (c) prestadores de serviços constituídos sob a forma de pessoa jurídica, (d) eventuais, (e) empregados de empresas interpostas e (f) temporários regidos pela Lei 6.019/1974.

Pela rápida leitura dessa lista bem se observa a existência de um ponto em comum, a saber, a linha bastante tênue que separa a terceirização lícita da terceirização ilícita, dado o crescimento alarmante do desvirtuamento da legislação trabalhista mediante uso das figuras atípicas de prestação de serviços. Dependendo da empresa e da realidade social vivenciada, a expressão figura atípica perde seu sentido, porque o atípico na empresa passa a ser o empregado fixo, enquanto que a maioria dos colegas de trabalho, desprovidos de relação de emprego reconhecida, é que passam a ser os típicos. Ironicamente.

A questão de saber se o trabalho temporário é ou não é uma forma de terceirização assume pequena importância, todavia, quando comparada com as controvérsias variadas que existem em torno de seu funcionamento e das hipóteses autorizadoras de seu implemento.

Em síntese, portanto, a Lei 6.019/1974 não foi concebida originalmente para servir como substituição de mão de obra ou como subcontratação de serviços especializados. Logo, não era tecnicamente um exemplo adequado de terceirização. Todavia, as alterações pelas quais a palavra terceirização passou somadas ao fato de que esse vocábulo não possui definição legal nem desfruta de consenso doutrinário fizeram com que a própria sociedade passasse a considerar todo e qualquer empregado não efetivo como terceirizado, como que por exclusão.

Uma última palavra sobre o contexto da Lei 6.019/1974: seja ela inserida no âmbito terceirizante ou não, o fato é que a norma passou a veicular uma forma oficial de trabalho precário.

Na acepção da palavra, o trabalho precário não precisava ser sinônimo de trabalho ruim e desguarnecido pelos direitos básicos dos empregados. Precário se aproxima mais do conceito de provisório, de breve, como se usa, por exemplo, no direito administrativo contratação a título precário em contraposição à contratação a título definitivo.

Malgrado o sentido do vernáculo, o fato é que o trabalho precário tornou-se sinônimo de trabalho indecente, assim entendido aquele que não oferece vantagens de uma norma coletiva consistente, não proporciona condições de higiene e segurança do trabalho e assim sucessivamente. A provisoriedade de um contrato de trabalho em absolutamente nada se confunde com o aviltamento da condição humana, mas não resta dúvida de que um assunto atrai o outro.

Como o contrato de trabalho de ser breve, o empregador deixa de investir na formação daquele empregado; como os empregados são enquadrados sindicalmente na categoria dos temporários, como se fosse possível enfeixar um grupo de empregados pela durabilidade do contrato, deixam de alimentar laços profissionais com os colegas efetivos; como a dispersão dos temporários é enorme, ao longo de centenas de tomadores de serviços, deixam de usar da força da união; como os contratos terão curta duração, não se conquistam benefícios que, pela própria legislação ou por norma coletiva, demandam escoamento de tempo, servindo como exemplo o gozo das férias.

Aliás, normalmente os temporários são também privados de estabilidade e de garantias momentâneas de emprego, como aquelas destinadas aos dirigentes sindicais, aos acidentados e às gestantes. Considera-se que o empregador já havia marcado, desde a contratação, a data de encerramento do contrato de trabalho.

De forma constrangedora, pode-se concluir que o trabalho temporário assumiu características duplamente precárias: é precário no sentido de não permanente, por força de lei, e é precário no sentido de insuficiente, por força dos costumes e da desvalorização social.

Tendo sido mencionada a controvérsia sobre a inserção do trabalho temporário no contexto terceirizante e tendo sido ventilada a curiosa atração que o precário exerce sobre o inadequado, passa-se à última visão crítica sobre a Lei 6.019/1974 (com alterações efetuadas pela Lei 13.429/2017), antes de se adentrar na sua análise propriamente dita.

Para muitos, a normatização do trabalho temporário em 1974 jogou por terra séculos de combate à exploração da mão de obra humana por atravessadores e oportunistas. O objeto social dessas empresas acaba sendo, em curtas palavras, o comércio da mão de obra.

As agências de mera seleção de mão de obra também poderiam ser inseridas no rol daquelas que auferem lucros com o comércio de empregados, mas costumam ser poupadas pelo argumento de que apenas aceleraram a recolocação do trabalhador, prestando um serviço de utilidade pública, digamos assim. Porém, a empresa que insere o empregado para a prestação de serviços temporários cobra um percentual do salário do empregado, normalmente sob a forma de um encargo ao tomador, e que, depois, retoma esse empregado para indicação a outro tomador, vive do comércio do trabalho humano.

Esses argumentos contrários à Lei 6.019/1974, todavia, não foram aceitos pela maioria da classe jurídica nem formaram consenso jurisprudencial. Antes, prevaleceu o entendimento de que, contanto que não se afaste das normas trabalhistas mínimas, o regime de terceirização é forma válida de colocação e de recolocação de mão de obra, sem que se possa imputar às agências de emprego o caráter de exploradoras da energia humana. Mitigou-se o conceito de merchandage, por conseguinte.

Justificam-se plenamente a interpretação restritiva às hipóteses de trabalho temporário bem como a exigência rigorosa da comprovação documental prevista em lei, haja vista que essa forma atípica de contratação não foi desenvolvida para a substituição de mão de obra permanente.

Regime de trabalho temporário. O art. 1.o da Lei 6.019/1974 institui o regime de trabalho temporário. Verifica-se enorme confusão entre as expressões “trabalho temporário” e “trabalho por prazo determinado”, figura que encontra assento na Consolidação das Leis do Trabalho através das três hipóteses do art. 443 contrato de experiência, contrato para obra certa e empresa de natureza transitória. Até mesmo julgados e manuais por vezes se valem da expressão “temporário” querendo dizer “prazo determinado”. A diferença é essencial, porque no temporário se faz necessária a comprovação da necessidade extraordinária ou da substituição de pessoal efetivo, bem como a chamada triangulação (tomador, agenciador e empregado), ao passo que no prazo determinado formou-se contrato de trabalho como outro qualquer, com a singela diferença de que a data de cessação da relação de emprego era previamente conhecida de todos. Outra distinção relevante: o temporário é incabível para para algumas atividades. No caso da zona rural, a incompatibilidade aparecia na própria Lei 6.019/1974, que restringia a empresa de colocação de mão de obra apenas ao âmbito urbano. A restrição desapareceu com as alterações empreendidas pela Lei 13.429/2017. Os trabalhadores rurais, no entanto, se sujeitam a outras modalidades de contratação, como o contrato de safra e o contrato de pequeno prazo (arts. 14 e 14-A da Lei 5.889/1973), conforme estudado no capítulo do trabalho rural por esta coleção no Volume 1 Parte geral. No caso dos atletas, a vedação consta do art. 30 da Lei 9.615/1998. No trabalho avulso, a proibição ao trabalho temporário consta do art. 40, § 3.º, da Lei 12.815/2013.

Necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente. O art. 2.º da Lei 6.019/1974, por sua vez, estabelece duas únicas hipóteses de admissão do contrato de trabalho temporário, sendo a primeira delas a “(...) necessidade de substituição transitória de pessoal permanente (...)”. A qualidade de transitória é pressuposto evidente desse tipo de contratação, pois do contrário não seria esse um contrato temporário. Depreende-se da leitura dos demais dispositivos legais que a transitoriedade deve se ater a 180 dias, em princípio. É verdade que algumas hipóteses de prorrogação são admitidas, mas o empresário não deve contar com essa certeza. O ponto mais curioso, porém, encontra-se no fato de que essa necessidade transitória pressupõe a existência de empregados efetivos, que tiveram de se afastar por um motivo qualquer. O afastamento pode ser considerado interrupção do contrato de trabalho, como ocorre com as férias, com a licença médica a cargo do empregador ou com as demais formas de sobrestamento do trabalho sem afetar o salário. Pode, porém, tratar-se de um afastamento a que normalmente se chama de suspensão do contrato de trabalho, em que o salário deixa de ser pago pelo empregador, como a licença médica a cargo do INSS (art. 60 da Lei 8.213/1991), com percepção de auxílio-doença meramente previdenciário ou de auxílio-doença acidentário, bem assim a licença-maternidade por conta da Previdência Social. Não vale inserir no rol de exemplos a suspensão temporária para requalificação profissional (art. 476-A da CLT), por inverossímil: essa licença acontece quando a empresa atravessa crise financeira aguda, não fazendo sentido que os empregados sejam substituídos por temporários. Não vale contratar temporários para esvaziar a greve dos efetivos, pois essa seria uma conduta antissindical (art. 2º, § 1º, Lei 6.019/1974, com redação pela Lei 13.429/2017), exceto casos previstos pela Lei de Greve (Lei 7.783/1989). Finalmente, em caso de suspensão prolongada, como o auxílio-doença de larga duração ou a aposentadoria por invalidez, o contrato temporário será incompatível, porque nem mesmo a prorrogação será suficiente para acomodar a suplência.

Opção do empregador entre temporários ou efetivos por prazo determinado. Observe-se, ainda, que o empregador pode optar por não aderir ao sistema temporário e simplesmente contratar um empregado efetivo para fazer a cobertura dos meses de ausência do empregado afastado. O empregador de boa-fé poderá, inclusive, prefixar a data de encerramento desse contrato de trabalho por prazo determinado, desonerando-se do pagamento do aviso-prévio indenizado e da indenização de 40% sobre o fundo de garantia. A principal diferença, neste caso, reside no fato de que no contrato de trabalho por prazo determinado coube ao empregador o recrutamento e a seleção do empregado efetivo, ao passo que no regime temporário o empregador se limita a contatar a agência de colocação de mão de obra, que tem disponível o banco de trabalhadores temporários.

Acréscimo extraordinário de serviços. No Brasil, o extraordinário normalmente se confunde com o ordinário. Por exemplo, hora extra é aquilo que se pratica todos os dias. Assembleia geral extraordinária, em determinadas sociedades anônimas e entidades sindicais, ocorrem com frequência ainda maior do que as assembleias gerais ordinárias. Foi assim que se perdeu também a essência do acréscimo extraordinário de serviços. Esse acréscimo deveria ter dois sentidos evidentes: um fato que não acontece ordinariamente, claro, mas que também se supõe que não volte a acontecer tão cedo. Se o aumento era imprevisível, preenchida está metade das exigências para a admissão do regime temporário; no entanto, se o acréscimo veio para durar, como uma encomenda vultosa que tomará um ou dois anos das energias da empresa ou a adesão de um cliente com alto nível de exigência, então não estará preenchida a segunda metade dos requisitos do trabalho temporário. Andaria melhor o legislador se houvesse fundido os dois requisitos num só, isto é, se houvesse mencionado o acréscimo extraordinário de serviço em caráter transitório.

Aumento das vendas do comércio no Natal: os efeitos da sazonalidade. O comércio varejista de roupas, calçados, artigos de perfumaria e similares, especialmente aquele localizado nos grandes centros comerciais, não deveria considerar que o Natal proporcionou aumento inesperado de vendas. O aumento é ordinário, porque acontece em todos os anos, no mesmo período, alavancado pelo espírito natalino, que incentiva a troca de presentes, e pela inserção de dinheiro adicional na economia, através do décimo terceiro salário para os empregados assalariados, bonificações para os empregados não assalariados ou simplesmente pelo aumento do giro de negócios. O contrato de trabalho por prazo determinado para o atendimento de uma necessidade transitória, tal como consta expressamente do art. 443, § 2.o, a, da CLT mostra-se mais coerente com o pico da produção em época festiva assim como o caso da indústria de brinquedos e da indústria do chocolate em seus períodos sazonais. Evidente que para o empresário a existência de um exército de temporários prontos para entrar em ação, ao simples acionamento da agência de mão de obra, representa um conforto de valor inestimável, mas o direito do trabalho não se sensibiliza com esse tipo de comodidade. Achando-se o empregado inserido nas atividades normais da empresa e tendo sido acionado para serviço “cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo”, é membro efetivo da empresa, conquanto por prazo certo, e não meramente temporário. Não houve substituição de mão de obra, pois nenhum colega está afastado, nem houve acréscimo inesperado de serviços.

Nota-se, em suma, que a interpretação dada à Lei 6.019/1974 é cada vez mais larga, mais tolerante e menos respeitosa com seu projeto original. A Lei 13.429/2017 estabeleceu o conceito de “demanda complementar de serviços” e, como tal, autorizou expressamente a contratação de temporários em caso de aumento previsível de demanda, desde que seja de natureza “intermitente, periódica ou sazonal” (redação dada ao art. 2º, § 2º, da Lei 6.019/1974). A sazonalidade restou, assim, oficializada como uma das possibilidades do trabalho temporário.

Uso do trabalho temporário na construção civil. Algumas atividades econômicas, como a construção civil, sofrem os efeitos nefastos de outros aspectos da sazonalidade. No item acima, citaram-se exemplos de atividades cujo movimento oscila de acordo com os meses do ano civil, encontrando intenso movimento em determinados períodos, como o Natal, e baixo movimento em outros interstícios, como as férias escolares em alguns segmentos. Em outros setores, porém, o problema está no próprio modo de operação do serviço. Tome-se como exemplo a edificação de um prédio de grande porte. São necessários alguns trabalhadores permanentes ao longo de todo o período de elaboração da obra, do alicerce ao acabamento, mas para certos segmentos, como a escavação, a concretagem, o assentamento de azulejos ou a pintura, a obra requer apenas um grupo de operários especializados naqueles misteres. Esses grupos podem ser mais numerosos do que todos os demais empregados da obra, a depender da técnica utilizada e dos maquinários disponíveis. Foi assim que a construção civil passou a utilizar amplamente a mão de obra temporária, buscando enquadrar o conceito de acréscimo extraordinário aproximadamente como o comércio fez com a época natalina: considerar que a colocação dos azulejos, por exemplo, é um acréscimo extraordinário de serviço, dentro daquele contexto. Compreende-se que o azulejo possa acarretar um acréscimo de serviço quando comparado com as demais etapas da obra, mas nada de extraordinário, fora do comum ou surpresa neste estágio. Para os fins das normas trabalhistas, era muito mais razoável o enquadramento do contrato de trabalho no prazo determinado do art. 443, § 2.o, da ...

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jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115131/capitulo-3-lei-do-trabalho-temporario-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017