Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 6 - Soma de períodos descontínuos de trabalho

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Capítulo 6 - Soma de períodos descontínuos de trabalho

Indaga-se qual seria o motivo para tanta discussão em torno de um assunto aparentemente simples, representado pela soma dos períodos de vários contratos de trabalho entre o mesmo empregado e o mesmo empregador. Afinal, qual seria a diferença entre um contrato de trabalho de quatro anos, dois contratos de dois anos ou quatro contratos de um ano?

É que reside a controvérsia no direito do trabalho.

De plano, advirta-se que o contrato de trabalho, como quase todos os contratos de trato sucessivo, sofre influência direta do escoamento do tempo, de tal sorte que, quanto maior a durabilidade, maiores serão os direitos e as vantagens conferidas a um empregado. Cuida-se de consequência natural da relação de confiança que se estabelece entre as partes e da sucessão de expectativas.

Exceto quanto ao salário, que se aufere um pouco a cada dia em que se trabalha, quase todas as demais parcelas trabalhistas dependem do fator tempo para serem aperfeiçoadas e quitadas.

As férias, por exemplo, presumem um ciclo de doze meses para que o empregado seja considerado exaurido pela fluência do contrato de trabalho, dentro daquilo a que a Consolidação das Leis do Trabalho chamou de período aquisitivo seguindo-se mais doze meses para o período concessivo. A indenização de 40% sobre o fundo de garantia será devida a todo empregado dispensado pelo empregador sem justa causa, mas evidentemente será tanto mais elevada quanto maior a antiguidade do empregado na casa.

exemplos mais sofisticados. Em muitas normas coletivas, mas não na lei brasileira, estipula-se um adicional por tempo de serviço, que normalmente é associado ao tempo de serviço prestado pelo empregado ao empregador. O adicional por tempo de serviço mais conhecido se chama anuênio e corresponde a 1% de bonificação salarial para cada um ano de emprego do mesmo trabalhador. Existem variações como o biênio, o triênio e o quinquênio, dentre as mais comuns, mas todos esses adicionais, conquanto façam variar a alíquota ou a base de cálculo, trazem como ponto comum a incidência do tempo sobre as relações de trabalho.

Outro tema muito interessante acerca do tempo diz respeito aos pedidos de equiparação salarial, na forma como o art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho a concebeu e como a jurisprudência trabalhista habitualmente pratica assuntos tratados no capítulo 18 do Volume 5 o Livro da Remuneração.

Ora, o art. 461 exige que o empregado escolhido para ser o paradigma, e a cujo salário se aspira, não seja veterano com mais do que dois anos no exercício daquela função, quando comparado com o empregado demandante. O tema dos dois anos gera algumas perplexidades, e deveria ter alguma forma de neutralização ao cabo de uma década, por exemplo, por não ser razoável que ao longo de toda a vida o empregado seja considerado novato em relação ao colega, quando ambos já contam 10 ou 20 anos de emprego. Mas assim é a CLT, e assim preponderou na jurisprudência, que de emprego e o outro tem “apenas” 15 anos naquele serviço. É o tempo novamente operando contra ou a favor do direito do trabalho.

Antes do regime do fundo de garantia, o tempo era realmente o senhor dos anéis. As novas gerações ignoram a regra do art. 478 da CLT, que retirava o direito do empregado de receber qualquer indenização em caso de dispensa sem justa causa dentro do primeiro ano do contrato de trabalho, sob o fundamento de que a pessoa estava ainda em teste isso não ocorre com o fundo de garantia, pois a indenização de 40% se aplica tanto ao contrato de trabalho de um dia como ao contrato de trabalho de uma década. Afora isso, o art. 492 preconizava que o contrato de trabalho de dez anos em diante tornava o empregado estável, assim entendido o direito de permanência no emprego, enquanto lhe aprouvesse, imune à dispensa sem justa causa por parte do empregador. O empregador, por não haver exercido o direito potestativo de rescisão contratual, decai desse direito por força do escoamento do tempo.

É o tempo, em todos esses exemplos, que exerce papel preponderante.

Mas isso não é tudo.

Suponha-se que o empregado peça demissão após três anos de casa para tentar empreender um pequeno negócio. Fracassada a tentativa, retorna à empresa à procura de emprego. Seu ex-empregador, não tendo encontrado outra pessoa adequada para o posto, aceita firmar novo contrato de trabalho com o ex-empregado, após um ano de afastamento.

Pergunta n. 1: caso exista norma coletiva prevendo adicional por tempo de serviço de 1% por ano de serviço, o empregado faz jus a 1% por ser novato ou a 4% por ser veterano de outro período contratual? A primeira resposta tem como premissa a não comunicação dos períodos descontínuos. A segunda resposta adota o fundamento coincidente com o título deste capítulo, a saber, soma de períodos descontínuos.

Prosseguindo no mesmo exemplo, pergunta n. 2: caso o empregado venha a ser dispensado sem justa causa seis meses depois da segunda admissão, faz jus à indenização de 40% apenas sobre o semestre ou sobre os três anos e meio de convivência com o empregador? Lembre-se que no primeiro desligamento não houve pagamento da indenização, dado o pedido de demissão.

Pergunta n. 3: poderá o salário do segundo contrato de trabalho ser menor do que o salário praticado durante o primeiro contrato de trabalho?

Pergunta n. 4: um colega de trabalho com quatro anos de casa e provido de salário superior poderá ser escolhido como paradigma em pedido de equiparação salarial pelo empregado recém-recontratado? A comparação fria levará ao entendimento de que o paradigma tem mais de dois anos de antecedência na função do que o trabalhador demandante, ao passo que a soma dos três anos que ele deixou para trás no primeiro contrato de trabalho neutralizaria essa barreira dos dois anos imposta pelo art. 461 da CLT.

É muito comum o uso do sentimento de justiça ou de injustiça para procurar respostas a essas quatro indagações, mas esse conceito é vaporoso e não auxilia no desenvolvimento do direito do trabalho. Se fôssemos nos basear apenas naquilo que parece mais razoável ou menos razoável, talvez o empregado tivesse direito adquirido a todos os itens que deixou no primeiro contrato de trabalho, ou seja, (a) deve auferir o adicional por tempo de serviço somando os anos do primeiro período, (b) não pode perceber salário inferior ao patamar que havia atingido e (c) pode eleger como paradigma colega veterano, desde que a soma dos períodos o equipare ao contrato de trabalho do colega.

De todas as perguntas, apenas a indenização de 40% sobre o fundo de garantia parece mais difícil de sustentar. Aqui o fundamento se concentra no fato de que a causa extintiva do primeiro contrato de trabalho não assegurava seu pagamento e o fato de uma nova ruptura contratual surgir posteriormente, agora pela modalidade da dispensa sem justa causa, não tem o condão de reavivar a primeira rescisão.

Há uma percepção trabalhista, entretanto, que descreve o desestímulo ao empregador de readmitir empregado já conhecido porque não poderá jamais rever as cláusulas do contrato de trabalho anteriormente havido entre as partes. Supondo que as cláusulas da norma coletiva já não sejam mais as mesmas e que a empresa tenha alterado alguns itens na linha de produção, ainda assim teriam de ser respeitadas condições e premissas do primeiro contrato de trabalho que não existem mais na empresa. Os exemplos são variados, como a jornada de trabalho reduzida, o salário maior ou as condições de trabalho mais favoráveis.

Acresça-se, ainda, que a concessão de vantagens especiais para o ex-empregado, em homenagem ao primeiro contrato de trabalho, poderia desencadear uma reação imprevisível junto aos demais...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115134/capitulo-6-soma-de-periodos-descontinuos-de-trabalho-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017