Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 9 - Suspensão do contrato de trabalho

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Capítulo 9 - Suspensão do contrato de trabalho

A suspensão do contrato de trabalho desempenha papéis muito mais relevantes do que normalmente se supõe. Há mesmo uma série de desconhecimentos sobre a matéria, por vezes sendo a suspensão associada ao caráter punitivo e em outras vezes sendo associada a temas ligados a acidentes de trabalho suspensão por licença médica ou para a percepção de benefícios previdenciários. Mas outros contextos da suspensão.

Pode ser ferramenta bastante útil para evitar a dispensa coletiva dos trabalhadores, como naquelas hipóteses em que a montadora de veículos concede férias coletivas enquanto aguarda reaquecimento do mercado consumidor e redução dos níveis de estoques acumulados. Esse tipo de suspensão, inserido globalmente nas técnicas de preservação de contrato de trabalho, deveria ser ainda mais estimulado no regime brasileiro, que conhece apenas o mencionado padrão das férias coletivas (arts. 139 a 141 da CLT) e tentou adaptar legislação estrangeira sob a forma de suspensão temporária para requalificação (art. 476-A, enfocado no capítulo seguinte).

É com essas premissas que passamos a estudar o conjunto de cinco artigos da CLT sobre o tema da suspensão, com suas dezenas de incisos, parágrafos e tormentas.

Suspensão, interrupção, afastamento. A legislação se mostra bastante falha em termos de conceituação, embaralhando os nomes e usando um no sentido do outro, quando o assunto é a paralisação da prestação de serviço. Inserido no Título IV, que cuida do contrato de trabalho, o nome do Capítulo IV é “Da Suspensão e da Interrupção”, levando a crer que ele abrangerá os dois assuntos. Ocorre que a leitura dos arts. 471 a 476-A não aponta nenhuma referência à palavra interrupção do contrato de trabalho, falando-se apenas em suspensão e, vez por outra, em afastamento do empregado. Há, ainda, a expressão “deixar de comparecer” no art. 473 (aquele que cuida das faltas abonadas) e “licença não remunerada” no art. 476 (fazendo referência à percepção de auxílio-doença). Coube à doutrina, então, tomar partido.

O papel da doutrina na identificação do conteúdo da suspensão. De plano, foram descartadas as expressões afastamento, licença e deixar de comparecer, como sendo termos de menor valor científico, fadados a ampliar ainda mais a confusão terminológica. Foi assim que essas expressões tiveram menor uso em textos jurídicos, conquanto sejam mais acessíveis ao homem médio. Houve concentração exclusiva nos termos suspensão e interrupção. Identifica-se na palavra suspensão o congela- mento das principais obrigações do contrato de trabalho, ou seja, o empregado não presta os serviços e o empregador não desembolsa remuneração nem por serviços, nem por tempo à disposição nem por períodos de neutralização das atividades. a palavra interrupção passou a ser associada a um meio-termo, em que são congeladas apenas algumas poucas obrigações do contrato de trabalho, como nas hipóteses em que o empregado deixa de prestar serviços, mas segue a receber normalmente sua remuneração. Pense-se no singelo exemplo da folga semanal ou das férias. Em ambos os casos o empregado meramente deixou de trabalhar por razões de ordem jurídica calcadas em fundamentos biológicos necessidade de repousos de maior ou menor duração, para o revigoramento do trabalhador e retorno com bom índice de produtividade – sem jamais deixar de auferir seus rendimentos. São formas de interrupção contratual, na linguagem doutrinária, e não de suspensão contratual.

Críticas ao binômio suspensão/interrupção. A distinção, porém, não ficou imune a críticas. A uma, porque o legislador não foi expresso na conveniência ou na profundidade dessa distinção, que, ademais, pode também ser irrelevante para o cotidiano trabalhista. A duas, porque o critério do pagamento salarial como forma central de separar a suspensão – desprovida de pagamentos – da interrupção – dotada de pagamentos salariais – tende a ser falho em casos limítrofes em que a própria lei, o contrato de trabalho ou a norma coletiva exigirem que o empregador siga com seus compromissos mesmo em casos que aparentemente eram de suspensão. O regime do fundo de garantia, que será oportunamente esmiuçado, tumultuou bastante essa certeza, pois passou a exigir o recolhimento dos depósitos de 8% dos salários dos empregados em suspensão para a prestação do serviço militar obrigatório bem como dos empregados com contrato de trabalho suspenso, para a percepção do auxílio-doença acidentário. Interessante a situação, pois não há pagamento de salário, não há contracheque, mas há a incidência de 8% sobre o salário fictício. Então, alguns chamam esses casos de suspensão atípica – suspensão das principais obrigações, paralisação de pagamento de salário, mas manutenção de reflexos do salário em fundo de garantia e outros preferem falar em interrupção atípica suspensão do trabalho e manutenção de pagamentos do empregador ao empregado, mas limitados esses pagamentos aos valores do fundo de garantia.

Suspensão contratual como a escala de um termômetro de mercúrio. Uma forma criativa e eficiente de enxergar a suspensão do contrato de trabalho é imaginar a figura de um termômetro, desses que normalmente utilizamos para saber a temperatura ambiente ou medir o estado febril do corpo humano. Levada a comparação a extremo e utilizada uma escala de 0 a 100 – e não a escala Celsius ou Fahrenheit, evidentemente – podemos imaginar a ocorrência de suspensões mínimas, médias e máximas. Na base da escala, na altura do grau zero, temos o contrato de trabalho em plena efervescência, com o operário em sua atividade total e o empregador com o cumprimento pontual de seus compromissos. Algumas pausas existentes dentro de uma jornada de trabalho, que são chamadas de intervalos remunerados, já podem ser identificadas como as primeiras manifestações de suspensão contratual, usada a palavra no sentido genérico. São elas a pausa de dez minutos do mecanógrafo (art. 72 da CLT), os vintes minutos do telefônico (art. 229), os trinta minutos da lactante (art. 396) e os quarenta minutos do empregado de frigorífico (art. 253), dentre outros intervalos não deduzidos da jornada. O intervalo para refeição e descanso (art. 71) não serve de exemplo, pois é desfrutado por conta e risco do empregado, descontando-se a duração da jornada de trabalho. Subindo na escala, encontram-se as paralisações de um dia, como os descansos semanais remunerados, ou de alguns dias, como as licenças de luto, gala ou paternidade, até chegar a paralisações de semanas ou meses, como as férias, a licença-maternidade e as licenças médicas. A inserção do art. 476-A na CLT, com vistas à requalificação do empregado enquanto deixa de auferir salários, representou a criação de uma hipótese razoavelmente longa de suspensão, pois pode ser de dois a cinco meses, mas pode também ser prorrogada por prazo indefinido, desde que negociado coletivamente. Por fim, o caso mais dramático de suspensão contratual de que se tem notícia no Brasil corresponde à aposentadoria por invalidez, haja vista não subsistir nem mesmo a limitação a cinco anos. Jocosamente se chama de suspensão eterna, porque somente com o óbito do trabalhador poderá haver a extinção do contrato de trabalho, caso não tenha havido alta médica em vida. Como se vê, não deixa de ser instigante um tema que abarca pausas de dez ou vinte minutos até paralisações de um ou dez anos, dentro de um único contrato de trabalho, tudo interligado no conceito de suspensão.

Importância do conceito de suspensão. Ainda que se menospreze a dicotomia suspensão – sem trabalho e sem salário – e interrupção – sem trabalho, mas com salário –, o fato é que o sistema presta bons serviços ao direito do trabalho como um todo, por representar ferramenta expressiva de postergação da dispensa do trabalhador. Como já se teve oportunidade de sustentar, uma concessão de férias coletivas ou a oferta de curso de qualificação na forma do art. 476-A assumem a elevada capacidade de mitigar os efeitos do desemprego, se não o evitando completamente, ao menos adiando sua efetivação ou reduzindo o contingente de empregados afetados num mesmo contexto. O sistema elaborado na legislação social brasileira procura aliar, ainda, uma satisfação ao trabalhador, no sentido de estender o conceito de salário para aqueles casos em que a paralisação atende mais aos anseios da atividade econômica, enquanto simultaneamente se alivia a carga salarial do empregador, remetendo para os cofres públicos o ônus de suportar as licenças médicas prolongadas e as questões complexas da aposentadoria por invalidez. Sem o sistema das suspensões contratuais dinâmicas, é certo que o empregado ficaria sem o recebimento de remuneração em diversos casos e, ainda, a rescisão contratual seria acelerada para todo e qualquer caso de tratamento médico. Pode-se adotar a explicação majoritária do critério do pagamento salarial para diferenciar suspensão de interrupção ou simplesmente aderir à corrente minoritária que considera tudo como suspensão, mas afere se a suspensão abrangeu as principais obrigações ou apenas parte das obrigações. Não se pode, todavia, desprezar esse acervo.

Peculiaridades da suspensão contratual em face das exigências do serviço militar. O primeiro grande tema tratado pelo legislador foi aquele concernente ao afastamento para o serviço militar. Recorde-se que a Consolidação das Leis do Trabalho foi promulgada em regime político de exceção, após o Golpe de Estado de 1937, e em meio a profundas incertezas da Segunda Guerra Mundial. Em 1943, aliás, mal se conheciam os rumos que as hostilidades iriam tomar, havendo mesmo quem sustente que o país se alinhava com os países do Eixo e algumas percepções sugeriam sua vitória em detrimento dos Aliados. Daí a ênfase com que a CLT trata de uma situação tão particular como a incorporação ao serviço militar, tema que domina diversos artigos espalhados por capítulos distantes. Feitas essas observações, vale lembrar que a suspensão abarcada pelo art. 472 da CLT se concentra no serviço militar obrigatório, aquele que exige o alistamento de todo jovem do sexo masculino, no ano em que completa 18 anos de idade. O art. 143 da CF/1988 principia falando da obrigatoriedade do serviço militar, na forma da lei, mas exige das Forças Armadas a criação de uma forma alternativa para situações de escusa de consciência. Reza o § 1.o do art. 143 que “às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar”. Referida disciplina foi elaborada pela Lei 8.239/1991, que define o serviço militar alternativo como sendo “o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar” (art. 3.º, § 2.º). Não previsão para que o contrato de trabalho seja suspenso em caso de serviço militar alternativo e tampouco no caso do serviço militar facultativo, objeto de propostas legislativas em tramitação para abranger as mulheres e os eclesiásticos. Normalmente são horas de trabalho compatíveis com a permanência intacta do contrato de trabalho.

Contagem do tempo de serviço e depósitos do fundo de garantia no serviço militar obrigatório. O sistema da estabilidade decenal, que caracterizava a CLT, permitia que o jovem incorporado às Forças Armadas contasse o tempo de afastamento para a prestação do serviço militar obrigatório como tempo de serviço para fins da totalização dos dez anos, conforme art. 4.o, parágrafo único, da CLT. Assim sendo, se houvesse laborado para a mesma empresa dos 16 aos 26 anos de idade, seria estável decenal, pouco importando que tivesse havido apenas oito anos de trabalho efetivo e dois anos de caserna, por exemplo. Cuidava-se de evidente benefício conferido ao jovem convocado, exigindo a lei trabalhista que o empregador honrasse uma estabilidade que, de outra forma, não existiria. Aliás, caso o jovem viesse a ser dispensado sem justa causa aos 22 ou 23 anos de idade, o que era permitido naquele sistema, contaria também com os anos de afastamento militar para a inclusão na indenização de um salário por ano de serviço. Com a abolição gradual do sistema de estabilidade ao término de dez anos, a legislação passou a incentivar a adesão ao fundo de garantia, universalizado pela Constituição Federal de 1988. A fim de manter alguma paridade com o regime antigo, foi estipulada a obrigatoriedade dos depósitos de 8% também sobre o salário inexistente do jovem convocado. Foi assim que se convencionou dizer que o serviço militar obrigatório gera uma espécie de suspensão híbrida, porque não direito ao salário, mas assegura a contagem do tempo de serviço para fins de fundo de garantia e, consequentemente, a indenização de 40% em caso de dispensa sem justa causa.

Direito de retornar ao trabalho. Outra peculiaridade da suspensão para os fins militares diz respeito ao retorno do jovem a suas funções. Não existe propriamente uma estabilidade, nem antes, nem depois do afastamento. Obviamente a perspectiva de ser convocado para a prestação do serviço militar obrigatório tem a nefasta capacidade de inibir a admissão de adolescentes de 17 anos de idade, pois o empregador sabe que aquela faixa etária está propensa a essa forma de suspensão e o gasto com o fundo de garantia sobre salário fictício não deixa de ser um peso sobre as contas empresariais. O índice de desemprego desse grupo é superior à média da população ou então o adolescente se submete aos trabalhos mais aviltantes, como forma de obter o primeiro emprego. Construção jurisprudencial e doutrinária levou à conclusão de que nenhuma dispensa arbitrária deveria ocorrer no meio da suspensão contratual, pois não faria sentido que, congelada a prestação de serviços, o empregador pudesse dizer que o empregado subitamente deixou de atender a suas expectativas. Nem mesmo a chamada dispensa sem justa causa, em que o empregador às vezes apresenta um fundamento de ordem técnica, financeira ou econômica, faz sentido no caso da suspensão contratual, porque ainda assim o corte do empregado suspenso não alivia o caixa da empresa e a inovação tecnológica não afeta uma pessoa ausente, nem para o bem, nem para o mal. Novamente não é o caso de falar em estabilidade, mas de alargar o conceito de suspensão para o congelamento dos principais direitos e deveres numa relação de trabalho. Cessando a atividade, cessam também as principais formas de rescisão contratual. A dispensa por justa causa de ser sempre admitida, porque as falhas graves do empregado, nos moldes da CLT, incluem atos praticados fora dos limites da empresa, de tal sorte que uma violação de segredo industrial, uma concorrência desleal e outros fatores podem ser praticados mesmo na paralisação das atividades produtivas. Resta ao jovem em serviço militar apenas o direito de retornar à empresa para, se for o caso, ser dispensado ou ser reaproveitado. Talvez o art. 472 nem ao menos precisava ter se ocupado do assunto, porque o retorno é naturalmente esperado. Jamais se poderia falar que a partida do empregado para a atividade militar coincide com o conceito de abandono ou de pedido de demissão. Algumas normas coletivas procuram contornar esse amargo regresso, apontando períodos de garantia de emprego, de dois ou seis meses, apenas para que a pessoa possa reorganizar seus afazeres e estudos antes da iminente dispensa, mas a lei é omissa a respeito. Foi um afastamento forçado, seguramente, e seu retorno é uma expectativa razoável. Dispositivo muito parecido com aquele do art. 472, § 1.o, aparece no art. 60 da Lei 4.375/1964 (Lei do Servico Militar), que acrescenta dois elementos importantes: a) o empregado pode já no início da convocação comunicar ao empregador que não pretende retornar após a baixa, inclusive rescindindo-se o contrato de trabalho; b) o empregado que, após a prestação do serviço militar obrigatório resolver se engajar à carreira militar automaticamente perde o direito de retorno.

Para que não se fale em abandono de emprego. A solução encontrada pelo art. 472, § 1.º, porém, abre ensejo para que, num ato de malícia ou de ignorância, o empregado demore muito a voltar ao trabalho, mesmo após a desincorporação, provocando dúvidas se sua intenção é mesmo o retorno. Daí a necessidade de estipulação de um prazo razoável para essa retomada dos trabalhos, salientando-se, ainda, que o empregador não recebe comunicação alguma das Forças Armadas, no tocante ao desligamento do empregado, ficando desprovido de informações mais detalhadas. A disposição integral é a seguinte: “Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado” 1.º). O telegrama ou a carta registrada pressupunha tempos difíceis, em que o serviço militar era feito no Rio Grande do Norte e o empregador ficava no Rio de Janeiro, sem acesso por telefone ou pelos meios eletrônicos. Exagero será insistir na manutenção desses mecanismos. No entanto, fica claro que o ônus da prova de que houve a comunicação, por qualquer meio, ao empregador, ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115138/capitulo-9-suspensao-do-contrato-de-trabalho-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017