Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimentos Diferenciados, Volume 3 - Ed.2017

4 - Mandado de injunção - Parte V - As ações constitucionais

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4. Mandado de Injunção

4.1 Primeiras considerações

De acordo com o art. 5.º, LxxI, da CF, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Ressai da norma constitucional que o mandado de injunção constitui instrumento processual destinado a viabilizar, diante de falta de norma infraconstitucional, o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A norma institui evidente relação de causalidade entre a falta ou insuficiência de lei (ver art. 2.º, Lei 13.300/2016) e o exercício de direito. Assim, o mandado de injunção objetiva dar tutela a um direito subjetivo, constituindo mecanismo que permite a fiscalização concreta da inconstitucionalidade por omissão. Enquanto isso como será mais bem explicado no próximo capítulo –, a ação direta de inconstitucionalidade é instrumento de tutela do direito objetivo, em que fiscalização abstrata da inconstitucionalidade por omissão. Basicamente, a diferença entre um e outro está em que no mandado de injunção há tutela do direito carente da atuação do legislador e, na ação direta, há tutela em abstrato da norma constitucional, atacando-se a inconstitucionalidade em tese.

Existem no texto da Constituição Federal quatro normas acerca da competência para o mandado de injunção. 1 Objetiva-se, com tais normas, limitar o trato do mandado de injunção aos Tribunais, certamente a partir da ideia de que seria, dessa forma, mais fácil racionalizar a aplicação das normas judiciais elaboradas para suprir a inércia do Legislativo.

O mandado de injunção, em sua história jurisprudencial, teve vários alcances, nem sempre coincidentes com o que é almejado pela norma constitucional. A diversidade de alcances outorgada pelo STF ao mandado de injunção reflete sobre a compreensão do instituto, e, assim, sobre os conceitos e pressupostos que estão ao seu redor.

A Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, disciplinou o processo e o julgamento do mandado de injunção individual e coletivo, nos termos do inc. LxxI do art. 5 da CF. A lei não só tem importância para sedimentar posições relevantes para o uso da ação constitucional; dela também derivam relevantes questões de direito processual constitucional.

4.2 História do mandado de injunção no STF

É possível iniciar a história do percurso do mandado de injunção no STF com o julgamento dos MI 168 e 107, relatados, respectivamente, pelo Min. Sepúlveda Pertence e pelo Min. Moreira Alves. O MI 168, julgado à unanimidade, exemplifica a limitação que se dava ao instrumento processual-constitucional quando ele começou a ser utilizado. Neste caso, o STF afirmou que o mandado de injunção não ao Judiciário o poder de emitir a norma faltante nem lhe confere o poder de tu telar o direito que da norma depende. Com a intenção de definir a natureza do instituto, declarou-se que o “mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado”. A prestação jurisdicional possível, segundo a Corte, seria a de “declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra”. 2

O julgamento do MI 107 é considerado um marco na história do instituto. Neste mandado de injunção decidiu-se, em questão de ordem, a respeito da própria autoaplicabilidade da norma constitucional que instituiu o mandado de injunção, firmando-se, como premissa, o alcance da ação: “Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5.º, LxxI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º, da Carta Magna), e de que se determine, quando se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional. Assim fixada a natureza desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte que está devidamente definida pelo art. 102, I, q –, autoexecutável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber”. 3 Reafirmou-se o entendimento de que o mandado de injunção permite apenas a declaração de inconstitucionalidade da omissão, daí cientificando-se o Poder, órgão, entidade ou autoridade dessa declaração. No julgamento do MI 107, além desta fundamental conclusão, firmaram-se ainda as de que: (i) a norma que instituiu o mando de injunção é autoaplicável; (ii) o mandado de injunção tanto pode dizer respeito a uma omissão total quanto a uma omissão parcial do legislador; (iii) o STF tem competência para, no mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais com o objetivo de assegurar a possibilidade de o autor ser contemplado por norma mais benéfica ou que lhe assegure o direito constitucional; (iv) o STF está legitimado, em face do mandado de injunção, a determinar outras medidas necessárias a garantir o direito do autor até a expedição da norma pelo legislador.

Note-se que, até aí, não se outorgava sequer prazo para o legislador editar a norma faltante, reputando-se admissível apenas a sua cientificação. Pouco tempo depois, no MI 283, relator o Min. Sepúlveda Pertence, deu-se passo largo em relação à efetividade do instrumento. Embora o mandado de injunção tenha sido compreendido como remédio de “natureza mandamental” – e aí, diga-se de passagem, se tenha ignorado o correto significado da “natureza mandamental” de um instrumento processual, supondo-se que mandamental é o remédio processual utilizado contra o estado –, admitiu-se que, ainda que o autor tenha formulado pedido de natureza constitutiva ou de natureza condenatória (que no entender do STF seria impossível), nele está contido o pedido, “de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra”. 4 Entendeu-se ser possível ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. Assim, deferiu-se o mandado de injunção para (i) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art. 8.º, § 3.º, do ADCT, 5 comunicando o Congresso Nacional e a Presidência da República, e para (ii) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada, deixando-se ainda expresso que, (iii) caso ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, passa o impetrante a gozar da faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem. 6 Neste caso impôs-se prazo para o cumprimento do dever de legislar, retirando-se consequência concreta, benéfica ao impetrante, do seu descumprimento.

Em mandado de injunção dotado de igual fundamento – respeitante ao dever de legislar contido no art. 8.º, § 3.º, do ADCT –, entendeu o STF que, em virtude de ter escoado o prazo imposto no MI 283, não seria necessário outro mandado de injunção, tendo o interessado o poder de propor, imediatamente, ação de perdas e danos. Diz a ementa proferida neste mandado de injunção que, “reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, em- bora previamente cientificado no MI 283, rel. Min. Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, ‘desde logo’, a possibilidade de ajuizarem, ‘imediatamente’, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório”. 7

No mesmo ano, agora no MI 232, de relatoria do Min. Moreira Alves, o Supremo Tribunal declarou, ao tratar da falta de regulamentação do disposto no § 7.º do art. 195 8 da CF e diante do art. 59 do ADCT, 9 a mora do Congresso Nacional, “a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, § 7.º, da CF, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida”. 10 Retirou-se, do não cumprimento do prazo pelo legislador, a satisfação do direito almejado pelo autor, em verdadeira sentença substitutiva da vontade do devedor da prestação normativa.

O STF, ainda no começo da década de 90, julgou mandado de injunção impe- trado unicamente contra particular responsável pela prestação decorrente da observância do dever de legislar. Neste caso, o mandado de injunção que afirmou falta de regulação do art. 7.º, xxI, 11 da CF, relativo ao aviso prévio – foi dirigido apenas contra a ex-empregadora do impetrante. Porém, o Tribunal, ao afirmar a natureza mandamental do mandado de injunção, declarou ter se firmado,“no STF, o entendimento segundo o qual o mandado de injunção há de dirigir-se contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional, não se legitimando ad causam, passivamente, em princípio, quem não estiver obrigado a editar a regulamentação respectiva. Não é viável dar curso a mandado de injunção, por ilegitimidade passiva ad causam, da ex-empregadora do requerente, única que se indica como demandada, na inicial”. 12

Em outro caso, o STF viu-se diante de mandado de injunção que objetivava compelir o Congresso Nacional a regulamentar o revogado § 3.º do art. 192 13 da CF

  • relativo à limitação das taxas de juros reais em doze por cento ao ano –, cuja impetração se deu não apenas em face do Congresso Nacional, mas também contra o banco credor. Contudo, evidenciando posição restritiva quanto ao alcance da ação, o Supremo entendeu que o banco não tinha legitimidade passiva para figurar no processo, nem mesmo como litisconsorte passivo. Nesta ocasião afirmou o Supremo que “somente pessoas estatais podem figurar no polo passivo da relação processual instaurada com a impetração do mandado de injunção, eis que apenas a elas é imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos”. 14 Assim concluiu o Tribunal –, por ter o mandado de injunção a natureza jurídico-processual de “ação judicial de índole mandamental”, estaria inviabilizada, “em função de seu próprio objeto, a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares e entes estatais”. 15

A doutrina da impossibilidade de o mandado de injunção ser dirigido contra o particular foi reiterada pelo STF no MI 513, relator o Min. Maurício Corrêa. 16 A questão voltou a ser discutida no MI 507, ocasião em que a Corte declarou que no MI 513 ,“com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido”, ficara “decidido que instituições financeiras não integram a relação jurídica processual como litisconsortes passivos necessários”. 17

É interessante que, sob o argumento de que o Poder Público em casos como os dos mandados de injunção que objetivaram regular a norma que limitava as taxas de juros reais em 12% ao ano – não era o sujeito passivo da relação de direito material derivada da norma constitucional, o STF concluiu que não seria cabível a estipulação de prazo para o Congresso Nacional suprir a omissão em que incidira na regulamentação do preceito constitucional. Isso apenas seria possível, segundo a Corte, quando o Poder Público, ao lado do seu dever de legislar, fosse também o devedor da tutela do direito emergente da norma constitucional. 18 Em essência foi o que se decidiu no MI 361 , em que se declarou não caber fixar prazo para o suprimento da omissão inconstitucional quando o Estado não é o sujeito passivo do direito constitucional de exercício obstado pela ausência da norma regulamentadora, que não seria possível cominar consequências a sua continuidade após o término final da dilação assinada. 19

Novo e significativo avanço verificou-se no julgamento do MI 670, que objetivou a edição de norma para dar eficácia ao art. 37, VII, 20 da CF, que versa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis. Esta questão já havia sido apreciada pelo Supremo Tribunal em várias oportunidades, estabelecendo-se, inicialmente, o entendimento de que se deveria apenas declarar a existência da mora legislativa na edição da norma legislativa, 21 embora em diversas ocasiões fosse levantada a possibilidade de aplicação da Lei 7.783/1989 que disciplina a greve no setor privado aos servidores públicos civis. 22 Contudo, no MI 670 o STF foi mais longe. Após lembrar que a mora legislativa em relação à questão da greve dos servidores públicos civis já havia sido declarada em diversas vezes, a Corte reconheceu que a manutenção dessa situação apontaria para o risco de consolidação de uma típica omissão judicial. 23 Admitiu-se que seria possível pensar, em princípio, na aplicação da Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não fosse devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis. Porém, em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos, declarou a Corte que não se poderia obstar, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, que fosse facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de se tratar de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9.º a 11 da Lei 7.783/1989. 24 Estabeleceu-se, ainda, que, “diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servido- res públicos civis. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inc. VII do art. 37 da CF”. 25 Ao final, após fixar-se o prazo de 60 dias para o Congresso Nacional legislar sobre a matéria, determinou-se a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. 26

Foi no MI 712, porém, que o STF pronunciou de modo mais claro a função que, anteriormente, se lhe tentava imprimir. Neste caso, a Corte não apenas retirou consequências práticas da não observância de uma decisão que impõe prazo para legislar, mas disse expressamente que possui, ao decidir o mandado de injunção, o poder de editar norma jurídica em substituição à devida pelo legislador, sem que isso possa representar violação à independência e harmonia entre os poderes (art. 2.º da CF) e à separação dos poderes (art. 60, § 4.º, III, da CF). 27

Este mandado de injunção voltou a tratar da norma constitucional que garantiu aos servidores públicos civis o exercício do direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei (art. 37, VII, da CF). Concluiu-se que a norma do art. 37, VII, da CF exige regulamentação, “a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque ‘serviços ou atividades essenciais’ e ‘necessidades inadiáveis da coletividade’ não se superpõem a ‘serviços públicos’, e vice-versa. Daí por que não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão somente o disposto na Lei 7.783/1989. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício”. 28

Neste mandado de injunção,a Corte não hesitou em declarar que o “argumento de que a Corte estaria a legislar – o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2.º da CF] e a separação dos poderes [art. 60, § 4.º, III, da CF] – é insubsistente”, uma vez que o “Poder Judiciário está vincula- do pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico”, norma esta que não seria “norma de decisão”, mas “o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos”. 29 Contudo, o que mais importa é que o Tribunal, em face da referida fundamentação, permitiu ao mandado de injunção alcançar resultado que merece relevo. Julgou-se o mandado de injunção procedente “para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no art. 37, VII, da Constituição do Brasil”. 30

Ao assim julgar, o STF não se limitou a declarar a mora legislativa ou mesmo a impor ao legislador a observância do dever de legislar, nem mesmo se restringiu a retirar consequência da inércia do Legislativo. A Corte editou a norma faltante, em nítida substituição à vontade do legislador, e, por consequência, tornou viável o exercício do direito de greve. 31 Neste caso, portanto, a Suprema Corte aproximou-se da verdadeira razão de ser do mandado de injunção: viabilizar o exercício de direito dependente de norma faltante. 32

4.3 Escopo do mandado de injunção

De acordo com o art. 8.º da Lei 13.300/2016, reconhecido o estado de mora legislativa será deferida a injunção para: i) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; ii) estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. A decisão não precisará conceder prazo quando o impetrado tiver deixado de obedecer decisão que determinou a edição da norma em anterior mandado de in- junção (parágrafo único, art. 8.º, Lei 13.300/2016).

Note-se que se o Judiciário deve apenas declarar a mora do legislador, dela o cientificando, o escopo do mandado de injunção é limitado à declaração da mora em legislar (art. 8.º, I, Lei 13.300/2016). Porém, se o mandado de injunção confere ao Judiciário o poder de suprir a omissão do legislador para tornar exercitável e tutelável jurisdicionalmente o direito que da norma depende,o escopo do remédio constitucional é suprir a falta de norma imprescindível à realização do direito e à sua tutela jurisdicional. Mas é possível também admitir que o mandado de injunção possa, ao suprir a norma faltante, tutelar o direito que dela depende (art. 8.º, II, Lei 13.300/2016).

A segunda e a terceira opções diferem essencialmente em um ponto: na circunstância de o direito dependente da norma faltante poder ser exercido sem obstaculização da parte devedora da tutela do direito. quando o devedor da norma é o Congresso Nacional e a devedora da tutela do direito a União Federal, o problema é eliminado em virtude de a União, que até então resistia em virtude da omissão legislativa, não ter mais como se opor ao pleito da parte. Trata-se do caso em que o STF, ao suprir a falta da lei exigida pela Constituição, determina, por exemplo, que a autoridade administrativa analise pedido de aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência física, como ocorreu no MI 1.967,monocraticamente decidi- do pelo Min. Celso de Mello. 33 Perceba-se que, em um caso como este, a autoridade administrativa se rende à norma criada pelo Judiciário, pelo que nem mesmo seria preciso ordenar-lhe analisar o pedido de aposentadoria sob o temor de que poderia não o analisar voluntariamente. 34

Ademais, há situações em que a mera supressão da omissão inconstitucional, seja mediante a imposição de resultado pela não observância do prazo para legislar, seja por meio da edição judicial da norma jurídica, por si só tutela o direito da parte. Lembre-se, como exemplo da primeira hipótese, o caso da imunidade das entidades beneficentes de assistência social, quando o STF, no MI 232 , determinou ao Congresso Nacional a observância do seu dever de legislar decorrente do art. 195, § 7.º, da CF, sob pena de, vencido esse prazo, passar a parte a gozar da imunidade requerida. São exemplos do segundo caso os MI 670, 708 e 712, em que normas foram editadas pelo STF para viabilizar o exercício do direito de greve. Note-se que estes mandados de injunção são efetivos à tutela ou ao exercício do direito em virtude de uma e outro não dependerem de prestação de quem quer que seja o Estado ou o particular.

Contudo, isso nem sempre ocorre. Pense-se, por exemplo, no MI 232,que,objetivando a regulamentação do art. 7.º, xxI, da CF relativo ao aviso prévio –, foi dirigido apenas contra a ex-empregadora do impetrante ,e, exatamente por conta disso, não foi conhecido. É que, em um caso como este, para que o direito seja tutelado, não basta editar a norma faltante em face do Congresso Nacional é necessária uma prestação do particular.

Se, no mandado de injunção, o Judiciário pode criar a norma faltante e conferir a tutela ao direito prometida pela Constituição, o legislador deveria ser chamado ao processo apenas para contestar a imprescindibilidade de norma infraconstitucional ou para negar a sua mora, devendo também participar do processo, na qualidade de litisconsorte passivo, o devedor da prestação decorrente da remoção da omissão inconstitucional. quem deve resistir à pretensão de tutela do direito que depende da norma não é apenas o legislador, mas também – e especialmente – o adversário do titular da tutela de direito que se ressente da norma legislativa inexistente. Assim, a despeito do art. 3.º da Lei 13.300/2016, não há razão para não admitir o mandado de injunção em face do particular, que, então, deve figurar como litisconsorte passivo necessário. 35

Entretanto, se o uso do mandado de injunção contra o particular não é adequado em razão de princípios utilitaristas, melhor seria deixar a prática forense regular a situação, admitindo-se, com consciência e clareza, a supressão da omissão inconstitucional em face de quem quer que seja,mediante qualquer ação jurisdicional e por qualquer juiz.

4.4 Natureza mandamental?

Afirma-se, em alguns julgados do STF, que o mandado de injunção é instrumento de “natureza mandamental”. Assim, por exemplo, nos MI 168, 107 e 283. No MI 168 alegou-se que o pedido, em mandado de injunção, não pode ser de emissão de ato normativo nem de ordem para a realização do direito, mas apenas de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra. 36 No MI 107, considerando-se a mesma espécie de prestação jurisdicional (declaratória), voltou-se a atribuir natureza mandamental ao instrumento. 37 No MI 283, por fim, reafirmou-se que o autor está proibido de realizar pe dido de natureza condenatória ou constitutiva, mas que se pode retirar, de pedidos desta natureza – inadequadamente formulados –, o pedido de “atendimento possível” de “declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra”. 38 E aí, mais uma vez, atribuiu-se natureza mandamental ao instrumento.

Como está claro, jamais se considerou, para definir a natureza do mandado de injunção, a espécie de sentença de procedência a ser prestada. Muito embora se tenha dito, no MI 283, que não seria possível realizar pedido condenatório ou pedido constitutivo, não se tomou em conta a espécie de sentença prolatada ao se concluir que se poderia obter declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente. Também neste caso insistiu-se para a natureza mandamental do instrumento, embora fosse de esperar que, diante da contraposição do mandado de injunção com as sentenças condenatória e constitutiva, a definição da natureza do instituto houvesse de ser buscada na natureza da sentença que declara a omissão inconstitucional e ciência ao órgão competente.

Sentença desta espécie é, inescondivelmente, declaratória, já que “ciência” à parte demandada, como é óbvio, nada agrega de significativo a qualquer sentença. Na verdade, admitindo-se a premissa sustentada nos referidos mandados de injunção, de que ao Judiciário se permite declarar a omissão inconstitucional com ciência ao órgão competente, jamais seria possível atribuir à sentença de procedência do mandado de injunção outra natureza que não a declaratória. Ressalte-se: nunca, jamais, mandamental. A ciência dada ao órgão competente, como é evidente, não se equi- para a uma ordem, exatamente por ser destituída de coerção.

Ao discutir a questão da sentença mandamental, parte da doutrina estabeleceu uma ligação entre a teoria da sentença mandamental e a sentença do mandado de segurança, ou, o que é pior, entre a sentença mandamental e o seu único destinatário, que seria apenas o agente público. Assim, por exemplo, após anunciar que “as denominadas ações mandamentais não têm tido aceitação na doutrina”, Frederico Marques, sem qualquer sustentação teórica mais adequada, declarou: “Para Goldschmidt, a ação de mandamento teria por objeto conseguir ou obter mandado dirigido a outro órgão do Estado, através de sentença judicial. Mas, como ressaltou A. Schönke, não há razão para essa nova espécie de ações: ‘Esses casos não devem ser reunidos para formar um novo grupo de ações, porque não se trata de uma diversificação no conteúdo, mas tão só nos efeitos’. Realmente, proposta uma ação de reparação de dano contra pessoa jurídica de direito público, a sentença proferida contra a ré será condenatória. O mandado contra o órgão estatal que deva cumprir a sentença é efeito da condenação ou da execução desta, não havendo motivo, portanto, de se qualificar a ação proposta como de mandamento”. 39

É certo que a doutrina alemã advertiu que a sentença, em alguns casos, pode- ria ser dirigida contra outro órgão estatal, e não contra o vencido, e nessas hipóteses a sentença teria características próprias em relação à condenatória. Sucede que a doutrina alemã estava preocupada em conceituar a sentença que, proferida contra o vencido, é dirigida contra órgão do Estado. Não foi despendida qualquer atenção à sentença que não se limita a declarar nem condenar, mas incide sobre o vencido me- diante coerção indireta, constrangendo-o a cumprir a ordem judicial. Melhor explicando: a mencionada doutrina alemã nada tem a ver com a conceituação da sentença ligada à coerção indireta (coerção patrimonial ou coerção pessoal).

É equivocado pensar em uma quarta espécie de sentença (mandamental) em razão de o seu destinatário ser outro órgão estatal, ainda que estranho ao processo, como desejava a doutrina alemã. Porém, se isso não deve gerar a conceituação de nova espécie de sentença, não é razoável negar que a sentença que se liga à coerção indireta que não pode ser misturada com aquela correlacionada com a execução forçada (condenatória) 40 ou com a que se limita a declarar não deva abrir oportunidade a uma nova classificação.

De modo que, se a natureza mandamental tem a ver com a espécie de sentença de procedência, ao mandado de injunção não pode ser atribuída natureza mandamental. A menos que se extraia a “natureza mandamental” da circunstância de a sentença ser dirigida a órgão do Estado. A sentença que é dirigida a órgão estatal, mas tem em sua substância declaração ou constituição, é, simplesmente, declaratória ou constitutiva, pois notificar ou dar ciência a órgão do Estado não tem o condão de alterar a substância ou forma de ser da sentença, nem de modificar a maneira como a tutela jurisdicional do direito é prestada. Note-se que com isso não se está afirmando que as formas de execução não interferem na conceituação da sentença – é que as formas de execução são necessárias quando a tutela do direito material exige prestação do venci- do, o que não acontece quando a sentença é apenas dirigida contra órgão do Estado. 41

De qualquer forma, apesar de não ser adequado definir a natureza de qualquer sentença (técnica processual) em razão da especial qualidade do sujeito contra quem é dirigida, pior ainda é tomar em conta tal circunstância para delimitar o conteúdo da prestação jurisdicional. Ou seja, é errôneo sustentar que o Judiciário apenas pode declarar a omissão inconstitucional, dela cientificando o órgão competente, em virtude de o mandado de injunção ter natureza mandamental ou pelo fato de o legislador ter de ser cientificado da sentença. O que se pode dizer, ao inverso, é que o mandado de injunção tem esta ou aquela natureza em virtude de o Judiciário apenas poder declarar a omissão inconstitucional, criar a norma ou ainda ordenar ao demandado alguma providência. Nesta dimensão o mandado de injunção pode ter, respectivamente, naturezas declaratória, constitutiva e mandamental. Assim, enquanto em suas primeiras decisões o mandado de injunção possuía natureza declaratória, atualmente, considerando-se as decisões proferidas nos MI 670, 42 708 43 e 712, 44 o mandado de injunção possui natureza constitutiva, haja vista que o Judiciário está aí, precipuamente, criando a norma jurídica.

4.5 Legitimidade

Convém analisar, em primeiro lugar, a legitimidade passiva, haja vista a sua estreita ligação com o objeto do mandado de injunção e com a natureza de sua sentença de procedência. Se o escopo do mandado de injunção é a edição da norma judicial em substituição à norma faltante, legitimado passivo é o órgão legislativo competente. Se o mandado de injunção vai além, tendo o fim de tutelar o direito dependente da norma criada, é legitimado passivo, além do órgão legislativo competente, aquele que se opõe à tutela do direito perseguida pelo autor, que, assim, deve figurar como litisconsorte passivo necessário.

Esclareça-se, no entanto, que o STF, em diversos casos, não admitiu a participação do particular, conforme se pode verificar, por exemplo, nos acórdãos decorrentes dos MI 335 e 352. No MI 335, o STF raciocinou a partir da premissa de que, como somente os órgãos estatais têm dever de legislar, apenas eles podem figurar no polo passivo. 45 No MI 352, concluiu-se que o mandado de injunção há de se dirigir contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional, não tendo legitimidade, em princípio, quem não tem dever de editar a regulamentação respectiva. 46 A Lei 13.300/2016, em seu art. 3.º, apenas declara que é legitimado para figurar como impetrado no mandado de injunção “o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora”. Logo a seguir, acrescenta-se que a petição inicial deve indicar, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado (art. 4.º, Lei 13.300/2016).

Segundo o art. 3.º da Lei 13.300/2016, são legitimados ativos as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Porém, de acordo com o art. 12, o mandado de injunção coletivo pode ser proposto: “I pelo Ministério blico, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II – por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV – pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LxxIV do art. 5.º da Constituição Federal”. O parágrafo único do art. 12 esclarece que “os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria”.

O Supremo há muito tempo entende que as entidades sindicais dispõem de legitimidade ativa para a impetração de mandado de injunção coletivo, argumentando que este se destina a viabilizar, em favor dos integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento constitucional. 47 No MI 361, entendeu-se que entidade sindical de pequenas e médias empresas – notoriamente dependentes do crédito bancário com interesse comum na eficácia do art. 192, § 3.º [revogado], da Constituição, que fixou limites aos juros reais – possui legitimidade ao mandado de injunção coletivo, aplicando-se analogicamente o art. 5.º,Lxx,da CF. 48 No MI 20,de relatoria do Min. Celso de Mello, declarou-se que a jurisprudência do STF se firmara no sentido de admitir a utilização, pelos...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280164977/4-mandado-de-injuncao-parte-v-as-acoes-constitucionais-novo-curso-de-processo-civil-tutela-dos-direitos-mediante-procedimentos-diferenciados-volume-3-ed2017