Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 7 - Alterações do contrato de trabalho

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Capítulo 7 - Alterações do contrato de trabalho

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”, dispõe o art. 468 da CLT, celebrizado em verso e prosa por tratados e julgados trabalhistas.

Mas será que a imutabilidade das condições de trabalho é tão forte assim?

Os trabalhadores no dia a dia se sentem tão vulneráveis aos humores do empregador e a cada instante são criadas tantas brechas para a alteração contratual que fica difícil sustentar a intangibilidade plena do contrato de trabalho. Quando muito, deve-se falar numa intangibilidade relativa ou numa presunção relativa favorável à manutenção do estado das coisas. Jamais em presunção absoluta.

Este capítulo propõe o estudo do art. 468 da CLT do ponto de vista da regra que o consagrou, quanto à inalterabilidade das condições de trabalho, mas simultaneamente do rol de exceções, ou melhor, de possibilidades de alteração contratual disponível para o empregador – ainda que maléficas – como forma de melhor assimilação de seu verdadeiro alcance.

O direito do trabalho lida com expectativas.

Esse é o bordão que comanda o aprendizado da disciplina e que norteia a tomada de decisões no cotidiano das relações trabalhistas. Há, de um lado, a expectativa do capital em fomentar o empreendimento, auferir o lucro da atividade e prosperar. Há, de outro lado, a expectativa do empregado na arrecadação de dinheiro para fazer frente a suas necessidades vitais básicas e também para sua realização pessoal, elemento que costuma ser esquecido na conceituação do contrato de trabalho, mas de suma importância na vida dos seres humanos.

Reforça ainda mais o teorema das expectativas o fato de que o contrato de trabalho é necessariamente de trato sucessivo. Ainda que feito para curta duração ou sabidamente temporário, o contrato de trabalho se alimenta da riqueza do cotidiano, que tanto aproxima quanto afasta as pessoas forçadas à convivência. O empregado tem a expectativa de receber o salário ajustado ao final de cada ciclo normalmente o mês e o empregador tem a ansiedade do máximo rendimento possível do trabalhador. Essa frase, aliás, contém a semente de dois postulados básicos do direito do trabalho.

Dentro do princípio protetor, em seu conceito mais amplo, destinado a contrabalançar a preeminência do poder patronal sobre a classe operária, quem vislumbre a necessidade de destacar o princípio da intangibilidade salarial, mencionado pelo art. 462 da CLT, ou o princípio da inalterabilidade contratual, ventilado neste art. 468. Porém, posta a questão de outro ângulo, o conceito de proteção abrange tanto a manutenção das expectativas conforme ajustadas inicialmente, aprimoramento constante na medida do possível, não retrocesso, não aviltamento da condição do empregado, não redução salarial e não retirada das vantagens adquiridas. A fim de evitar uma constelação de princípios todos ligados a um único ramo e dado que o postulado de um princípio de ser um feixe normativo, é razoável que todos esses galhos sejam embrulhados no mesmo radical protetor.

Por outro lado, a busca da suficiência do rendimento do empregado também chegou a ser cogitada para compor um princípio em separado, tendo, contudo, prevalecido o entendimento segundo o qual o princípio da boa-fé no direito do trabalho inclui a transparência igualmente por parte do empregado. Assim como se espera a lealdade do empregador na distribuição das tarefas e na negociação coletiva, também se aguarda que o empregado ofereça seus préstimos da forma mais digna possível, fazendo tudo o que estiver a seu alcance, dentro do melhor rendimento possível. Não seria justo com o contrato de trabalho que ele sabotasse o empreendimento, sonegando informações que levem ao aprimoramento da atividade ou desacelerando deliberadamente o ritmo produtivo, a fim de cavar mais complacência do empregador ou a contratação de mais um colega de trabalho.

O empregado por vezes não percebe que a ruína do empregador é evidentemente sua própria ruína e que ambos se encontram forçados à convivência harmônica como na fábula da e do escorpião lançados em mar revolto. Daí a percepção de que boa-fé no direito do trabalho desde sempre abarcou o caráter subjetivo e objetivo do conceito, ou seja, a ausência de má-fé e a presunção de que todos ajam com a lealdade plena.

É dentro desse caldo de cultura que se deve analisar o art. 468 da CLT, impondo-se sua desmistificação.

Corresponde claramente à transcrição do princípio protetor para a forma de regra escrita. Teve como propósito obviamente restringir o aviltamento da condição do trabalhador, como o rebaixamento salarial e funcional, mas também assegurar a manutenção de vantagens conquistadas ao longo da relação, de modo individual ou no plano coletivo. Assim, compreende tanto a condição mais benéfica como a norma mais favorável, na linguagem mais aceita do princípio protetor.

Passemos, agora, a depurar o alcance dessa regra.

Norma mais favorável. Quando se diz que um empregado conquistou vantagem trabalhista através de norma mais favorável, em geral se faz referência a uma convenção coletiva, acordo coletivo, decisão em dissídio coletivo, regulamento interno de empresa ou, mais raramente, contrato individual de trabalho. As três primeiras hipóteses correspondem ao conceito de norma coletiva e contêm uma polêmica toda particular, a ser analisada em conjunto com o tema da negociação coletiva. Discute-se se existe incorporação da cláusula da norma coletiva ao contrato de trabalho individual ou se, ao revés, o fundamento da cláusula vem a ser seu prazo de validade, passível de ser alterada na próxima rodada de negociação uma cesta básica, por exemplo. Enquanto a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho se inclinava a dizer que a norma valia unicamente durante a vigência estipulada, vozes autorizadas da doutrina enxergavam na incorporação das cláusulas coletivas uma forma de manifestação do art. 468 da CLT e do princípio protetor em seu aspecto da norma mais favorável. De março de 1988 a setembro de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho manteve redação da Súmula 277 no sentido de que a cláusula de norma coletiva não se incorporava ao contrato de trabalho e vigoravam apenas no prazo assinado pela negociação. A partir de setembro de 2012, no entanto, a redação foi alterada e o tribunal firmou posição favorável à incorporação da cláusula coletiva no contrato individual, salvo disposição em sentido contrário por outra norma coletiva superveniente. Acredita-se que a EC 45/2004 tenha influenciado diretamente na decisão do tribunal superior, dado que a nova redação do art. 114, § 2.º, refere expressamente a necessidade de respeito, pelo poder normativo, às cláusulas negociadas anteriormente pelas partes, ou seja, as cláusulas anteriores prevalecem até que alguma nova surja em sentido contrário ou em sentido alterado. Expandiu-se esse raciocínio do âmbito do direito coletivo para o âmbito do direito individual. Debate a respeito do alcance da negociação coletiva e do efeito vinculante das cláusulas de norma coletiva pode ser encontrado nesta colação no Volume 7 Direito coletivo do trabalho.

Regulamento interno de empresa. Dúvida maior diz respeito ao chamado regulamento interno de empresa. Ao contrário das três vias mencionadas de instrumento normativo (acordo, convenção e julgado normativo), o regulamento interno de empresa costuma ter caráter unilateral, sendo posto, alterado e cancelado diretamente pelo empregador. Não há lei que obrigue os empregadores a manterem regulamentos internos e tampouco se exige consulta prévia às entidades sindicais em caso de interesse patronal na elaboração de algum regulamento. Normalmente são as empresas de grande porte, como as transnacionais e as antigas estatais, que sentiam necessidade de padronizar regras de comportamento e de conduta, optando pela via do regulamento, o que não deixa de ser interessante para o desenvolvimento do direito, por se dar mais ênfase à clareza do que à ambiguidade, à certeza jurídica do que às especulações. Todavia, muitas vezes esses regulamentos não se atêm apenas a códigos de ética ou princípios norteadores da empresa, inserindo também algumas vantagens que, ao final, traduzem-se em efeito pecuniário. O principal exemplo de criação jurídica dentro dos regulamentos internos era o antigo sistema de complementação de aposentadoria, pelo qual as empresas se comprometiam a manter padrão de vida do empregado pelo resto de sua vida e, em alguns casos, pelo resto da vida de seus cônjuges ou dependentes, naquilo que se denomina complementação de pensão. Em outras palavras, a empresa arcava com a diferença entre aquilo que o empregado estaria recebendo se estivesse na ativa e aquilo que a Previdência Social paga a título de aposentadoria, com o conhecido teto de benefício do Regime Geral. Cuida-se de vantagem inegavelmente expressiva e desejada por toda a classe operária. Logo, ainda que os empregados novatos e jovens estivessem muito distantes do dia em que iriam deixar a atividade e passar para a inatividade, o fato é que a inserção dessa cláusula em regulamento interno podia ser considerada a oferta da vantagem futura. Não se tratava de mera expectativa de direito. Qualquer mudança posterior, como reduzir a complementação de 100% da diferença para 50% ou cassar o direito dos pensionistas ou, ainda, suprimir totalmente a oferta, somente poderia ter sentido para os novos empregados, admitidos após a mudança do regulamento. Reforça ainda mais o argumento o fato de que os regulamentos, ao contrário das convenções e dos acordos coletivos, não dispõem de prazo de validade, de tal forma que se supunha, com razão, que eles foram feitos para durar, por prazo indeterminado e independentemente de qualquer requisito por parte dos empregados. Nem ao menos se poderia dizer que o regulamento caducou uma década depois ou que caiu em desuso. Daí o acerto da festejada Súmula 51 do TST, datada de 1973, com pequena reforma em 2003, que costuma ser citada mesmo fora de contexto: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento” (inc. I).

Complementação de aposentadoria. Alguns empregadores tinham o hábito de oferecer ao empregado a manutenção do mesmo salário, após o encerramento do contrato de trabalho por motivo de aposentadoria. Considerando que a aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social está atrelada a um teto máximo, capaz de reduzir os ganhos mensais do trabalhador, a complementação de aposentadoria se revela um verdadeiro bálsamo e uma vantagem de valor inestimável. A complementação de aposentadoria era oferecida a título gratuito ou oneroso, caso em que o empregado concorria com um percentual. Podia assegurar a diferença salarial no todo ou em parte, extensível ou não aos dependentes em caso de falecimento do trabalhador, hipótese em que passava a ser chamada de complementação de pensão. Diversos fatores colaboraram para o desaparecimento dos modelos antigos de complementação de aposentadoria, tais como o envelhecimento da população, a mundialização das empresas, a desestatização da administração pública direta e indireta e variados elementos de desequilíbrio dos cálculos atuariais. A transição do modelo antigo, em que numerosos trabalhadores eram contemplados com a complementação de aposentadoria, para um modelo novo, em que a complementação deixou de ser disseminada ou sofreu alterações profundas, não se faz da noite para o dia e põe em xeque a tormentosa questão sobre o conceito de direito adquirido em matéria trabalhista – a saber, sobre a aplicação do art. 468 da CLT em torno da complementação de aposentadoria. Afinal, é necessário que o empregado já tenha preenchido os requisitos da aposentadoria para que não possa mais sofrer os efeitos da alteração do plano de previdência privada, ou, ao revés, basta ele se engajar numa empresa detentora de complementação de aposentadoria para que ele desde logo acalente o sonho de conquistar essa vantagem? Neste caso, a expectativa do direito – obter a complementação de aposentadoria assim que obtiver a aposentadoria propriamente dita não estaria a se confundir com o próprio direito?

Peculiaridades da complementação de aposentadoria no conceito de direito adquirido e norma mais favorável. Para quase todas as demais vantagens trabalhistas, o empregado somente pode exigir a permanência de um direito quando já houver implementado todas as condições que assim o asseguram. As expectativas de que, dentro de mais alguns anos, iria atingir um novo patamar até então assegurado por

norma preexistente, não costuma sensibilizar doutrina nem jurisprudência. Se hoje existir na empresa uma norma mais favorável (convenção coletiva, acordo coletivo ou regulamento interno) estipulando, digamos, adicional de remuneração de horas extras a 70%, nem por isso o trabalhador poderá reivindicar essa vantagem, superior aos 50% previstos na legislação brasileira, se por acaso prestar as horas extras em algum mês ou ano futuro, quando a norma já não mais vigorar. Mesmo no caso do adicional por tempo de serviço entende-se que uma cláusula pode sofrer alterações sem que o empregado possa exigir a manutenção daquela previsão para ele, enquanto caminha para atingir 5 ou 10 anos de casa, conforme a previsão. No tocante à complementação de aposentadoria, contudo, o entendimento maciço foi no sentido inverso: passou-se a considerar que o simples engajamento do empregado num contrato de trabalho, que tenha norma mais favorável estipulando o pagamento de diferença salarial entre o salário auferido pelo empregador e o que ele vier a auferir da previdência social, é razão suficiente para que ele não possa mais sofrer efeitos negativos das alterações supervenientes. Do contrário, o empregado corria o risco de jamais implementar as condições, porque um período de 30 ou 35 anos é longo demais para se esperar que o panorama se mantenha inalterado. Além disso, uma empresa pode promover uma “campanha” de atração de empregados mais qualificados, oferecendo, na admissão, a condição extremamente vantajosa da complementação de aposentadoria, para, ao depois, retirar essa oferta para outros novatos. O procedimento é lícito, contanto que não seja retirada a promessa daqueles que assim a receberam no momento da celebração do contrato de trabalho.

Jurisprudência firme a respeito da verificação do direito à complementação de aposentadoria no dia da celebração do contrato de trabalho. As decisões a respeito da verificação do direito à complementação de aposentadoria são reiteradas. Supondo-se que o empregado permaneça na empresa por todo o período subsequente e que preencha os demais requisitos que acaso a norma exija – por exemplo, idade mínima, obtenção da aposentadoria regular pelo Regime Geral do INSS e assim por diante – fará jus à complementação de aposentadoria, conquanto a norma interna da empresa tenha sofrido alteração superveniente. Neste caso, não se deve encarar a cláusula mais favorável como simples expectativa de direito, mas como o direito consumado, isto é, o empregado passa a ter direito à complementação de aposentadoria com a simples promessa dessa vantagem: o fato de ele precisar de alguns anos ou décadas para implementar as demais condições não deve ser analisado como uma ausência de direito. O empregador fez sua parte (contemplou o empregado com a promessa); o empregado buscará fazer sua parte da forma mais simples e rápida possível (adquirir o direito à aposentadoria). Deixar que o empregador vá inserindo e retirando a promessa ao longo do percurso seria uma cláusula maliciosa, integralmente a cargo de um só lado da relação. Daí a afirmação da Súmula 288 do TST, de 18 de março de 1988, no sentido de que “a complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT)” (inc. I). Em sintonia com a Súmula 288, é interessante conhecer a OJ Transitória 76, de 16 de setembro de 2010, que aplicou esse entendimento também para os servidores públicos do Estado de São Paulo: “É assegurado o direito à percepção de complementação de aposentadoria integral ao ex-empregado do Estado de São Paulo que, admitido anteriormente ao advento da Lei Estadual 200, de 13.05.1974, implementou 30 anos de serviço efetivo, ante a extensão das regras de complementação de aposentadoria previstas na Lei Estadual 1.386, de 19.12.1951. Incidência da Súmula 288 do TST”. A única diferença sensível entre a ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115135/capitulo-7-alteracoes-do-contrato-de-trabalho-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017