Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimentos Diferenciados, Volume 3 - Ed.2017

3 - Ação popular - Parte V - As ações constitucionais

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3. Ação popular

3.1 As ações coletivas como garantia constitucional


O direito de ação tem hierarquia constitucional, assentada na garantia de acesso à jurisdição, posta no art. 5.º, xxxV, da CF. Não dúvida de que essa assertiva é procedente, o que coloca a ação como uma garantia individual fundamental, do que decorre sua especial proteção dentro da ordem jurídica nacional.

Todavia, é comum pensar que essa garantia fundamental apenas protege a ação individual, ou seja, o direito de acesso ao Poder Judiciário formulado para o atendi- mento a pretensões fundadas em direitos individuais. Tradicionalmente, o direito de ação é visto como um direito subjetivo (ou potestativo), de modo a ser sempre atribuído a um sujeito determinado. Por conta disso, alguém poderá supor que não há proteção – ou sequer previsão – para uma ação “coletiva”, no sentido de uma demanda proposta pela coletividade e que vise a protegê-la ou aos seus interesses.

Essa ausência é que justificaria a necessidade de previsão pontual de instrumentos de proteção coletiva no Texto Constitucional (tal como ocorre com o mandado de segurança coletivo ou com a ação popular). Em conta disso, se não houvesse a previsão constitucional desses instrumentos, não se poderia de modo algum sus- tentar a natureza fundamental dessa forma de acesso ao Judiciário, nem se poderia oferecer proteção jusfundamental para essas ferramentas.

O raciocínio, porém, não se sustenta e por mais de uma razão. De início, é importante frisar que nada permite concluir que a garantia de ação se limite à proteção de direitos individuais ou que seja, ela mesma, apenas um direito oferecido ao indivíduo. O art. 5.º, xxxV, da CF, aliás, é expresso em dizer que nenhuma lesão ou ameaça a direito – sem referência à situação individual ou coletiva dele, portanto – poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. Mais do que isso, essa previ- são está contida dentro do Capítulo I do Título II da Lei Maior, que leva o nome de “Direitos e deveres individuais e coletivos”.

É bem verdade que, na fórmula originalmente empregada para garantir o acesso ao Judiciário, perante a Constituição Federal de 1946, o preceito então vigente permitia essa leitura. Dispunha o art. 141, § 4.º, daquela Constituição, que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. Naquela época, portanto, era nítido que a proteção dada à ação estava limitada aos interesses individuais e, mais, apenas às lesões a direito (não incluindo, portanto, as ameaças de lesão). No texto atual, porém, a situação é diametralmente oposta, já que excluída a referência a “direito individual”, o que se faz com o nítido propósito de garantir também o acesso a questões coletivas.

Em vista disso, parece evidente que o direito de ação, que é garantido constitucionalmente, abrange tanto a ação individual – posta para a proteção de interesses individuais – como a ação coletiva – ou seja, aquela prevista para a proteção de interesses da coletividade.

Diante dessa constatação, pode-se afirmar que a existência de previsão específica da admissão de figuras como a ação popular ou o mandado de segurança coletivo não se prestam, em si, para afirmar a existência de status constitucional na proteção de interesses coletivos. Embora a alocação desses preceitos como garantias funda- mentais corroborem essa intenção do Texto Constitucional, a garantia de proteção aos interesses coletivos assenta-se na própria proteção dada à ação (plena e irrestrita, como posta no art. 5.º, xxxV). Assim, ainda que não houvesse nenhuma regra que autorizasse a impetração do mandado de segurança coletivo ou da ação popular ou de outro tipo de instrumento de proteção de interesses coletivos, essa tutela seria um impositivo constitucional, na medida em que ela decorre da garantia da inafastabilidade da jurisdição, tal como posta no texto da Carta Magna.

Assentada naquele preceito (o direito de ação) a garantia de proteção aos interesses coletivos, cumpre constatar que essa tutela assume os contornos de direito fundamental, com todas as suas consequências naturais. Em conta disso, a tutela de interesses coletivos merece interpretação otimizada, capaz de permitir o seu atendi- mento na maior extensão possível.

Essa maximização da extensão a ser dada à garantia da tutela coletiva se desdobra, necessariamente, em dois aspectos. Em um primeiro momento, deve-se considerar como inconstitucional toda medida legislativa, administrativa ou jurisdicional – que venha a impedir ou dificultar o acesso ao Poder Judiciário de discussões que envolvam interesses coletivos. Essa é a primeira e mais óbvia eficácia de qualquer direito fundamental: a função de defesa, de caráter negativo, pela qual se mostram inviáveis quaisquer medidas tendentes a restringir ou a inviabilizar a fruição de uma garantia fundamental.

Em um segundo aspecto, a hierarquia fundamental do direito à tutela de interesses coletivos faz transparecer a sua dimensão positiva, como direito à proteção.Com efeito, pensar em um direito fundamental não pode limitar-se a vê-lo em sua função negativa, como óbice a que o Estado elimine ou restrinja aquele direito. Isso porque, se o Estado pode abandonar o direito, ou prestar proteção deficiente a ele, o resultado não seria muito diferente do que simplesmente negá-lo ou do que lhe impor severa restrição. De fato, se a garantia de acesso ao Judiciário tivesse de ser acolhida apenas em sua literalidade, como o direito de levar ao conhecimento do …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280164976/3-acao-popular-parte-v-as-acoes-constitucionais-novo-curso-de-processo-civil-tutela-dos-direitos-mediante-procedimentos-diferenciados-volume-3-ed2017