3. Direito ao procedimento adequado como corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva

3. Direito ao procedimento adequado como corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva A transformação do Estado e a evolução da sociedade fizeram surgir novas situações tuteláveis e, assim, o aparecimento de outras razões para demandar. Além disto, percebeu-se, e já há bastante tempo, que a fruição dos direitos pode ter um componente econômico, ou melhor, que alguns direitos dependem, para serem efetivamente exercidos, de capacidade econômica. Esta última questão levou a doutrina a identificar os obstáculos econômicos que poderiam afetar o exercício da ação. Foi quando o direito de ação foi trabalhado como “direito de acesso à Justiça”. Como resposta, fez-se clara a ideia de que a diferenciação dos procedimentos seria indispensável em um ordenamento jurídico marcado pela igualdade substancial e empenhado em viabilizar a todos o acesso ao Poder Judiciário. Contudo, o problema relativo à diferenciação de procedimentos para a efetiva tutela dos direitos foi percebido há menos tempo. Nesta linha, falou-se em tutelas diferenciadas, desejando-se aludir, em verdade, a procedimentos diferenciados. Em consequência, passou-se a entender que o direito de ação também garante o procedimento e as técnicas processuais adequadas. Assim, extraiu-se do art. XXX 5.º, V, da CF, um direito de ação que não mais se limita a garantir uma simples resposta do juiz – como propuseram as teorias abstratas e a própria teoria da ação elaborada por Liebman. 1 O direito de ação, atualmente, deve permitir ou viabilizar o efetivo alcance das tutelas prometidas pelo direito material. Deve “permitir ou viabilizar” porque a tutela do direito somente é prestada quando o direito material é reconhecido no caso concreto. Mas, quando o direito é reconhecido, a tutela jurisdicional há de ser efetiva. Como foi demonstrado no volume 1 do presente Curso de processo civil, 2 o direito de ação deve, necessariamente, contar com procedimento e técnicas processuais idôneas à particular tutela do direito substancial, uma vez que, de outra maneira, ainda que o direito seja reconhecido, a tutela do direito não será efetivamente prestada. Ou seja, a efetiva tutela do direito material não depende apenas do reconhecimento do direito material ou do julgamento do mérito, o que evidencia que a ideia de direito de ação, nos dias de hoje, está a quilômetros de distância da teoria da ação que se limitava a garantir uma resposta do juiz. Aliás, a prova sensível de que o direito de ação não se exaure com a sentença que julga o mérito está na circunstância de que a ação, muitas vezes, continua a ser exercida depois do trânsito em julgado da sentença, exigindo, para tanto, as técnicas executivas idôneas, como a penhora on-line ou as técnicas de indução, necessárias à efetiva e adequada concretização do direito já afirmado. E isto pelo simples motivo de que o direito de ação não deseja uma simples sentença de mérito, porém a tutela do direito, que nesses casos se traduz na concreta realização da prestação devida. O direito de ação tem como corolário o direito ao procedimento e às técnicas processuais adequadas. O direito de ação é exercido através do procedimento e mediante as técnicas processuais adequadas, e, portanto, deles depende. A relação do direito de ação com o procedimento adequado ficou evidente, na prática forense, quando o art. 798 do CPC/1973, fundamento da então existente “ação cautelar inominada”, 3 passou a ser utilizado como válvula de escape para a supressão da falta de procedimento especial ou de procedimento adequado a uma determinada situação de direito substancial. A ausência de procedimento de conhecimento para a tutela preventiva ou mesmo a falta de procedimento semelhante ao do mandado de segurança, capaz de permitir tutela jurisdicional tempestiva contra o particular, na vigência daquela legislação processual, levaram ao uso não cautelar da ação cautelar inominada, que acabou sendo aceito pela jurisprudência em nome da necessidade de efetiva tutela aos direitos. Ou seja, o uso distorcido daquela ação cautelar inominada, ou melhor, a invocação do fundamento da ação cautelar inominada para a tutela de situações substanciais não protegidas pelo procedimento comum e pelos procedimentos especiais, foi fundamentado no direito constitucional de ação. 4 Caso Uma associação constituída para proteção do meio ambiente tomou conhecimento de que um navio cargueiro que está na iminência de atracar no Porto de Paranaguá apresenta problemas técnicos, de modo que, caso atraque, provocará um grave dano ambiental. Imediatamente, o responsável por aquela entidade lhe procura, questionando se seria possível adotar alguma medida judicial rápida, para evitar que o desastre aconteça, apesar de as informações obtidas até o momento não permitirem um delineamento preciso da situação ou serem carentes de provas robustas. qual seria sua resposta à consulta, enquanto advogado ou advogada? Ver Marinoni, Arenhart, Mitidiero, Curso de processo civil, vol. 1. Idem. Rito especial e autônomo então previsto para o pedido de proteção cautelar. A ação cautelar inominada era, naquele diploma, uma ação deduzida por procedimento autônomo – ainda que ligada instrumentalmente a outra tutela (a satisfativa) – que tinha por finalidade a obtenção de proteção assecuratória, fora dos casos das medidas cautelares específicas, tratadas por aquela legislação. Assim, sempre que alguém tivesse interesse seu em risco de não ser satisfeito ao final, provando a probabilidade da existência desse seu interesse, poderia pretender a proteção cautelar judicial. Isso, porém, não era feito incidentalmente no processo “principal”, como hoje em dia. Ao contrário, dependia de um procedimento próprio, estruturado apenas para a obtenção da tutela cautelar. A ação cautelar, quando utilizada para dar tutela aos direitos da personalidade, assumiu a configuração de ação autônoma e satisfativa, que independia do ajuizamento de outra demanda e que não possuía referibilidade e nenhuma outra demanda (que pudesse ser chamada de satisfativa).

3 - Direito ao procedimento adequado como corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva - Parte I - A teoria dos procedimentos especiais

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