Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 13 - Justa causa

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Capítulo 13 - Justa causa

A dispensa por justa causa responde por boa parte dos processos trabalhistas, dada sua natural repercussão no íntimo do trabalhador e a quase desonra em não se discutirem os fundamentos da acusação. É o momento em que o direito do trabalho se aproxima sensivelmente do direito penal, aproveitando inclusive o rico acervo conceitual sobre presunção de inocência, gradação da pena, estrita legalidade e vedação à duplicidade de punição pelo mesmo fato, conforme abaixo se verá.

O sistema brasileiro é relativamente sólido, sendo de conhecimento generalizado de trabalhadores leigos ou novatos, tanto no que diz respeito à lógica de que a justa causa retira direito a benefícios indenizatórios, quanto pelo uso de complexo vocabulário jurídico. Por exemplo, as palavras abandono, desídia e insubordinação são amplamente difundidas, ao lado de termos mais acessíveis, como embriaguez e concorrência desleal.

Há, porém, algumas falhas estruturais graves na legislação brasileira, que ainda tem muito a evoluir em se tratando da disciplina mais avançada do direito do trabalho.

Por exemplo, o empregado não precisa ser informado do que está sendo acusado, o que corresponde a uma situação esdrúxula depois de tantos anos de discussão sobre o direito ao contraditório e sobre o valor da liberdade. O empregador pode impedir o acesso do empregado à empresa, avisando-o dispensado, e somente revelar o teor da acusação em processo trabalhista, se e quando o empregado ajuizar a demanda. Mesmo em sede de homologação de verbas rescisórias, constará apenas a alegação de justa causa, sem obrigatoriedade de fornecimento de maiores explicações.

É evidente que o empregado procurará desvendar a trama e contará com a ajuda de colegas, caso o empregador não o tenha dito, mas o fato é que a lei não exige a elaboração de uma nota de culpa, como em alguns países, nem prestação de contas, que poderia ser feita sem maior dificuldade, por exemplo, perante a assistência na rescisão.

Diante dessa omissão legislativa, admite-se, com perplexidade, que o empregador troque de acusação entre o dia da rescisão e o dia da defesa judicial, se existente, por não haver vinculação a fatos ou a palavras emitidas à época. Assim, por exemplo, tendo o advogado avaliado as dificuldades da prova da embriaguez, poderão evocar a desídia pelo excesso de faltas que, outrora, havia sido omitida. Certamente que essa “troca” não poderá ser feita no curso do processo do trabalho, mas devido a uma regra processual de não alteração das alegações e não por uma regra trabalhista propriamente dita.

Considerando-se a tradição trabalhista em prol das audiências unas de instrução, conciliação e julgamento, é fácil notar a aflição de um trabalhador que, não sabendo do que será acusado, terá de providenciar uma testemunha para o caso de ser apontado como o responsável por um furto, outra testemunha para o caso de a dispensa estar ligada a um xingamento que proferiu e mais outra para negar que ele se tenha apresentado embriagado. Não era isso que esperava o direito do trabalho quando atribuiu ao empregador o ônus de provar a justa causa apenas em processo trabalhista.

O ônus é sempre patronal, dada a força do princípio da continuidade da relação de emprego. Presume-se que a relação será de trato sucessivo e durará por longo tempo, enquanto perdurar a necessidade de o trabalhador prover suas necessidades vitais básicas e o empregador organizar sua atividade produtiva, de tal forma que qualquer abalo, que torne insuportável o prosseguimento da relação, deverá necessariamente ser demonstrado de forma adequada pela parte que o alegar. É da essência do direito do trabalho, portanto, a atribuição desse encargo ao empregador, tão logo sustentada a falha do trabalhador.

Mostra-se tão absolutamente arraigado no processo do trabalho o entendimento de que a justa causa deve ser demonstrada pelo empregador, por se tratar de rompimento anormal da prestação dos serviços, que até mesmo no caso em que a defesa negue a existência do vínculo de emprego esse encargo se mantém. Explica-se. Pode uma defesa afirmar que o trabalhador não era empregado, pois atuava de forma voluntária na casa de caridade, sem salário e com relativa liberdade de atuação. No entanto, o voluntário simplesmente desapareceu, o que configuraria abandono, caso empregado houvesse sido. Em nome do princípio da eventualidade, aduz a defesa que, caso venha a ser aceita a tese da relação de emprego, com a qual não concorda, então que as verbas rescisórias da dispensa sem justa causa sejam convertidas em verbas rescisórias da dispensa com justa causa. Porém, isso não será possível se a casa de caridade não demonstrar esse desaparecimento repentino do trabalhador. A dispensa sem justa causa desfruta de ampla presunção favorável.

Colhe-se, a respeito, o entendimento da muito conhecida Súmula n. 212 do Tribunal Superior do Trabalho, de 1985: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Outro ponto que merece destaque, neste breve prólogo sobre a famigerada justa causa, diz respeito à impossibilidade de dosagem da pena pelo juiz do trabalho.

Quando provocado a se manifestar sobre a adequação da justa causa ao caso concreto, o juiz do trabalho não substitui a figura do empregador nem pode sugerir formas alternativas de gestão de empresas. Seu papel é unicamente dar cumprimento à norma e dizer se houve o correto enquadramento do fato o comportamento do trabalhador ao que poderíamos chamar, respeitante à criminalística, de tipo penal. Caso tenha havido excessos por parte do empregador ou, ainda, enquadramento equivocado, o juiz afasta a sanção aplicada e defere a indenização rescisória que tenha faltado. É tudo o que pode ser feito.

Não cabe sugerir nulidade da rescisão contratual, salvo situação de estabilidade, obviamente, porque o empregador podia dispensar o empregado, na generalidade dos casos, com ou sem justa causa. A via da justa causa provocou apenas a desoneração de alguns pagamentos, mas a rescisão está decidida e consumada.

Tampouco o juiz do trabalho poderia dizer que o melhor teria sido uma advertência ou suspensão, apropriando-se da linguagem canhestra do art. 474 da CLT, acima apreciado, e lamentando que o empregado não tenha sido poupado e recebido nova chance de prosperidade. Em suma, cabe ao processo do trabalho dizer sim ou não ao acerto da declaração da justa causa e nunca dosar a pena apropriada.

Por fim, uma pequena lembrança quanto ao uso da expressão falta grave.

Normalmente se associam justa causa e falta grave como sinônimos, e a tendência é que as expressões realmente se aproximem, agora que não existe mais o regime da estabilidade decenal.

Antes, porém, a CLT elaborou um quadro de sutil distinção entre os dois termos, deixando a justa causa para a maioria dos casos de atos falhos do empregado e falta grave apenas para a seleta circunstância de repetição de justas causas, motivo que levava à possibilidade de desligamento de um estável decenal. É como se o estável, sendo mais enraizado a seu contrato de trabalho, mais antigo na casa e detentor de maior grau de tolerância, somente pudesse ser afastado em caso de evidente abuso em seu comportamento, devendo ser separado dos deslizes cometidos pelos novatos.

Assim parece se extrair do conceito do art. 493 da CLT: “Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

Apresenta-se, doravante, um rol de princípios básicos da justa causa, como se fosse um roteiro de raciocínio sobre como lidar com a acusação de negligência do empregado. Serão sete grandes temas, detalhados na sequência legalidade, gravidade, imediatidade, nexo causal, ausência de perdão, passado funcional do empregado e, em alguns casos, necessidade de repetição do ato.

Após os sete elementos, apreciam-se dezessete formas de justa causa, escondidas ao longo das confusas alíneas do art. 482, bem como mais cinco formas “extras” de justa causa, espalhadas por outras fontes legais: a dívida contumaz do bancário, no art. 508; a não realização de horas extras em casos emergenciais no contrato de trabalho ferroviário, consoante art. 240, parágrafo único; a recusa na utilização dos equipamentos de proteção, de que cuida o art. 158; a falsidade no requerimento do vale-transporte; e o descaso do jovem aprendiz na frequência às aulas teóricas, como refere o art. 433, todos da CLT.

Princípios da justa causa

Legalidade. A legalidade nada mais é do que a transposição para o direito do trabalho de assunto sobejamente conhecido pelo art. 5.º, II, da Constituição Federal de 1988, e pelo direito penal, que tem um dos pilares no art. 5.º, XXXIX, da mesma norma. Conforme acima se mencionou, o empregador está dispensado de explicar em detalhes a formação de seu convencimento para o empregado, mas seguramente terá de fazê-lo em processo trabalhista, quando acionado. Na ocasião, aguarda-se a descrição dos fatos, é verdade, mas desde que conducentes a um enquadramento legal válido. Como acontece no processo em geral, a parte não está obrigada a especificar o fundamento legal, sendo suficiente que aponte os fundamentos jurídicos. Logo, quando se fala em legalidade da justa causa e necessidade de enquadramento legal, não se está a afirmar que o empregador deva apontar o dispositivo legal exato, porque também neste campo se aplica a parêmia segundo a qual o juiz conhece o direito. É suficiente que, descrevendo a conduta, convença o aplicador da norma de que o comportamento tinha uma previsão legal. Por exemplo, pode acusar o empregado de justa causa por excesso de faltas injustificadas, comprovadas documentalmente, sem ter apontado o art. 482, e. Na verdade, não se faz necessário nem mesmo que o empregador chame o ato de desídia. Contanto que não se afaste das alegações defensivas, é suficiente, para o elemento da legalidade, que impute ao trabalhador o comportamento desidioso por fatos e condutas. Seria quebra de legalidade apenas se a conduta descrita fosse inédita na legislação brasileira ser forte ou fraco, ser alto ou baixo, além de outras afirmações aviltantes - ou se, exigindo a lei uma repetição do fato, considerasse justa causa sua primeira manifestação negociação eventual, prática rara de jogos de azar etc.

Justa causa legal, mas imoral e ilegítima. No âmbito do trabalho rural, o legislador houve por bem declarar como justa causa para a rescisão do contrato de trabalho a “idade avançada” do trabalhador. Até hoje esse dispositivo causa perplexidade, mas nem mesmo os empregadores rurais dele se valem com habitualidade e são vários os argumentos contra sua validade. A uma, porque surgiu através de Regulamento, sem constar do texto de lei. A duas, porque o critério da idade, para determinação de rescisão contratual, é flagrantemente violador da liberdade e da igualdade, que devem ser fomentadas em seu mais elevado grau, conforme disposição constitucional. Daí o estudo da “idade avançada” apenas como resquício histórico e como matéria para discussão sobre como o direito do trabalho não deve ser. Trata-se, enfim, do art. 23, parágrafo único, do Decreto n. 73.626/1974: “Constitui justa causa, para rescisão do contrato de trabalho, além das apuradas em inquérito administrativo processado pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social, a incapacidade total e permanente, resultante de idade avançada, enfermidade ou lesão orgânica, comprovada mediante perícia médica a cargo da Delegacia Regional do Trabalho”. Provavelmente, o Regulamento do Trabalho Rural quis dizer que a aposentadoria era causa de extinção do contrato de trabalho de iniciativa do trabalhador, como de fato vigorou por muitos anos na legislação urbana, possibilitando a rescisão sem maiores encargos para o empregador, mas errou duplamente. Errou ao chamar o pedido de demissão fictício de justa causa, conceito que era bastante conhecido também no meio rural. E também errou ao assimilar a aposentadoria por invalidez (total e permanente!) com a rescisão contratual, quando se sabe que desde aquela época essa situação equivale a uma suspensão contratual. Em suma, não basta ser legal. A justa causa de ser legítima.

Gravidade. A gravidade parece ser a espinha dorsal do estudo da justa causa e estará presente no centro de todas as demais explicações. Faltas leves costumam merecer perdão e nem sempre são punidas rigorosamente no mesmo dia, até porque não tornam insuportável o prosseguimento da relação. Faltas muito graves, ao revés, são imperdoáveis no ambiente de trabalho, pois desmoralizariam o empregador, e prescindem de maiores apurações. Costumam ser os flagrantes de violência e agressão verbal ou a descoberta de comportamento escuso inescusável do empregado, como a improbidade. Conforme referido no prólogo do capítulo, a gravidade deverá ser apreciada pelo juiz do trabalho, quando chamado a se manifestar, com o objetivo de saber se o ato era amplo o suficiente para caber no conceito de justa causa como uma punição máxima ao trabalhador. Não haverá dosagem de pena de acordo com a gravidade, mas subsunção do fato à norma. A dosagem pode e deve ser feita pelo empregador – faltas leves, médias e graves sendo punidas com advertências, suspensões e dispensa por justa causa. Não se deve admitir, todavia, que o empregador puna a falta grave com advertência e a falta leve com justa causa, a menos que se trate de uma repetição que, somada, configurou a justa causa. Do contrário, poderá parecer um perdão às avessas e a justa causa não se sustentará. Notar que a CLT de plano delibera que algumas falhas somente passarão a ser graves se houver repetição - negociação em serviço, embriaguez fora do trabalho, prática de jogos de azar –, enquanto para o estável decenal a gravidade era considerada na repetição de justas causas. Ou seja, é a gravidade da gravidade.

Imediatidade. A insistência trabalhista em exigirdo empregador uma resposta imediata para a acusação de justa causa passa necessariamente pelo conceito de perdão, abaixo apreciado, e pelo conceito de gravidade, acima tangenciado. Se um empregador demora, digamos, dez dias para decidir a aplicação de justa causa a um empregado que xingou um colega de trabalho, é possível que os colegas tenham captado um perdão tácito no ar ou que não se considere o palavreado grave o suficiente para impedir o prosseguimento do contrato de trabalho. Algo está errado se a gravidade for notada semanas após, quando inclusive existem chances reais de a paz ter voltado a reinar no ambiente de trabalho. À falta de outros elementos de bastidores para decidir sobre a pertinência da justa causa, a jurisprudência aprendeu a supervalorizar o conceito de imediatidade, como a face mais visível da luta interna pela manutenção do emprego. Daí a pressão para que os departamentos pessoais acelerem as apurações de queixas e insatisfação de chefes, encarregados e líderes, a fim de que não se associe sua inércia a uma forma de contradição. Mas não se iluda quanto à contagem dos prazos. Imediatidade está longe de significar “na hora”, “no dia” ou “na semana”. Variam os períodos de acordo com a complexidade da acusação e com o porte da empresa. Enquanto a agressão física deve ser enquadrada pela pequena empresa no mesmo dia, o desvio de dinheiro em conluio com os fornecedores pode demorar meses para a apuração da grande empresa lesada pelo departamento de compras. Admite-se até mesmo a justa causa aplicada durante o afastamento médico ou previdenciário, desde que relativa a fatos pretéritos, descobertos supervenientemente (processo 20300-40.2008.5.01.0263 ).

Nexo causal. A expressão nexo causal é mais utilizada do que compreendida. Fala-se muito de nexo causal entre a doença profissional e a atividade do empregado, assim como entre a dispensa com justa causa e a conduta do trabalhador, mas o que se procura realmente atestar é que entre o ato e a rescisão não houve outra forma de punição ou de diálogo. Se houver, por exemplo, uma suspensão disciplinar pelo deslize do empregado e, na volta, a aplicação da justa causa, é válido supor uma quebra de ligação entre a punição posterior e a atitude anterior. A quebra está atestada pela suspensão disciplinar. Posta a questão em outros termos, o nexo causal direto, entre a justa causa e a conduta do empregado, objetiva evitar a duplicidade de punição ou, por outro lado, evitar que uma justa causa seja pronunciada depois de um perdão concedido. Por isso se diz que o caminho deve estar livre e desembaraçado entre as duas pontas da história: houve um erro do empregado, seguiu-se um castigo aplicado pelo empregador, com evidente ligação entre ambos os dados. Não é um assunto muito acalentado em defesas processuais e sentenças trabalhistas, porque a atenção se dispersa para a gravidade e a imediatidade, mas atenção deve ser dada para se assegurar que a punição tenha estreito vínculo com o fato alegado.

Ausência de perdão expresso. Reside aqui um dos tópicos mais curiosos no estudo da justa causa, como se fosse o estudo do comportamento do empregador após tomar ciência da conduta faltosa do empregado. Se estivéssemos no direito penal, poderíamos dizer que em alguns crimes contra a honra é relevante conhecer o comportamento da vítima, que se apresentou de uma forma perante a sociedade e de outra forma perante o Judiciário. O perdão expresso é fácil de ser visualizado. O empregador chama os dois empregados envolvidos numa agressão física, por exemplo, aplica uma sonora bronca, faz um discurso moralizante e determina que ambos apertem as mãos e voltem imediatamente ao trabalho, ameaçando dispensá-los em caso de reincidência. Aliviados, os empregados retornam ao trabalho, mas, no dia seguinte, são pegos de surpresa com a notícia da justa causa retroativa. Vários elementos se aglutinam neste caso: a) a bronca atuou como advertência verbal e, portanto, quebrou o nexo entre a justa causa e a agressão física; b) a gravidade não devia ser muito elevada, pois a produção voltou ao normal e a empresa não deliberou a rescisão na hora; c) a imediatidade saiu perdendo porque um prazo incompreensivelmente longo foi necessário para a tomada de decisão; e, enfim, d) a empresa havia acenado de maneira expressa com o perdão pela falha.

O curioso caso do perdão tácito seguido de justa causa. Casos ainda mais curiosos rondam o perdão tácito, como o empregado faltoso que recebe promoção a cargo de chefia, prêmio como o melhor vendedor do mês ou gratificação pelo desempenho atingido. Será incompatível e desconexo ou seja, sem nexo que, ao término dos elogios, venha a punição. Já não basta o direito brasileiro liberar o empregador de apresentar a nota de culpa ao empregado: seria cômico se o empregador pudesse aplicar justa causa simultaneamente à promoção. Assim como a advertência e a suspensão pelo mesmo fato quebram o nexo entre a justa causa e o ato faltoso, também a promoção ou a premiação ao empregado agem como elemento corrosivo do nexo causal. Excetua-se evidentemente a hipótese em que a empresa, ludibriada, promoveu o empregado que desviava o dinheiro ou sabotava as máquinas. Fala-se em perdão tácito certamente para os casos em que a empresa conhecia de antemão o passado conturbado de seu empregado.

Passado funcional do empregado. Em matéria de sutileza e de elaboração doutrinária, nada se compara, todavia, à análise do passado funcional do empregado. De certa forma, o passado atuará sobre o conceito da gravidade, porque os empregados veteranos, de reputação ilibada, vão acumulando créditos no conceito do empregador, enquanto os empregados novatos e revoltados vão cavando sua dispensa. Em linhas gerais, o passado funcional também serve para incentivar a concessão de perdão aos empregados que, por um descuido, num momento de nervosismo, cometeram lapsos na linha de produção ou hostilizaram os colegas de trabalho. São merecedores de nova chance, com possível punição branda em forma de advertência ou suspensão, haja vista o longo período de serviços prestados ao empregador de maneira adequada. Ao revés, o empregador não está obrigado a tolerar a presença de empregado contestador, que periodicamente sofre advertências e suspensões. Aliás, muitas empresas elaboram uma lista de graduação das penas, precisamente para que, no momento de aplicação da justa causa, possam reforçar seu argumento com a análise do passado tumultuado do trabalhador. O caso mais conhecido é o da formação do quadro de desídia, algo bastante fluido e incerto: ficará mais fácil para o empregador convencer a autoridade judicial dessa dispensa com justa causa se coletar as informações de atrasos e ausências do empregado, preferencialmente aquelas punidas e descontadas, evocando um passado funcional desastroso e sem compromisso profissional.

Necessidade de repetição em alguns casos. O conceito de gravidade existe repetição em alguns casos. Na listagem do art. 482 da CLT, colhem-se as seguintes justas causas repetitíveis: negociação habitual por conta própria, embriaguez habitual, prática constante de jogos de azar, além da própria desídia, que pressupõe o baixo rendimento ou o alto absenteísmo em seu conceito e que, portanto, não pode prescindir da repetição dos fatos. Além disso, o art. 433, III, considera motivo justo para rompimento do contrato de aprendizagem “ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo”, o que evidentemente não ocorre da noite para o dia. Essas seis condutas negociação, embriaguez, jogatina, desídia, dívidas e ausências escolares somente se consideram graves para configuração de justa causa à medida que se repetem e ganham volume. Suas primeiras manifestações podem ser punidas com advertências e suspensões, mas a construção do legislador foi no sentido de que a gravidade surge do abuso do empregado e não do ato isolado. Um dado a mais no conceito de justa causa, mas, de certa forma, um dado coerente.

Modalidades de justa causa no art. 482 da CLT

Improbidade. Considerando que a palavra probo significa honesto e justo, associa-se a improbidade a um defeito de caráter que leva o empregado a ser desleal com o empregador. No entanto, como a CLT não explica o que pretendeu qualificar com essa primeira forma de justa causa, desde cedo a doutrina se inclinou a entender a improbidade como sendo o comportamento desleal que efetivamente prejudica o patrimônio da empresa. Outras formas de desonestidade e de comportamento irregular do empregado são enquadradas nas demais alíneas do art. 482, particularmente no que diz respeito ao mau procedimento. Reserva-se a improbidade para os casos ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115142/capitulo-13-justa-causa-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017