Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 14 - Rescisão indireta e rescisão por morte do empregador

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Capítulo 14 - Rescisão indireta e rescisão por morte do empregador

A expressão rescisão indireta ou despedimento indireto procura identificar a hipótese delicada e desconfortável em que o empregador, de tanto abusar, provoca no empregado o desejo de se retirar do emprego que lhe garante o sustento, mas que não lhe garante a dignidade.

Que o empregado possa pedir demissão a qualquer tempo e sob qualquer pretexto é uma informação com sabor de lugar comum. Ainda que o empregador lamente o fato de haver investido tempo e energia na qualificação do empregado, não existe possibilidade nenhuma, nem no plano teórico nem no plano dos fatos, de se proibir o pedido de demissão do empregado, que deve ter sua liberdade de exercício de profissão tão assegurada quanto a liberdade de não exercício de profissão.

Tanto assim que algumas empresas de grande porte, que antes instituíam políticas de incentivo aos estudos, custeando integralmente a qualificação, a faculdade ou a pós-graduação, agora passam a oferecer um subsídio desovado em etapas. Por exemplo, 25% da mensalidade durante a realização do curso e outros 50% ou 75% do valor pago pelo empregado dali a três ou quatro anos, mas condicionado o pagamento a sua presença com contrato de trabalho ativo. Procura-se atrair a permanência do empregado e assegurar que seus conhecimentos, adquiridos às expensas da empresa, sejam ali aplicados.

Afora essa hipótese de promessa de vantagem em caso de permanência duradoura do empregado, certamente integrante de altos escalões ou de partes estratégicas da empresa, no mais o caminho para o pedido de demissão é desobstruído pelo legislador.

Entretanto, mostrar-se-ia profundamente injusto forçar o empregado a pedir demissão, com perda de benefícios e vantagens legais, por incúria do empregador. Aliás, ficaria muito fácil economizar as verbas rescisórias da dispensa sem justa causa, bastando que, para tanto, fosse elaborado um plano para infernizar a vida do empregado que, em desespero, pede para sair.

Foi assim que o direito do trabalho desenvolveu o sistema de dispensa sem justa causa às avessas: uma vez configurado o abuso de poder diretivo perpetrado pelo empregador, considera-se a conduta como equivalente à dispensa sem justa causa, atraindo todas as consequências e parcelas trabalhistas relativas a essa modalidade de extinção contratual. A referência a rescisão indireta passa a ser entendida, assim, como se fosse uma dispensa sem justa causa que o empregador desejava fazer, mas não o expressou de modo claro. Foi preciso captar em seu comportamento aviltante o sinal de que queria expulsar o empregado, sem justo motivo, claro.

Neste capítulo, são estudadas as questões controvertidas sobre essa forma anômala de extinção do contrato de trabalho.

O significado da rescisão indireta. A rescisão indireta deve ser entendida exatamente com a dispensa sem justa causa, mas nesta existe a expressa manifestação do empregador enquanto naquela o empregador se comporta de forma incompatível com o prosseguimento do contrato de trabalho, sendo interpretado seu gesto como de rescisão contratual. Vista a questão por outro ângulo, a rescisão indireta é a extinção provocada pela justa causa patronal, figura que efetivamente existe, mas em torno da qual parece haver enorme resistência e desinformação. Tal como o empregado pode apresentar comportamento irregular, incompatível com o prosseguimento do contrato de trabalho, assim também o empregador ou seus prepostos podem abalar a estrutura de um contrato de trabalho que se pressupõe duradouro e equilibrado. Quem comete a justa causa oferece à outra parte a oportunidade de rescindir o contrato de trabalho livre dos ônus da parte denunciante, ou seja, se a justa causa é praticada pelo empregado, o empregador pode fazer a rescisão sem arcar com as verbas rescisórias, ao passo que na justa causa praticada pelo empregador o empregado pode deixar o contrato de trabalho sem os embaraços do pedido de demissão. Essa noção do justo motivo para rompimento do contrato bilateral remonta ao direito romano e permeia o Código Civil de 2002 como um todo.

Ligação direta entre rescisão indireta e processo do trabalho. É impensável uma hipótese em que o empregado, incomodado com os desmandos do empregador, passe no departamento pessoal, declare sua rescisão indireta e receba as verbas pertinentes. São enormes as chances de cair no ridículo, de ser tomado como demissionário ou, mais comumente, de sofrer com inversão de papéis e passar a ser ele o acusado de justa causa – a mais suave acusação será o abandono de emprego, mas também pode vir acoplada a uma indisciplina ou alegação de ofensas. Pior ainda se a rescisão indireta for reivindicada enquanto prossegue o contrato de trabalho. Por esses motivos de ordem prática e lógica, a rescisão indireta somente consegue alguma chance de sobrevivência se veiculada através do processo do trabalho. A petição inicial é o meio mais adequado para o empregado relatar os acontecimentos que o levaram a tomar a medida drástica de deixar ou de querer deixar o trabalho, auferindo as verbas rescisórias, e sem que seja considerado um demissionário. Quem não quer de forma alguma ver seu nome envolvido a um processo judicial, por razões de ordem moral, filosófica ou simplesmente com medo de represálias, não conseguirá manejar a rescisão indireta. São conhecidos os casos de empregados que, fartos de perseguição, mas temerosos de seu futuro na pequena Comarca ou no mercado de trabalho de oportunidades restritas, pede demissão de forma submissa e não sai atirando. Como se vê, até mesmo quando a lei confere vantagens peculiares ao trabalhador, necessita de implementação prática por caminhos tortuosos.

Direito à indenização e às demais parcelas de uma dispensa sem justa causa. A rescisão indireta é submetida normalmente à apreciação de uma autoridade judicial. Em havendo formação de convencimento sobre a má conduta do empregador, igualam-se os efeitos da rescisão indireta ao cenário de uma dispensa sem justa causa. Passam a ser devidas todas as verbas como se o empregador houvesse dispensado o empregado. As mais recorrentes são o aviso-prévio indenizado, o décimo terceiro salário proporcional, as férias proporcionais acrescidas de um terço e o levantamento do fundo de garantia acrescido de 40%. Caso existam vantagens adicionais em norma coletiva, como a indenização adicional por tempo de serviço ou a indenização pela dispensa antes da data base, impõe-se igualmente o acréscimo. Não há, porém, como se acrescentarem as multas dos arts. 467 (multa de 50% sobre a verba incontroversa não paga em audiência) e 477 da CLT (multa de um salário pelo descumprimento dos prazos máximos para o acerto de contas), pois a rescisão ainda não existia formalmente e apenas veio a ser deliberada em sentença trabalhista. Perde o trabalhador o direito de ter essas multas acrescentadas à condenação, mas é o preço que se paga por um assunto tão duvidoso e solene como o pedido de declaração de justa causa patronal. Se, entretanto, o empregado vivenciava uma forma de garantia de emprego – por exemplo, a gestante ou o acidentado após a alta previdenciária as verbas rescisórias típicas serão acopladas à indenização pelo período restante de garantia que o empregador hostil não permitiu que o empregado cumprisse. Não colisão alguma entre rescisão indireta e estabilidade pendente, pois ninguém está obrigado a suportar o calvário apenas para zerar a contagem da garantia de emprego. A conversão em pecúnia dos meses restantes, mais o equivalente em férias, décimo terceiro salário e fundo de garantia, é a punição severa contra o empregador agressivo. Havendo rescisão indireta em contrato de trabalho por prazo determinado, como o contrato de experiência, a indenização devida é aquela do art. 479 da CLT, ou seja, metade dos salários esperados para o futuro.

Compatibilidade do aviso-prévio indenizado com a rescisão indireta. Houve muita dúvida sobre a harmonia entre aviso-prévio e rescisão indireta. É óbvio que ninguém avisa com trinta dias de antecedência que uma justa causa será cometida ou será revelada. O instituto seria incompatível com a rescisão indireta, caso ele tivesse apenas um ângulo ou um significado, ou seja, caso o aviso-prévio fosse unicamente o ato de comunicar o desejo de encerrar o contrato de trabalho. Mas aviso-prévio não é isso. Como se sabe, ele também objetiva preparar o terreno da transição – procura de novo emprego pelo empregado que ficará ocioso e procura de novo trabalhador para a vaga aberta na estrutura da empresa e, de certa forma, representa a (pequena) garantia de que nenhum contrato de trabalho terminará de forma abrupta. É como se todos detivessem uma breve estabilidade de trinta dias, com a qual se pode contar de antemão. Ao trabalhar no dia de hoje, o empregado se tranquiliza por saber que a dispensa, se efetivada, não poderá ocorrer amanhã. Caso o empregador insista em impedir seu ingresso amanhã, haverá mais trinta dias de salários assegurados. Ora, se a dispensa sem justa causa deve servir de paradigma para a rescisão indireta, não fazia nenhum sentido o entendimento antigo, de que aviso e rescisão são incompatíveis (aliás, precisando dispensar um empregado, uma boa campanha difamante ajudava a economizar o aviso-prévio indenizado). Tal era o entendimento pitoresco da Súmula 31, de 1970, calcada no fato de que o art. 483 era omisso a respeito, assim como o art. 487, que dispõe sobre o aviso-prévio, mas também influenciada pelo conceito de aviso-prévio mais como obrigação de fazer do que obrigação de pagar. A inserção de um curto § 4.º ao art. 487 da CLT (“É devido o aviso-prévio na rescisão indireta.”), pela Lei 7.108/1983, sepultou a controvérsia. A Súmula 31 foi cancelada formalmente em 1994, mas antes vagou obsoleta.

Situação parecida, mas não idêntica à justa causa do empregado. Outro dado interessante no estudo da rescisão indireta diz respeito às comparações que são feitas entre a justa causa do empregado e a justa causa do empregador. Claro que ambos são os sujeitos do contrato de trabalho e de ambos se espera a conduta leal e transparente. Logo, os efeitos do comportamento irregular de algum dos sujeitos de ser semelhante em qualquer ponta dessa relação. O que não se pode nem se deve esperar é que a formação da justa causa se pelos mesmos caminhos e pela mesma soma de irregularidades. De plano, são conhecidas incontáveis hipóteses em que apenas o empregado pode cometer a justa causa em situações totalmente estranhas ao papel do empregador. Tomando-se o art. 482 da CLT, por exemplo, temos como justas causas “exclusivas” dos empregados: improbidade, incontinência, mau procedimento, negociação habitual, concorrência desleal, condenação criminal com pena restritiva de liberdade, desídia, embriaguez, violação de segredo industrial, indisciplina, insubordinação, abandono, jogatina e ato atentatório à segurança nacional. Além disso, as cinco justas causas extravagantes são tipicamente operárias: dívida contumaz do bancário, recusa de equipamentos protetores, falso uso de vale-transporte, negligência do aprendiz e descaso do ferroviário. Na verdade, sobraram apenas dois pontos em comum agressão física e agressão verbal aos quais o art. 483 acrescentará mais quatro hipóteses ligadas ao poder diretivo assuntos ligados a abuso da força física, rigor excessivo, exposição a risco iminente e redução salarial. De tudo isso se conclui que a disciplina de análise e interpretação das justas causas não poderá ser a mesma. O empregador necessariamente agirá de forma lenta e gradual, não havendo paralelo com as justas causas instantâneas e intoleráveis como em alguns cenários do art. 482 salvo, claro, um caso flagrante de agressão física.

Paralelismo impertinente: a diferença entre a imediatidade e o perdão do empregado e do empregador. Pode-se dizer que o empregador perdoa uma ausência injustificada do empregado, mas não é correto dizer que o empregado “perdoou” um atraso salarial. Há evidente deturpação no estudo da justa causa quando se diz, de forma aviltante, que o empregado, depois de “aguentar” seis meses de salários pagos com atraso, não deveria postular rescisão indireta por “mero” um mês a mais de atropelo. Outra alegação bizarra que se faz em processo do trabalho é que o empregado não se pautou pela imediatidade quando viu que sua remuneração foi rebaixada, demorando dois ou três meses para apresentar a queixa judicial. Ora, o empregado tolera mais tempo exatamente porque não está em condições de trocar o empregador a qualquer momento, nutrindo a esperança de que o vendaval se aquiete e a situação volte à normalidade. Ele não pode se dar ao luxo de deixar o emprego nem mesmo sabendo que tem sido tratado com indignidade. Por isso, dos seis elementos configuradores de justa causa analisados na abertura do Capítulo...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115143/capitulo-14-rescisao-indireta-e-rescisao-por-morte-do-empregador-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017