Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 5 - Repercussões da falência do empregador

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Capítulo 5 - Repercussões da falência do empregador

A falência de um comerciante abala profundamente uma vasta cadeia produtiva, abrangendo clientes, fornecedores, prestadores de serviços, pequenos comerciantes que atuam no entorno e, obviamente, os empregados que dependiam do empreendimento para a retirada de sua subsistência e para a realização de sua capacidade profissional e pessoal.

A fim de diminuir os impactos da falência sobre os créditos dos trabalhadores, a solução mais praticada pelo legislador historicamente foi a atribuição da prerrogativa de ser o primeiro pagamento a ser efetuado pelo Juízo Universal da Massa Falida. Nota-se, porém, que essa prerrogativa erodiu ao longo dos tempos e, de qualquer forma, não prestou serviços adequados à urgência do crédito trabalhista, deixando muito a desejar em termos de solução concreta para a afirmação da dignidade do ser humano. Daí a triste associação entre a falência e o calote, mesmo que se trate de crédito de natureza estritamente alimentar, quando o correto deveria ser associar falência com ordem de pagamentos a serem conduzidos pela autoridade judicial para satisfazer ao menos parte das pendências deixadas pelo empreendimento fracassado.

Como essa erosão se desenvolveu e qual o panorama atual da repercussão da falência sobre os créditos trabalhista são os temas do presente Capítulo, que tem como ponto de partida o art. 449 da CLT: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. § 1.º Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito. § 2.º Havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e consequente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno”.

Créditos trabalhistas na falência. Como o empresário não conseguirá honrar todos os compromissos, o legislador estabelece uma ordem de prioridades. Prioridade é realmente a expressão mais acertada, pois o intuito é o estabelecimento de um cronograma de pagamentos, de tal forma que aqueles créditos considerados mais urgentes tenham prioridade sobre aqueles passíveis de serem renegociados ou simplesmente postergados. O raciocínio seria perfeito, não fosse o fato de que a definição de urgência e adiamento passa pelo crivo do legislador e desperta evidentes controvérsias. Para agravar ainda mais a complexidade do tema, o legislador normalmente emprega a palavra privilégio no sentido de ordem cronológica, gerando ainda mais incompreensão, pois na verdade não se trata de uma prioridade indevida ou conquista à força da baioneta. Cuida-se meramente da percepção de que alguns créditos, como o salário do empregado que empreendeu sua energia, deve ter maior agilidade na quitação do que os juros pendentes ou as multas contratuais, agora que o comerciante faliu. Grosso modo, o art. 83 da Lei 11.101/2005, que atualmente regula a matéria, estabelece oito categorias, mas na verdade são centenas de dispositivos sobre a matéria, porque cada categoria se desdobra em vários outros itens e, não bastasse isso, também que serem considerados os créditos extraconcursais e, ainda, as restituições em dinheiro por bens de terceiros que estavam em poder do falido. Segundo o art. 84 da Lei de Falência, extraconcursais correspondem às despesas da própria massa – que não se confundem com despesas do falido – e que, portanto, têm precedência no pagamento. Segundo o art. 85, por sua vez, “o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição”. Basta que se lembre da hipótese de falência de um consórcio de veículos, em que os consorciados postulem a restituição das cotas pagas por bens não contemplados. Postas essas premissas, vale mencionar que as oito classes de credores concursais (não abrangendo os extraconcursais nem as restituições) são assim compostas: a) créditos trabalhistas, em parte; b) créditos com garantia real; c) créditos tributários; d) privilégio especial (se era privilégio, não deveria estar em quarto lugar); e) privilégio geral; f) nenhum privilégio, também chamado de quirografário; g) multas contratuais ou legais; e h) créditos subordinados.

Parcelas salariais e indenizatórias. Tradicionalmente a legislação não difere as parcelas de natureza salarial das parcelas de natureza indenizatória, todas oriundas de um contrato de trabalho, para os fins da prioridade na ordem de pagamentos em regime de falência. Poderia tê-lo feito. Não causaria maior perplexidade, por exemplo, a prioridade absoluta ao pagamento do salário atrasado, das horas extras e do adicional noturno, ante uma prioridade média para o pagamento da indenização pela dispensa antes da data base ou da multa pelo atraso na quitação. Ao revés, o legislador optou pela via tumultuada de limitar a 150 salários mínimos o valor máximo para a prioridade, relegando o excedente para a parte final da lista, junto com os credores quirografários, o que equivale a retirar à quase certeza de nenhum recebimento, conforme abaixo será refletido. A inclusão de parcelas indenizatórias e de parcelas salariais aparece na redação do art. 449 da CLT, § 1.º: “Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito”. É possível que o legislador tenha insistido na mescla de ambas as parcelas devido ao fato de que a separação nem sempre é fácil. Alguns exemplos são singelos, porque salário tem evidente natureza salarial e multas são indenizações. Outros exemplos, porém, são duvidosos, como alguns prêmios autênticos. Outros, ainda, são considerados não salariais pelo legislador, mas normalmente são canalizados para as necessidades básicas do operário, como o vale-refeição e o vale-transporte. A controvérsia seria infinita. Atente-se, por fim, para o fato de que as despesas processuais, como honorários periciais e honorários de advogado, bem como os recolhimentos previdenciários e fiscais, decorrentes do julgado trabalhista, não assumem natureza trabalhista e não desfrutam de prioridade na lista de pagamentos. Os tributos serão lançados no inc. III do art. 83 da Lei de Falência, ao passo que os honorários dos profissionais liberais entram como quirografários, na forma do inc. VI. Não são profissionais liberais que prestaram serviços para a massa falida, o que poderia tornar seus créditos extraconcursais (arts. 67 e 84 da Lei de Falência), mas pessoas que prestaram serviços para a empresa que veio a falir.

Férias indenizadas. Caso bastante curioso sucedeu com a natureza jurídica das férias. Normalmente sua natureza segue o rumo dos acontecimentos. As férias desfrutadas têm natureza salarial, produzem reflexos em fundo de garantia e não podem acarretar nenhum prejuízo ao empregado, para que este não se sinta tentado a postergar o descanso anual obrigatório. Os arts. 129 e 142 da CLT demonstram claramente a natureza remuneratória das férias. As férias não desfrutadas, de outro lado, habitualmente guardam natureza não salarial, sendo nítido o propósito de indenizar o trabalhador pelo prejuízo causado ao não se conceder o descanso. As férias não desfrutadas podem ser do tipo simples, também chamadas de férias vencidas ou de férias indenizadas, quando o período aquisitivo havia se completado, mas o período concessivo ainda não havia escoado. Podem, também, ser férias dobradas, quando passados mais do que doze meses após a aquisição do direito, sem que o empregador tenha se organizado para conceder as férias em descanso (art. 137 da CLT), ou, ainda, férias proporcionais, conceito inserido na CLT em 1951 para indenizar o trabalhador mesmo ainda não provido de um ano de contrato de trabalho. O ponto em comum entre férias dobradas, férias simples e férias proporcionais é, portanto, a ausência do repouso. Nada obstante essa distinção extraída do sistema das férias da CLT, seu art. 148 esclarece que “a remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449”. Logo, todas as férias, salariais ou indenizatórias, transformam-se em salariais quando o assunto for pagamento em massa falida, de que cuida o art. 449, conferindo-lhe maior dignidade. Porém, o art. 148 fica confuso quando se no art. 449, § 1.º, que tanto as parcelas salariais quanto as parcelas indenizatórias merecem idêntico prestígio na ordem de preferência dos pagamentos falimentares. Em resumo, o art. 148 empenhou energia inútil ao forçar a natureza salarial das férias indenizadas, para um assunto de pequena consequência prática.

Mitos e verdades sobre o privilégio do crédito trabalhista. É verdade que o crédito trabalhista encabeça a lista de oito incisos e dezessete hipóteses contidas no art. 83 da Lei de Falência, levando-se a crer que seja, portanto, prioritário. vários obstáculos neste caminho, todavia. Em primeiro lugar, a classificação dos créditos prevista pelo art. 83, que provoca o chamado concurso de credores, somente entra em ação após satisfeitas todas as despesas que ficaram imunes ao concurso. Pela ordem da Lei de Falência, os créditos extraconcursais são tratados no art. 84, levando à falsa impressão de que sejam de pequena monta ou irrisórios, de tal modo que não molestariam os créditos concursais. Engano. São incontáveis as falências em que os recursos disponíveis mal servem para cobrir as despesas da própria massa, de modo a não se chegar a pagar nem ao menos o primeiro da lista dos credores concursais. Claro está que ser o primeiro da lista é melhor do que ser o oitavo, mas, num panorama em que nenhum dos integrantes do concurso recebe pagamento algum, pouco importa ter sido o primeiro ou o último, ironicamente. Os créditos extraconcursais dizem respeito aos honorários do administrador, ex-síndico, e de seus auxiliares, sendo possível também que haja empregados mantidos para ajudarem no desenvolvimento dos trabalhos do que restou da empresa (inc. I do art. 84). Caso os credores tenham oferecido novos empréstimos para a massa falida, já não mais para o falido, na tentativa de revigorar algum nicho para auferir renda, esses valores também se tornam extraconcursais e recebem prioridade no rol de pagamentos (inc. II). Seguem-se, pela ordem, os gastos com a logística da arrecadação, guarda e remoção dos bens (inc. III), despesas processuais da própria massa (inc. IV) e despesas havidas durante o processo de recuperação judicial, caso tenha antecedido a quebra da empresa (inc. V). Afora isso, não se deve esquecer que o proprietário de bens que estavam em poder do falido pode pedir a restituição em dinheiro, na forma dos arts. 85 e ss. da Lei de Falências. Consta que em alguns casos, como na quebra de consórcios, as restituições sozinhas são suficientes para sorver todo o dinheiro arrecadado pela massa falida, causando perplexidade entre os credores extraconcursais, como o administrador, e concursais, como os trabalhadores. Não são poucas as despesas, como se pode notar, de tal sorte que aquela prioridade do crédito trabalhista contida no art. 83, I, da Lei de Falência deve ser interpretada com cautela e vista como o sexto lugar de uma lista de treze incisos (cinco hipóteses extraconcursais e oito hipóteses concursais), para não falar da restituição em dinheiro do art. 85. O outro obstáculo digno de nota diz respeito à demora no pagamento da parcela trabalhista. Os prazos gerais previstos na legislação social, como o vencimento do salário no quinto dia útil do mês subsequente e o pagamento das verbas rescisórias da dispensa sem justa causa até dez dias após a dispensa sem justa causa com aviso-prévio indenizado, são evidentemente desprezados no processo falimentar. Meses e anos não são suficientes para a entrega do dinheiro ao trabalhador, perdendo-se a essência da natureza trabalhista desses créditos. Logo, o crédito trabalhista dispõe de uma prioridade relativa, algo como ser o primeiro entre os últimos, e eficácia zero.

Limitação a 150 salários mínimos

A limitação a 150 salários mínimos, pela Lei de Falência. Argumentam os credores não trabalhistas que somente as despesas para a quitação das dívidas com os empregados são suficientes para drenar 100% dos parcos recursos que restavam à massa falida. Assim sendo, conquanto se entenda justo priorizar o pagamento salarial porque provido de natureza alimentícia via de regra, o fato é que vários outros credores merecem semelhante atenção, como forma de não se desestimular a geração de emprego e renda na economia brasileira. As instituições financeiras e os fornecedores tendem a se afastar das empresas em dificuldades financeiras, porque sabedoras de que em eventual rateio falimentar ficarão privadas de qualquer ressarcimento pelos gastos havidos, ante a prioridade absoluta conferida aos trabalhadores. Um ingrediente pouco comentado pode ser acrescido a esse debate. Trata-se do ardil utilizado por alguns falidos, no sentido de estimular empregados veteranos a ingressarem com ações trabalhistas forjadas, reivindicando largas quantias de horas extras e benefícios assistenciais inexistentes ou satisfeitos. Deixa-se correr à revelia a ação trabalhista ou se apresenta uma defesa modesta, desprovida de prova documental ou sem a prova testemunhal no momento oportuno. Produz-se coisa julgada material reconhecendo valores exorbitantes de dívida trabalhista, que, num cenário diferente, não se teria formado. Esse título executivo judicial desfruta de prioridade máxima na ordem de pagamento da falência, sorvendo todos os recursos disponíveis. Às vezes, aliás, o valor nem ao menos vai para o empregado, sendo partilhado entre ele e o empregador falido, mancomunados para prejudicar os demais credores. A situação se tornou tão repetitiva que a Justiça do Trabalho passou a ser vista como inocente útil para se perpetrar a fraude. Na exposição de motivos da Lei 11.101/2005, fala-se abertamente que o processo do trabalho está eivado de “demandas frívolas”, o que justifica que, se não houve limitação na hora de formar a coisa julgada, que a limitação venha por lei. Daí ter surgido o teto de 150 salários mínimos para a prioridade de pagamento das parcelas trabalhistas (art. 83, I, da Lei de Falência), remetendo-se o excedente para a lista dos créditos quirografários, sem prerrogativa alguma (art. 83, VI), de raríssimo recebimento. Terão de esperar a quitação dos trabalhistas (inc. I), dos detentores de garantia real, como a hipoteca (inc. II), dos tributos (inc. III), dos privilégios especiais, como os detentores de direito de retenção (inc. IV), mais os privilégios gerais, sem contar que, antes disso, devem ser pagos os serviços prestados à massa, a começar pelos honorários do administrador, antigo síndico (art. 84 e seus cinco incisos). O legislador optou pela limitação rígida e objetiva, de 150 salários mínimos, sem levar em conta que a fraude deveria ser ventilada nos autos ou sem instituir outras ferramentas possíveis, como a neutralização dos efeitos da revelia em caso de massa falida e demais mecanismos processuais existentes em outros casos parecidos em que interesses de terceiros sejam afetados. Mais uma vez, as condutas honestas pagarão pelos erros cometidos pelas condutas desonestas, sem maior aprofundamento da questão.

Constitucionalidade da limitação da prioridade em 150 salários mínimos e visão da Organização Internacional do Trabalho. Em 06.11.2009, o Supremo Tribunal Federal rejeitou integralmente as pretensões veiculadas pela Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934, que objetivava retirar do ordenamento vários dispositivos da Lei 11.101/2005, dentre os quais a limitação da prerrogativa do trabalhador a 150 salários-mínimos. Em outras palavras, julgou-se constitucional o procedimento de converter parte dos créditos trabalhistas em quirografários, assim entendidos aqueles desprovidos de qualquer prerrogativa. Os créditos trabalhistas passaram a ter um conceito bifronte no âmbito do processo falimentar. Não se trata da conhecida dicotomia entre créditos salariais e créditos indenizatórios, mas um novo enfoque, que separa os créditos privilegiados (melhor seria dizer prioritários, para que se evite qualquer carga negativa da palavra privilégio) e créditos quirografários, despidos de prioridade. O Supremo Tribunal Federal lembrou, argutamente, que a própria Organização Internacional do Trabalho admite a necessidade de limitação dos créditos privilegiados a determinados patamares, dentro de um conceito mais amplo relacionado à justiça distributiva, ou seja, garantir ao menos um pouco para muitos ao invés de muito para poucos. Vejamos as duas Convenções da Organização Internacional do Trabalho, mencionadas na motivação do acórdão exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Posição da Organização Internacional do Trabalho a respeito da restrição à prioridade dos créditos trabalhistas. duas fontes de pesquisa sobre o assunto no âmbito da Organização Internacional do Trabalho: a Convenção 95, que trata da proteção aos salários, e a Convenção 173, que cuida especificamente da proteção ao trabalhador em caso de falência do empregador. A Convenção 95 data de 1957 e foi ratificada pelo Brasil em 1987. Seu art. 11 concorda que a legislação nacional pode limitar o alcance do privilégio trabalhista: “11.1. Em caso de falência ou de liquidação judiciária de uma empresa, os trabalhadores seus empregados serão tratados como credores privilegiados, seja pelos salários que lhes são devidos a título de serviços prestados no decorrer de período anterior à falência ou à liquidação e que será prescrito pela legislação nacional, seja pelos salários que não ultrapassem limite prescrito pela legislação nacional”. A Convenção 173 data de 1992 e ainda não foi ratificada pelo Brasil, servindo seu art. 7.1, então, como mero reforço de argumento: “Legislação nacional poderá limitar o alcance do privilégio dos créditos trabalhistas a um montante estabelecido, que não deverá ser inferior a um mínimo socialmente aceitável”. Claro está que o conceito de valor mínimo “socialmente aceitável” pode variar enormemente, mas não deixa de ser importante observar que a própria Organização Internacional do Trabalho contempla a hipótese da restrição da prioridade trabalhista, chancelada, enfim, pelo Supremo Tribunal Federal.

Constitucionalidade de outros dispositivos da Lei de Falencias. A mesma decisão validou, também, os dispositivos da Lei 11.101/2005 que afastam a sucessão trabalhista em caso de alienação judicial, tanto em sede de recuperação quanto em sede de falência. E, também, espancou o argumento de que referidos temas devessem ser tratados unicamente através de lei complementar. Para maior clareza, convém transcrever a ementa do julgado de 06.11.2009, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934: I Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II – Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III – Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV – Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V – Ação direta julgada improcedente”.

O combate às “demandas frívolas”. Nada obstante a clareza dos argumentos do Supremo Tribunal Federal e a posição da Organização Internacional do Trabalho, indaga-se o que fazer com as lides simuladas, que sangram os parcos recursos das massas falidas e se valem da Justiça do Trabalho como meio escuso para obtenção da prioridade trabalhista. Agrava ainda mais a situação o fato de que, normalmente, os créditos são “montados” antes da falência, existindo trânsito em julgado trabalhista, quando se detectam as irregularidades no processo falimentar, e, ademais, os documentos trabalhistas, após a decretação da falência, estão extraviados. São conhecidos os casos de pessoas próximas aos sócios do empreendimento falido inclusive parentes, empregados de alto escalão ou prestadores de serviço de longa data que simulam uma ação trabalhista com pedidos estratosféricos, deixando a empresa correr o processo à revelia ou formulando proposta irrecusável de acordo, com cláusula penal de 100%, para, no dia seguinte, desonrar a primeira parcela do ajuste, tudo com o propósito manifesto de formar um título executivo judicial trabalhista e galgar os primeiros lugares na fila dos credores falimentares. Não solução fácil para o problema. Além da recomendação óbvia para que os magistrados trabalhistas redobrem os cuidados na decretação de revelia e na homologação dos acordos, é importante frisar que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem se mostrado bastante flexível quanto ao ajuizamento de ações rescisórias para invalidar os acordos fraudulentos e os conluios em geral. Senão, vejamos.

Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho facilitadora de ações rescisórias contra “demandas frívolas”. Talvez mais do que o juiz do trabalho, é o juiz de direito que deve ser alertado para o fato de que, ao contrário do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho elastece naturalmente o prazo de dois anos para o aforamento da ação rescisória em caso de conluio entre as partes: admite a jurisprudência trabalhista que o prazo de dois anos seja contado da data da ciência do Ministério Público do Trabalho sobre o fato suspeito – e não da data do trânsito em julgado da decisão, como seria de se supor. A propósito, a ação rescisória é incontroversamente o remédio jurídico cabível para invalidar o acordo homologado pela Justiça do Trabalho, ainda que não se trate de análise de mérito em sentido estrito, conforme a interpretação mais aceita do art. 831 da CLT (Súmula 100, V). Assim, mesmo que um acordo tenha sido homologado em 1999 ou uma sentença de revelia tenha passado em julgado em 2001, o biênio decadencial para o ajuizamento da ação rescisória somente será contabilizado a partir do momento em que, digamos, o juiz de direito, no bojo de um processo falimentar, der ciência ao procurador do Ministério Público do Trabalho de que um acordo vultoso, fora dos padrões salariais dos demais trabalhadores ou incompatível com a duração do contrato de trabalho, foi apresentado no concurso dos credores falimentares. A matéria está, inclusive, cristalizada na Súmula 100, VI: “Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude”. E, nunca é demais relembrar, o Ministério Público do Trabalho poderá fundamentar a rescisória com o próprio conluio, na forma do art. 487 do CPC/1973, ou escolher entre as situações típicas do art. 485, conforme esclarece a Súmula 407 do TST – respectivamente art. 966 e art. 967, III, b, do CPC de 2015.

Impactos no Código Tributário Nacional. A simples promulgação de uma lei ordinária sobre a ordem de pagamento dos débitos falimentares poderia não ser considerada suficiente, porque o Código Tributário Nacional continha dispositivo no sentido de que os créditos trabalhistas são os únicos que preferem aos tributos na ordem de pagamento. Não se falava em teto de 150 salários-mínimos, o que significa que não existia, afinal, a limitação. O choque entre a Lei 11.101/2005 e o art. 186 do CTN seria inevitável. A fim de contornar esse problema, o CTN foi reformado simultaneamente à elaboração da Lei de Falência. Faz-se necessária...

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jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115133/capitulo-5-repercussoes-da-falencia-do-empregador-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017