Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 4 - Livre estipulação entre as partes

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Capítulo 4 - Livre estipulação entre as partes

Muito se fala sobre a livre estipulação das condições de trabalho entre as partes, mas pouco se compreende quanto ao alcance dessa liberdade.

Há três dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho que preconizam a livre estipulação das condições de trabalho entre as partes.

O art. 444 da CLT assevera que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

A norma estatuída pelo art. 444 é objeto de leituras diametralmente opostas. Os empregadores, quando a observam, chegam à conclusão de que as exceções são mais amplas do que as regras, haja vista o rol de limitações pela lei, pelas normas coletivas e pelas decisões judiciais. os empregados consideram, por sua vez, que a liberdade do empregador continua a ser muito ampla, porque nem todos os aspectos do cotidiano das relações trabalhistas se acham convenientemente regulados pelo conjunto de leis, de normas coletivas e de decisões judiciais.

O direito do trabalho se sustenta neste delicado equilíbrio.

Dezenas de milhares de dispositivos legais, agregados ao longo de mais de oito décadas de disciplina da legislação social brasileira, representam obviamente um acervo sufocante de regras e detalhes muitas vezes impossíveis de serem conciliadas. Porém, as relações trabalhistas são tão absolutamente dinâmicas e renovadoras que todo esse patamar é ao mesmo tempo gigantesco e insuficiente para prever comportamentos e condutas de empregados e empregadores.

Na verdade, ambas as críticas acerca do art. 444 da CLT são pertinentes, cada uma à sua maneira.

Os empregadores estão corretos quando se queixam do excesso de minúcia, que deixa pouco espaço de atuação para os próprios sujeitos do contrato de trabalho. Alguns aspectos da legislação brasileira poderiam ter sido alterados, em benefício dos próprios empregados, sem perda da qualidade dos contratos.

Veja-se o caso da remuneração do trabalho noturno superior ao trabalho diurno.

É consensual a necessidade de se remunerar mais o trabalho prestado de madrugada quando comparado ao trabalho diurno. Existem prejuízos para o metabolismo e para o relógio biológico do trabalhador. Ainda que ele se tenha adaptado bem à realidade do trabalho noturno, continuará a ser atípica a atividade noturna. A sociedade em que vive, o ambiente familiar, os cursos de atualização e de idiomas, os serviços públicos e as atividades de lazer, tudo funciona, em geral, durante o dia, fazendo com o que o empregado não consiga repousar adequadamente nem de dia, nem de noite.

A necessidade de haver compensação financeira para o trabalho noturno consta, inclusive, de diversas Constituições, inclusive aquela de 1988.

No entanto, a forma como essa compensação financeira será efetuada ficou na dependência integral do legislador ordinário, instante em que começaram as disposições simultaneamente excessivas e insuficientes.

Por exemplo, não houve uma padronização do significado do trabalho noturno. É compreensível que o conceito de noite na zona urbana seja diferente do conceito de noite na zona rural, justificando-se a bifurcação entre a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei do Trabalho Rural (Lei 5.889/1973). Mas qual seria a justificativa para o conceito de noite começar às 20h00 apenas para os advogados empregados, enquanto para os demais empregados urbanos principia às 22h00? Há, também, conceito diferente no âmbito dos portuários e dos aeronautas.

Outra perplexidade surge no conceito de hora noturna reduzida. Determinar que a hora seja artificialmente computada à razão de 52min30seg somente gerou dificuldades de aplicação e de entendimento quanto a uma regra que deveria ser simples e eficaz. A Constituição Federal de 1988 é clara em sua simplicidade: o trabalho noturno reclama remuneração superior ao trabalho diurno. Não havia, de fato, necessidade de se sofisticar tanto um conceito singelo.

Claro está que o direito do trabalho é feito de evolução constante, sendo bem recebidas as medidas que aprimorem a qualidade de vida do empregado e a dignidade nas relações cotidianas. Logo, a hora noturna reduzida não é desprezível e deve ser prestigiada, que consta do art. 73 da CLT. Não se deve dizer que ela tenha sido descartada pela Constituição Federal de 1988, sendo cumuláveis os benefícios da redução fictícia com o adicional salarial, que normalmente é de 20% sobre a hora diurna. O que se questiona é a eficácia de tal lei para o cumprimento da finalidade da norma.

Exaustos quanto à observância da hora noturna reduzida, alguns empregadores elevaram o adicional noturno para 40%, deixando de seguir a redução noturna, o que representa situação bem mais vantajosa para o empregado. Argumentam as empresas, especialmente aquelas que funcionam 24 horas por dia, que por este mecanismo podem formar três turnos de oito horas ou quatro turnos de seis horas, sem que um turno destoe dos demais em termos de duração do trabalho.

Todavia, a prática não foi chancelada pela jurisprudência, que separou os assuntos, frisando a necessidade de serem observadas ambas as vantagens a hora noturna reduzida e o adicional noturno. O fato de o empregador ter aumentado o adicional noturno para 40% é entendido, assim, como mera liberalidade do empregador, que ofereceu ao empregado uma condição mais favorável, mas que não serve para “abater” vantagem correlata exceto se a fusão das parcelas for negociada coletivamente, segundo o julgado do TST no processo 72700-67.2008.5.17.0010 .

Daí por que o empregador considera o art. 444 uma falácia, não havendo livre estipulação entre as partes, pois o império da lei, da norma coletiva e das decisões judiciais predomina sobre a autonomia da vontade.

O empregado, por sua vez, enxerga no art. 444 uma restrição tímida ao poder normas coletivas e decisões judiciais, mas nada disso é capaz de impedir, por exemplo, a fixação de salários baixos, requisição de horas extras constantes e transferências de postos em postos.

Esses três aspectos mencionados a esmo são suficientes para demonstrar que o empregador detém, sim, poder diretivo de razoável extensão. Quando se fala em “livre estipulação entre as partes”, é inevitável que a leitura seja “livre estipulação pelo empregador”, visto que pouquíssimos empregados conseguem se opor à política salarial e horária de uma empresa. O fato de haver empregados de elevada qualificação, que não ficam desempregados, porque sairiam de uma empresa diretamente para atender à proposta de outra empresa, corresponde a uma exceção que apenas confirma a regra da livre estipulação patronal.

Argumentam os empregados que, como os empregadores sabem que não poderão contar com a boa vontade do legislador para muitas alterações dentro do contrato de trabalho e como terão de ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115132/capitulo-4-livre-estipulacao-entre-as-partes-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017