Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho - Ed. 2017

Capítulo 19 - Fundo de garantia

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Capítulo 19 - Fundo de garantia

O fundo de garantia saiu do gênio criativo do legislador em busca de uma solução para o entrave criado pela estabilidade decenal, objeto de críticas por tornar intocáveis diversos trabalhadores de baixo índice de produtividade e não comprometidos com os planos de prosperidade das empresas.

Apesar do exagero de se associar a estabilidade com o comodismo a todos os empregados, a polêmica fazia aumentar e a pressão sobre o legislador foi intensa na década de 1960.

Some-se a isso o fato de que a estabilidade, na prática, achava-se sobejamente mitigada. De um lado, os contratos de trabalho vinham sendo encurtados para que a empresa não corresse o “risco” de ter empregado com dez anos de casa. Mesmo com o conceito de dispensa obstativa do art. 499, § 3.º, da CLT, bastava que a empresa antecipasse a rescisão para o quinto ou sexto ano de contrato de trabalho a fim de que passasse despercebido seu intuito de barrar a estabilidade. De outro lado, os julgados maciçamente convertiam a reintegração em indenização dobrada, conforme autorização do art. 496 da CLT, de tal sorte que, querendo se ver livre de um empregado estável, o empregador forjava uma alegação de justa causa, remetia a questão ao Judiciário e, já sabendo da alta chance de não provar os fatos, ficava satisfeito em ter de pagar a indenização de duas remunerações por ano de serviço do empregado.

Por exemplo, um empregado com 18 anos de serviço receberia uma indenização de 36 meses de remuneração: 36 meses são três anos, tempo bastante inferior ao que teria direito se houvesse sido respeitada a estabilidade até que ele adquirisse o direito à aposentadoria. A indenização dobrada chama a atenção e parece muito alta, mas quando se resolve analisar o caso detidamente se descobre que também ela escondia uma falácia. Ademais, a indenização era tarifada, ou seja, fixada pelo legislador e não pelo juiz, além do que não era acompanhada de outras vantagens legais, tendo por base unicamente a remuneração.

O regime da estabilidade decenal não era perfeito, nem ruim, mas apenas havia sido banalizado e deturpado, antecipando seu próprio ocaso.

Havia, ainda, outro ponto falho no regime de estabilidade, porque não era acompanhado por nenhuma forma de pecúlio ou de segurança para o empregado que não fosse dispensado. Eram várias as situações de desespero econômico do trabalhador, sem que pudesse acusar a empresa de nenhum descumprimento legal: a) os empregados com menos de um ano de casa saíam sem direito a um vintém (art. 478, § 1.º); b) os empregados demissionários jamais recebiam gratificação ou levantavam alguma forma de poupança pelos serviços prestados, como se o pedido de demissão correspondesse a uma desonra, tanto pelo novato como pelo veterano; c) mesmo na justa causa, o empregado era severamente punido com a perda da estabilidade e jamais conheceria alguma foram de segurança financeira; d) o empregado que falecia em serviço não deixava valor algum para a família, porque o bem maior tutelado pela CLT se chamava estabilidade e esta não fazia mais sentido para ninguém; e) o empregado que, tendo tido a estabilidade respeitada, atingisse o direito à aposentadoria, encerrava 35 anos de contrato de trabalho sem nenhuma premiação ou bonificação, como se estabilidade houvesse correspondido a um favor prestado pela empresa.

Todos esses cinco exemplos foram favorecidos pelo regime do fundo de garantia.

Doravante, mesmo com o pesadelo do desemprego e a possibilidade de dispensa sem justa causa a qualquer momento, os empregados passam a contar com essa espécie de pecúlio ou de reserva monetária obrigatória.

É verdade que, além do fundo de garantia, os empregados disputam o direito de receber um adicional de 40% pela rescisão injusta, mas os assuntos são diferentes. O fundo de garantia atua como reserva para o período de desemprego e atualmente também para períodos de urgência econômica decorrente de doenças graves e aquisição de casa própria ao passo que a indenização de 40% age como uma compensação financeira pelo rompimento do contrato de trato sucessivo, que foi feito para durar, mas foi denunciado pela parte contrária.

Então, mesmo que não tenha direito aos 40%, terão direito ao fundo de garantia depositado ao longo do contrato de trabalho todos os empregados, independente da forma de rescisão do contrato de trabalho (óbito, pedido de demissão, justa causa, aposentadoria) e independente da duração do contrato de trabalho (mesmo os mais curtos, que ficavam de fora do sistema do art. 478 da CLT).

O fato de o saque ser postergado em alguns casos – no máximo três anos, segundo o regime do fundo de garantia não lhes retira o direito de auferir essa renda de efeitos diferidos.

Essa é seguramente a principal virtude do regime do fundo de garantia, ao instituir a noção de pecúlio ou de poupança forçada.

No entanto, a banalização completa da dispensa sem justa causa foi tão intensa que maculou o ponto positivo do fundo de garantia e o associou a um regime precário, de caráter marcadamente capitalista.

Ao que parece, a solução mais equilibrada é realmente conciliar o regime de poupança forçada com algumas restrições mais severas à dispensa sem justa causa, numa espécie de garantia de emprego para mais pessoas e por mais tempo. A indenização rescisória, mesmo que aumentada para 100% do fundo de garantia, não serve de obstáculo sério para a rescisão, por um dado concreto que costuma ser omitido das análises legislativas: a massa salarial sendo baixa no Brasil provoca depósitos modestos e, por óbvio, torna modestos os cálculos feitos sobre essa base. Fixemos um exemplo.

Empregado que aufere R$ 500,00 ao mês terá depósito de aproximadamente R$ 3.000,00 em sua conta vinculada do fundo de garantia ao cabo de seis anos de contrato de trabalho. Trata-se de um período longo, motivo de orgulho para muitos operários. No entanto, sua rescisão custa apenas R$ 1.200,00 algo como dois meses de salário porque a legislação estipula que a base para o cálculo será o saldo do fundo de garantia. Bem refletido o tema, percebe-se que o acréscimo de dois meses e meio ao valor da rescisão não chega a ser fator inibitório para a rotatividade da mão de obra. Não se deve misturar o assunto com décimo terceiro salário e férias proporcionais, até porque esses dois pagamentos podem ter sido feitos em tempo oportuno, sem nem ao menos fazerem parte do termo de rescisão.

Enfrentemos suas principais controvérsias.

Natureza jurídica originalmente tributária. O fundo de garantia deveria de uma vez por todas ter reconhecida sua natureza como um direito trabalhista, de cunho não salarial, e encerrar a polêmica de quarenta anos sobre seu caráter tributário. A controvérsia atravanca seu desenvolvimento e incendeia o tema da prescrição. Tudo começou porque o fundo de garantia foi imposto pelo legislador, mesmo para as situações em que nem o empregado nem o empregador o desejavam. Dada a exigência de depósito de 8% sobre toda folha de pagamento, o legislador de 1966 aboliu alguns impostos mais arcaicos para que fosse anunciada uma desoneração equivalente, ou seja, a sociedade entendeu ter havido troca de imposto por imposto. O depósito é feito em conta vinculada do empregado e o acesso é controlado, sendo que a compulsoriedade também aviva entendimentos pró-tributo. O destino do fundo de garantia é também ele vinculado aos poderes públicos, sendo preferencialmente aplicado em obras de saneamento básico e moradias, tal como ocorre em receitas tributárias. Mais recentemente, passou a compor o vasto patrimônio do Fundo de Amparo ao Trabalhador. Finalmente, o órgão arrecadador e fiscalizador era o antigo INPS, passando a ser a Caixa Econômica Federal com a reestruturação de 1990, associando o nome do fundo de garantia aos órgãos públicos muito mais do que ao trabalhador propriamente dito.

Natureza jurídica híbrida. No entanto, muita coisa mudou desde a normatização da Lei n. 5.107/1966. O fundo de garantia deixou de ser uma opção exótica de alguns empregados e foi universalizado pelo art. 7.o, III, da Constituição Federal de 1988, que o chama de direito do trabalhador sem meio termo. A Previdência Social nada tem que ver com a matéria, sendo que a Caixa Econômica Federal não interfere em seu funcionamento, apenas executando a parte formal da arrecadação. O trabalhador tem legitimidade ativa plenamente assegurada para exigir a parte que lhe compete. O fundo de garantia decorre integralmente das parcelas pagas dentro do contrato de trabalho. Por tudo isso ,sua natureza trabalhista é sensível. Dentro do campo trabalhista ,costuma-se associar o fundo de garantia a uma indenização pelo tempo de serviço, a uma forma de premiação diferida no tempo ou simplesmente a um pecúlio forçado em nome do trabalhador. Não há natureza salarial por não se tratar de contraprestação de serviços prestados, mas apenas um efeito indireto. A solução encontrada pelo Tribunal Superior do Trabalho foi, então, lidar com uma natureza híbrida, única forma de explicar por que o mesmo depósito pode ser cobrado tanto na Justiça do Trabalho pelo empregado como na Justiça Federal pelo órgão arrecadador, dentre outras ambiguidades. A natureza híbrida não resolve todos os problemas, mas os atenua. ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115148/capitulo-19-fundo-de-garantia-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017