Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimentos Diferenciados, Volume 3 - Ed.2017

1 - Mandado de segurança individual e coletivo - Parte V - As ações constitucionais

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1. Mandado de segurança individual e coletivo

1.1 Rápida evolução do instituto nas Constituições brasileiras


Muito do status hoje atribuído ao mandado de segurança deve ser tributado ao papel por ele desempenhado na história. Atualmente, talvez não faça sentido diante de todo o arcabouço de remédios processuais disponíveis emprestar tamanha importância a este instituto, sobretudo em razão da proteção constitucional de todo direito de ação (art. 5.º, xxxV, da CF). Porém, voltando os olhos para o passado, nota-se o crucial papel desenvolvido por esse instituto e o reflexo de seu emprego para a busca contemporânea pela efetividade de toda prestação jurisdicional.

A doutrina nacional concebe o mandado de segurança como instituto tipicamente nacional, ainda que reconheça suas raízes em figuras do velho direito lusitano e na inspiração de outros sistemas processuais americanos. 1 É certo que na base dessas figuras todas estão os processos interditais, que eram familiares ao ordenamento nacional desde suas origens romanas. Porém, o processo comum nacional sempre foi carente de tutela processual capaz de dar resposta, pronta e impositiva, contra agressões do próprio Estado a direitos individuais. Tentou se utilizar do habeas corpus e de interditos possessórios para suprir essa lacuna, mas esse emprego extensivo foi rechaçado pela jurisprudência. Por outro lado, a Lei 221/1894, previa medida para anular atos do Poder Público que fossem lesivos a direitos individuais; todavia, seu rito não possuía a rapidez necessária para combater os excessos da Administração Pública, nem havia o caráter mandamental que se esperava desta medida. Para atender a esse vácuo é que foi concebido o mandado de segurança nacional.

O instrumento foi cogitado, pela primeira vez, 2 no Congresso Jurídico de 1922, em tese relatada pelo Min. Muniz Barreto. Sua inspiração declarada era o amparo mexicano e tinha por finalidade atender a direitos que pudessem ser provados de plano, não amparados pelo habeas corpus. Porém, somente em 1926 a proposta foi formalmente apresentada como projeto de lei (PL 148), absorvido, ulteriormente, pelo Texto da Constituição da República de 1934. 3

Naquele Diploma, a figura foi prevista no art. 113, § 33, sob a rubrica “dos direitos e das garantias individuais”. Possuía o rito do habeas corpus e seria cabível sempre que a proteção de direito “certo e incontestável” fosse lesado ou ameaçado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de autoridade. 4

A Constituição da Republica de 1937 silenciou a respeito do mandado de segurança, 5 que somente voltou a ter status constitucional com a Carta Política de 1946 (art. 141, n. 24). O instrumento foi previsto também na Constituição de 1967 (art. 150, § 21) e na EC 1/1969 (art. 153, § 21).

Em todos esses diplomas, a figura vem desenhada como instrumento para a proteção de direitos individuais “evidentes”, não amparados pelo habeas corpus, que estejam sendo violados ou ameaçados por ato ilegal de autoridade. Somente com o Texto Constitucional atual é que a medida foi ampliada para prever também a proteção a direitos coletivos (art. 5.º, Lxx), e para autorizar seu cabimento contra ato de particulares que desempenhem atividade pública, algo que a jurisprudência anterior consagrara.

1.2 O direito à tutela jurisdicional adequada e o mandado de segurança


Antes do exame do preceito constitucional em comento e de sua estrutura infraconstitucional, impõe-se a reflexão sobre qual a importância da previsão no Texto Constitucional do direito ao mandado de segurança.

Certamente, esse relevo não decorre apenas do fato de que esse status constitucional põe o instituto a salvo de qualquer tentativa de sua eliminação do ordenamento nacional. Embora isso também seja importante, é necessário perceber que, ao figurar o mandado de segurança como garantia fundamental, a par da sua dimensão negativa (como direito de defesa) dota-se o instrumento de toda a carga hermenêutica positiva, de direito a proteção jurídica, a exigir que o intérprete sempre lhe confira o mais amplo e eficaz alcance.

Vale dizer que a concepção do mandado de segurança como um direito fundamental vincula o Estado (aí pensado não só o Poder Executivo, mas também, e especialmente, o Judiciário e o Legislativo) a conferir a essa figura a maior eficácia possível. Elimina-se, com isso, a possibilidade de outorgar qualquer interpretação ao procedimento do mandado de segurança – não extraída diretamente do Texto Constitucional – que possa limitar, inviabilizar ou neutralizar seu uso em caso específico. Mais do que isso, torna-se inconstitucional qualquer negligência do Estado em conferir a este instrumento a mais ampla, irrestrita, eficaz e adequada aplicação. 6 A garantia constitucional do mandado de segurança, então, exige do Estado proteção maximizada, impondo-lhe o dever de: (a) criar leis que disciplinem seu procedimento de modo a torná-lo célere, amplamente acessível (subjetiva e objetivamente) 7 , eficaz; e (b) conferir, especialmente pelo Poder Judiciário, interpretação aos dispositivos que tratam do mandado de segurança, que seja sempre a mais favorável ao cabimento, à tramitação e à efetivação desse instrumento.

Por esse prisma, mostram-se insustentáveis todas as interpretações – ainda comuns no Judiciário – tendentes a amesquinhar o instituto em exame. Não se legitimam, assim, por exemplo, decisões que extinguem o mandado de segurança impetrado perante juízo incompetente (sem a remessa do feito ao órgão competente); que entendem inaplicável ao mandado de segurança a permissão de o magistrado invocar em sua decisão, para acolher o pedido, fundamento de direito distinto daquele apontado pelo autor da ação; ou que concluem pela impossibilidade da correção do polo passivo do mandado de segurança, impondo a sua extinção. 8 As razões que sustentam essas conclusões são completamente inconciliáveis com a fundamentalidade do direito ao mandado de segurança.

Por outro vértice, é necessário que o Legislativo – ou em sua omissão, o próprio Poder Judiciário outorgue instrumentos de efetivação da ordem de mandado de segurança que sejam realmente capazes de conferir imperatividade a este comando. A tutela criminal da ordem de mandado de segurança tem-se mostrado flagrante- mente inadequada para dar guarida a esta importante medida. Isso porque a caracterização da conduta do agente (omisso em cumprir a determinação do mandado de segurança) como crime exige que este tenha agido com dolo, o que nem sempre é de fácil comprovação. Ademais, a pena prevista para o crime de desobediência (até seis meses, segundo o art. 330 do CP) sujeita o infrator a vários benefícios que tornam praticamente inócuo o comando expedido por meio do mandado de segurança.

Diante disso, impõe-se a admissão de mecanismos coercitivos amplos, semelhantes aos existentes para a tutela de qualquer prestação de fazer, não fazer e entregar coisa (arts. 536, 537 e 538 do CPC), de modo a imprimir força à decisão oriunda do mandado de segurança.

1.3 Perfil constitucional do mandado de segurança


Segundo prescreve o art. 5.º, LxIx, da Constituição da República, a concessão do mandado de segurança está condicionada à existência de, basicamente, dois elementos. Primeiramente, exige-se a existência de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus ou habeas data. Em segundo lugar, é necessário que aquele direito seja objeto de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou pessoa investida em atribuições do Poder Público.

A noção de direito líquido e certo não tem, ao contrário do que a expressão possa sugerir, qualquer relação com espécie particular de direito. A rigor, todo direito que exista é líquido e certo, sendo evidente que a complexidade do raciocínio jurídico – que pode ser mais acessível para alguém e menos para outrem não tem nenhuma relação com mencionada categoria. A liquidez e certeza do direito têm sim vinculação com a maior ou menor facilidade na demonstração dos fatos sobre os quais incide o direito. Desse modo, a questão do direito líquido e certo se põe no campo da prova das afirmações de fato feitas pelo impetrante. Vale dizer que o mandado de segurança exige que o impetrante possa demonstrar sua alegação por prova indiscutível em seu conteúdo, ou seja, valendo-se de prova direta, em específico, da prova documental. 9

A expressão “direito líquido e certo”, portanto, liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem-se exigindo que as afirmações de fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio de prova documental.

quanto ao segundo requisito, este abrange qualquer ato, omissão ou ameaça de violação praticado por pessoa investida de poderes estatais. Embora o Texto Constitucional não seja claro a este respeito, é evidente que a proteção do mandado de segurança não é outorgada apenas para violações já ocorridas. Também a ameaça de lesão está abrangida pelo espectro de proteção do mandado de segurança, até em razão do que dispõe o art. 5.º, xxxV, da Lei Maior. 10

Pouco importa se o agente infrator é ou não investido de cargo público, como deixa claro a redação dada pela Constituição de 1988 ao instrumento em estudo. Bastará que esteja exercendo poderes e atribuições públicos, para que possa estar sujeito ao mandado de segurança. Assim, admite-se a impetração de mandado de segurança contra ato de particular, desde que esteja no exercício de alguma atividade pública, como é o caso de empresas públicas que, no que respeita às suas atividades negociais, não estão sujeitas a essa medida, podendo, porém, ser demandadas em mandado de segurança quando agirem como autoridades (em razão de licitação que pratiquem, de concursos para preenchimento de seus quadros etc.).

1.4 A estrutura infraconstitucional do mandado de segurança


A disciplina atual do mandado de segurança, no direito infraconstitucional, é dada pela Lei 12.016, de 07.08.2009. Antes, o tema era regido pela Lei 1.533/1951. Esta Lei, que vigeu por mais de meio século tratando do mandado de segurança, merecia efetiva reforma. Porém, as alterações verificadas pela nova lei são, no geral, insignificantes, tendo perdido o legislador importante momento para realizar profunda alteração e modernização no sistema do mandado de segurança. Substancialmente, a nova lei se limitou a consolidar, como direito positivo, entendimentos já cristalizados na jurisprudência, que, a seu turno, refletem discussões antigas, que hoje são irrelevantes.

Apesar disso, muitas das características impressas ao mandado de segurança por sua lei de regência são ainda hoje elogiáveis, sobretudo a simplificação e a sumarização de seu rito.

Segundo prevê a lei, o mandado de segurança constitui causa prioritária, que tem tramitação preferencial sobre qualquer outra espécie de demanda, salvo o habeas corpus (art. 20 da Lei 12.016/2009). Na realidade, a lei nova, nesse particular, apresenta certa inconsistência, já que o preceito acima indicado conflita com o contido no art. 7.º, § 4.º, da mesma Lei, que afirma que a prioridade existirá apenas quando for deferida liminar no mandado de segurança. Obviamente, porém, embora a contradição entre os preceitos, é o art. 20 que deve prevalecer, na medida em que o mandado de segurança é garantia fundamental constitucional, que não pode estar sujeito ao regime geral dos procedimentos judiciais. Assim, em que pese a contradição, não pode haver dúvida sobre a prioridade de tramitação do mandado de segurança em qualquer dos seus casos.

1.4.1 Mandado de segurança preventivo e repressivo

Pode a medida ter por objeto ato já praticado (mandado de segurança repressivo) ou ainda ameaça de ato (mandado de segurança preventivo).

Neste último caso, tendo em vista que o ato coator ainda não se concretizou, bastará ao requerente que demonstre objetivamente que há efetivo risco de que o ato venha a ocorrer. Vale dizer que o simples temor subjetivo da parte, de que possa ocorrer algum ato de autoridade lesivo ao seu interesse, é insuficiente …

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280164974/1-mandado-de-seguranca-individual-e-coletivo-parte-v-as-acoes-constitucionais