Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimentos Diferenciados, Volume 3 - Ed.2017

4 - Mandado de injunção - Parte V - As ações constitucionais

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4. Mandado de Injunção

4.1 Primeiras considerações


De acordo com o art. 5.º, LxxI, da CF, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Ressai da norma constitucional que o mandado de injunção constitui instrumento processual destinado a viabilizar, diante de falta de norma infraconstitucional, o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A norma institui evidente relação de causalidade entre a falta ou insuficiência de lei (ver art. 2.º, Lei 13.300/2016) e o exercício de direito. Assim, o mandado de injunção objetiva dar tutela a um direito subjetivo, constituindo mecanismo que permite a fiscalização concreta da inconstitucionalidade por omissão. Enquanto isso como será mais bem explicado no próximo capítulo –, a ação direta de inconstitucionalidade é instrumento de tutela do direito objetivo, em que fiscalização abstrata da inconstitucionalidade por omissão. Basicamente, a diferença entre um e outro está em que no mandado de injunção há tutela do direito carente da atuação do legislador e, na ação direta, há tutela em abstrato da norma constitucional, atacando-se a inconstitucionalidade em tese.

Existem no texto da Constituição Federal quatro normas acerca da competência para o mandado de injunção. 1 Objetiva-se, com tais normas, limitar o trato do mandado de injunção aos Tribunais, certamente a partir da ideia de que seria, dessa forma, mais fácil racionalizar a aplicação das normas judiciais elaboradas para suprir a inércia do Legislativo.

O mandado de injunção, em sua história jurisprudencial, teve vários alcances, nem sempre coincidentes com o que é almejado pela norma constitucional. A diversidade de alcances outorgada pelo STF ao mandado de injunção reflete sobre a compreensão do instituto, e, assim, sobre os conceitos e pressupostos que estão ao seu redor.

A Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, disciplinou o processo e o julgamento do mandado de injunção individual e coletivo, nos termos do inc. LxxI do art. 5 da CF. A lei não só tem importância para sedimentar posições relevantes para o uso da ação constitucional; dela também derivam relevantes questões de direito processual constitucional.

4.2 História do mandado de injunção no STF


É possível iniciar a história do percurso do mandado de injunção no STF com o julgamento dos MI 168 e 107, relatados, respectivamente, pelo Min. Sepúlveda Pertence e pelo Min. Moreira Alves. O MI 168, julgado à unanimidade, exemplifica a limitação que se dava ao instrumento processual-constitucional quando ele começou a ser utilizado. Neste caso, o STF afirmou que o mandado de injunção não ao Judiciário o poder de emitir a norma faltante nem lhe confere o poder de tu telar o direito que da norma depende. Com a intenção de definir a natureza do instituto, declarou-se que o “mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado”. A prestação jurisdicional possível, segundo a Corte, seria a de “declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra”. 2

O julgamento do MI 107 é considerado um marco na história do instituto. Neste mandado de injunção decidiu-se, em questão de ordem, a respeito da própria autoaplicabilidade da norma constitucional que instituiu o mandado de injunção, firmando-se, como premissa, o alcance da ação: “Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5.º, LxxI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º, da Carta Magna), e de que se determine, quando se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional. Assim fixada a natureza desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte que está devidamente definida pelo art. 102, I, q –, autoexecutável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber”. 3 Reafirmou-se o entendimento de que o mandado de injunção permite apenas a declaração de inconstitucionalidade da omissão, daí cientificando-se o Poder, órgão, entidade ou autoridade dessa declaração. No julgamento do MI 107, além desta fundamental conclusão, firmaram-se ainda as de que: (i) a norma que instituiu o mando de injunção é autoaplicável; (ii) o mandado de injunção tanto pode dizer respeito a uma omissão total quanto a uma omissão parcial do legislador; (iii) o STF tem competência para, no mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais com o objetivo de assegurar a possibilidade de o autor ser contemplado por norma mais benéfica ou que lhe assegure o direito constitucional; (iv) o STF está legitimado, em face do mandado de injunção, a determinar outras medidas necessárias a garantir o direito do autor até a expedição da norma pelo legislador.

Note-se que, até aí, não se outorgava sequer prazo para o legislador editar a norma faltante, reputando-se admissível apenas a sua cientificação. Pouco tempo depois, no MI 283, relator o Min. Sepúlveda Pertence, deu-se passo largo em relação à efetividade do instrumento. Embora o mandado de injunção tenha sido compreendido como remédio de “natureza mandamental” – e aí, diga-se de passagem, se tenha ignorado o correto significado da “natureza mandamental” de um instrumento processual, supondo-se que mandamental é o remédio processual utilizado contra o estado –, admitiu-se que, ainda que o autor tenha formulado pedido de natureza constitutiva ou de natureza condenatória (que no entender do STF seria impossível), nele está contido o pedido, “de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra”. 4 Entendeu-se ser possível ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. Assim, deferiu-se o mandado de injunção para (i) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art. 8.º, § 3.º, do ADCT, 5 comunicando o Congresso Nacional e a Presidência da República, e para (ii) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada, deixando-se ainda expresso que, (iii) caso ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, passa o impetrante a gozar da faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem. 6 Neste caso impôs-se prazo para o cumprimento do dever de legislar, retirando-se consequência concreta, benéfica ao impetrante, do seu descumprimento.

Em mandado de injunção dotado de igual fundamento – respeitante ao dever de legislar contido no art. 8.º, § 3.º, do ADCT –, entendeu o STF que, em virtude de ter escoado o prazo imposto no MI 283, não seria necessário outro mandado de injunção, tendo o interessado o poder de propor, imediatamente, ação de perdas e danos. Diz a ementa proferida neste mandado de injunção que, “reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, em- bora previamente cientificado no MI 283, rel. Min. Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, ‘desde logo’, a possibilidade de ajuizarem, ‘imediatamente’, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório”. 7

No mesmo ano, agora no MI 232, de relatoria do Min. Moreira Alves, o Supremo Tribunal declarou, ao tratar da falta de regulamentação do disposto no § 7.º do art. 195 8 da CF e diante do art. 59 do ADCT, 9 a mora do Congresso Nacional, “a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, § 7.º, da CF, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida”. 10 Retirou-se, do não cumprimento do prazo pelo legislador, a satisfação do direito almejado pelo autor, em verdadeira sentença substitutiva da vontade do devedor da prestação normativa.

O STF, ainda no começo da década de 90, julgou mandado de injunção impe- trado unicamente contra particular responsável pela prestação decorrente da observância do dever de legislar. Neste caso, o mandado de injunção que afirmou falta de regulação do art. 7.º, xxI, 11 da CF, relativo ao aviso prévio – foi dirigido apenas contra a ex-empregadora do impetrante. Porém, o Tribunal, ao afirmar a natureza mandamental do mandado de injunção, declarou ter se firmado,“no STF, o entendimento segundo o qual o mandado de injunção há de dirigir-se contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional, não se legitimando ad causam, passivamente, em princípio, quem não estiver obrigado a editar a regulamentação respectiva. Não é viável dar curso a mandado de injunção, por ilegitimidade passiva ad causam, da ex-empregadora do requerente, única que se indica como demandada, na inicial”. 12

Em outro caso, o STF viu-se diante de mandado de injunção que objetivava compelir o Congresso Nacional a regulamentar o revogado § 3.º do art. 192 13 da CF

  • relativo à limitação das taxas de juros reais em doze por cento ao ano –, cuja impetração se deu não apenas em face do Congresso Nacional, mas também contra o banco credor. Contudo, evidenciando posição restritiva quanto ao alcance da ação, o Supremo entendeu que o banco não tinha legitimidade passiva para figurar no processo, nem mesmo como litisconsorte passivo. Nesta ocasião afirmou o Supremo que “somente pessoas estatais podem figurar no polo passivo da relação processual instaurada com a impetração do mandado de injunção, eis que apenas a elas é imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos”. 14 Assim concluiu o Tribunal –, por ter o mandado de injunção a natureza jurídico-processual de “ação judicial de índole mandamental”, estaria inviabilizada, “em função de seu próprio objeto, a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares e entes estatais”. 15

A doutrina da impossibilidade de o mandado de injunção ser dirigido contra o particular foi reiterada pelo STF no MI 513, relator o Min. Maurício Corrêa. 16 A questão voltou a ser discutida no MI 507, ocasião em que a Corte declarou que no MI 513 ,“com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido”, ficara “decidido que instituições financeiras não integram a relação jurídica processual como litisconsortes passivos necessários”. 17

É interessante que, sob o argumento de que o Poder Público em casos como os dos mandados de injunção que objetivaram regular a norma que limitava as taxas de juros reais em 12% ao ano – não era o sujeito passivo da relação de direito material derivada da norma constitucional, o STF concluiu que não seria cabível a estipulação de prazo para o Congresso Nacional suprir a omissão em que incidira na regulamentação do preceito constitucional. Isso apenas seria possível, segundo a Corte, quando o Poder Público, ao lado do seu dever de legislar, fosse também o devedor da tutela do direito emergente da norma constitucional. 18 Em essência foi o que se decidiu no MI 361 , em que se declarou não caber fixar prazo para o suprimento …

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18 de Maio de 2022
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