2. A falsa ligação dos procedimentos especiais à visão imanentista da ação

2. A falsa ligação dos procedimentos especiais à visão imanentista da ação A circunstância de o processo ser um instrumento não afasta a necessidade de se enxergar a influência que o direito material tem sobre o adequado funcionamento do procedimento e das técnicas processuais. Afinal, tanto o procedimento quanto as técnicas processuais só existem para atender aos direitos. Daí, aliás, a razão para se elaborar a teoria da tutela dos direitos, frisando-se a necessária correlação entre técnica processual e tutela dos direitos. 1 Não obstante isso, a força que tiveram sobre os processualistas o princípio da abstração das pessoas e dos bens e a necessidade de depuração das formas processuais dos vestígios do direito material, encobriram, por muito tempo, a percepção de que a técnica processual, para bem funcionar, não poderia ignorar o direito substancial. Consequência desse fato foi a resistência da doutrina processual do século xx em relação aos procedimentos especiais. Os processualistas clássicos enxergaram os procedimentos especiais como exceções ao “procedimento comum”. CARNELUT- TI, por exemplo, afirmou, sem qualquer constrangimento, que seria correto falar “di procedimenti anomali in confronto con il procedimento normale”(de procedimentos anormais em confronto com o procedimento normal). 2 SATTA, nessa mesma linha de defesa da uniformidade procedimental, em vez de falar em anomali, preferiu uti- lizar o termo deviazione (desvio) para identificar os procedimentos que fugiam do “schema tipico del processo contencioso ordinario”. 3 Essas expressões – sem dúvida negativas dentro de um método científico que deve ser plural – evidenciam a que ponto a doutrina chegou em sua frustrada tentativa de isolar o processo civil do direito material. Realmente, apenas o esquecimento da diferença entre as posições sociais e as situações de direito substancial poderia sustentar a negação da importância da pluralidade procedimental. No Brasil, os procedimentos especiais foram equivocadamente vistos como resquício da época do imanentismo, isto é, do momento em que a ação constituía mero apêndice do direito material. Lembre-se que a Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973, logo no seu início, dizia que o legislador de 1939 elaborou o processo de conhecimento “segundo os princípios modernos da ciência do processo”, tendo como “paradigma os Códigos da áustria, da Alemanha e de Portugal”. 4 De acordo com essa Exposição de Motivos, nestes Códigos e nos trabalhos preparatórios de revisão legislativa feitos na Itália, o legislador de 1939 foi “buscar a soma de experiências e encontrar os altos horizontes, que a ciência pudera dilatar, a fim de construir uma sistemática de fecundos resultados práticos”. Prosseguindo, observava a Exposição de Motivos do Código de 1973 que o legislador de 1939 não havia sido feliz nas outras partes, pois “manteve injustificadamente uma série exaustiva de ações especiais”. Exatamente neste ponto, a Exposição de Motivos remetia a nota de rodapé, em que se lê curiosa e, para o presente instante, ilustrativa advertência:“O Prof.Hugo Alsina não escondeu a sua perplexidade, ao verificar que o Código [de 1939] regulou sessenta e um processos especiais, malgrado o confessado propósito de instituir um tipo único para as ações”. 5 Como está claro, a elaboração dos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973 não apenas foi influenciada, como expressamente admitiu o “propósito de instituir um tipo único para as ações”. Tal propósito estaria, segundo a Exposição de Motivos de 1973, de acordo com os “princípios modernos da ciência do processo”, que se ergueu a partir do final do século xIx e se consolidou mediante a escola sistemática ou chiovendiana. Nesta dimensão, a resistência aos procedimentos especiais constituiu uma mitificação da teoria abstrata da ação, ou melhor, uma extrapolação indevida do verdadeiro significado teórico da autonomia da ação, somente explicável a partir de uma estima irracional ao conceito que afirmou a abstração do direito de ação. Note-se, com efeito, que a abstração da ação não exige, como consequência lógica, a abstração do procedimento. Assimilação deste tipo seria explicável apenas se a autonomia da ação pudesse se desligar da necessidade de o procedimento se diferenciar em conformidade com a situação substancial. Haveria aí, sem dúvida, como já dito, uma lamentável confusão entre instrumentalidade e neutralidade do processo. Caso Joana, possuidora de uma fazenda, ajuizou demanda contra Carlos, pedindo tutela possessória em razão do esbulho que ele cometeu 15 meses antes do ajuizamento. Logo na inicial, requereu antecipação da tutela, para recuperação da posse, alegando situação de urgência. O juiz indeferiu o requerimento, justificando que há previsão de procedimento especial para tutela possessória, procedimento em que seria exigida a observância do prazo de ano e dia para proteção provisória da posse; assim, como no caso já havia transcorrido tal prazo, não poderia ser concedida a tutela antecipatória requerida. Você, relatando o recurso interposto contra essa decisão, concordaria com a conclusão do magistrado? Esta teoria perpassa todo este Curso de processo civil. A preocupação com a tutela dos direitos não diz respeito apenas à idoneidade do processo para atender aos direitos, pois é uma questão que se coloca, já em um primeiro momento, no âmbito do direito material. E, no plano do direito material, implica a adoção de uma postura dogmática que retira o foco das normas ditas atributivas de direitos para jogar luz sobre a esfera das tutelas, local em que se encontram as formas de tutela ou de proteção que os direitos reclamam quando são violados ou expostos a violação. As formas de tutela são garantidas pelo direito material, mas não equivalem aos direitos ou às suas necessidades. É possível dizer, considerando-se um desenvolvimento linear lógico, que as formas de tutela estão em um local mais avançado: é preciso partir dos direitos, passar pelas suas necessidades, para então encontrar as formas capazes de atendê-las. A postura dogmática preocupada com as tutelas é atenta para as formas de proteção ou de tutela dos direitos. Ela não está preocupada em saber se os cidadãos têm este ou aquele direito, ou mesmo com a identificação de direitos difusos e coletivos. É que, na perspectiva das “formas de tutela dos direitos”, a atribuição de titularidade de um direito fica na dependência de que lhe seja garantida a disponibilidade de uma forma de tutela que seja adequada à necessidade da sua proteção. Ou melhor, o sujeito só é titular de um direito, ou de uma posição juridicamente protegida, quando esse direito disponha de uma forma de tutela que seja adequada à necessidade de proteção que esta posição exija. Há aí um proposital desvio de rota dirigido a permitir a diferenciação entre a atribuição – ou, como dizem alguns, a proclamação – de direitos e a existência de “posições jurídicas protegidas”. Note-se que ter direito à imagem é algo muito diferente do que ter uma forma de tutela adequada à sua proteção, como a tutela inibitória. Ter direito ao meio ambiente sadio não quer dizer ter direito à tutela ressarcitória na forma específica. O direito do consumidor, para deixar de ser mera proclamação, deve ter ao seu dispor a tutela capaz de remover os efeitos concretos derivados do ato que violou a norma de proteção, e assim por diante. Ademais, a questão das formas de tutela, por dizer respeito ao plano do direito material, não deve se confundir com o problema de se saber se o processo civil é capaz de dar efetividade aos direitos, ou melhor, às formas de tutela prometidas pelo direito material. Pergunta-se sobre as formas de tutela na esfera do direito material, portanto antes de se analisar a efetividade do processo. Aliás, caso a questão das “formas de tutela” pudesse ser confundida com a da “efetividade do processo”, estaria negada a obviedade de que a pergunta sobre a forma de tutela é um degrau que necessariamente deve ser ultrapassado para se chegar à problematização da efetividade do processo. O processo deve estruturar-se de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestação das formas de tutela prometidas pelo direito material. Por isso, entre as tutelas dos direitos e as técnicas processuais deve haver uma relação de adequação. Mas essa relação de adequação não pergunta mais sobre as formas de tutela, porém sim a respeito das técnicas processuais. Ou melhor, quando se indaga sobre a efetividade do processo já se identificou a forma de tutela prometida pelo direito material, restando verificar se as técnicas processuais são capazes de propiciar a sua efetiva prestação. Não é por outro motivo que não se pode misturar tutela inibitória com sentença mandamental ou tutela ressarcitória pelo equivalente com sentença condenatória. Também por essa razão não há como deixar de constatar que a tutela antecipada não é uma técnica processual, mas a antecipação da forma de tutela capaz de atender ao direito material. Na realidade, como agora é fácil notar, há uma técnica para a antecipação da tutela. Assim como a sentença e os meios executivos servem para viabilizar a tutela final, a decisão antecipatória e os meios executivos a ela adequados têm o objetivo de permitir a antecipação da tutela. Quando se propõe o binômio técnica processual-tutela dos direitos não se quer simplesmente reafirmar a velha estória da necessidade de adequação do processo ao direito material. Deseja-se, isto sim, a partir de uma postura dogmática preocupada com as posições jurídicas protegidas e com as formas de tutela necessárias para lhes dar proteção – e não mais apenas com as normas atributivas de direitos –, chegar a uma verdadeira análise crítica da ação e do processo, mediante a verificação da idoneidade das técnicas processuais para prestar as formas de tutela prometidas pelo direito material. Ver, especialmente, o vol. 1 deste Curso de processo civil. Francesco Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile, vol. 3, p. 9. Salvatore Satta, Diritto processuale civile, vol. 1, p. 755. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973, redigida pelo então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973 cit., redigida pelo então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid.

2 - A falsa ligação dos procedimentos especiais à visão imanentista da ação - Parte I - A teoria dos procedimentos especiais

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