Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimentos Diferenciados, Volume 3 - Ed.2017

5 - A ação civil pública para a proteção de direitos individuais homogêneos - Parte VI - Ação civil pública

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5. A ação civil pública para a proteção de direitos individuais homogêneos

5.1 Considerações gerais


A leitura do Código de Defesa do Consumidor pode dar a impressão de que aquela lei reserva tratamento específico e diferente para a tutela dos direitos individuais homogêneos. Esses direitos, caracterizados por não serem direitos transindividuais, mas sim direitos individuais de massa, de fato recebem do Código de Defesa do Consumidor um meio específico de proteção, chamado, nos termos da lei, de “ação coletiva de condenação genérica”, disciplinada a partir do seu art. 91.

A impressão, todavia, de que esse seja o único mecanismo para a proteção desses direitos é equivocada. Em conformidade com o que prevê o art. 83 do CPC, se também aplica para os direitos individuais homogêneos a cláusula aberta, que lhes destina quaisquer espécies de demandas adequadas à sua proteção. 1 Por isso, qualquer espécie de ação ou de procedimento é cabível para a proteção de interesses individuais homogêneos.

De todo modo, o Código de Defesa do Consumidor ofereceu um instrumento a dedicado exclusivamente à proteção dos interesses individuais homogêneos, que mais é a figura disciplinada a partir do seu art. 91. Trata-se, assim, não da forma única de proteção, mas apenas de um instrumento a mais para a tutela desses interesses. É um procedimento destinado a oferecer uma condenação genérica, seguida de execuções preferencialmente individuais, ou seja, constitui uma modalidade de tutela ressarci- tória pelo equivalente em dinheiro, que é a menos importante de todas as formas de tutela. Porém, esse regime foi especificamente desenhado porque, diante de direitos individuais homogêneos, ele se desenvolve em dois momentos distintos: um primeiro coletivo (na sua fase de conhecimento) seguido, no momento da execução do julga- do, por uma fase eminentemente individual, conduzida pelas vítimas do fato. Porque essa técnica é anormal no sistema processual tradicional, era de fato imprescindível criar disciplina própria para a sua atuação, que não encontraria outro referencial nos mecanismos tradicionais de proteção desenhados pela legislação processual comum.

Tal ação (de condenação genérica) é, efetivamente, a representação nacional da class action for damages norte-americana, disciplinada por meio da regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure daquele sistema. 2

Parte da doutrina nacional entende que há, a partir desse tratamento específico, duas ações distintas, tratadas no Código de Defesa do Consumidor. 3 A primeira seria a ação civil pública, destinada à proteção de interesses difusos e coletivos, em que a atuação em todos os momentos se pelo legitimado coletivo, sem a interferência do particular. A segunda seria a ação civil coletiva (nome dado em razão da referência presente no art. 91, daquela Lei), dedicada exclusivamente à proteção dos interesses individuais homogêneos. Haveria, então, nesta interpretação do Código de Defesa do Consumidor substancial diferença entre o regime da ação destinada a tutelar direitos difusos e coletivos e a ação de condenação genérica relativa aos direitos individuais homogêneos. Esta última objetivaria viabilizar o tratamento processual coletivo a direitos substancialmente individuais. quando determinado ilícito ocasiona danos a inúmeros direitos individuais, vale dizer, quando um ilícito espalha seus efeitos danosos sobre um grande número de direitos (lesões em massa “direitos decorrentes de origem comum”), apareceria como oportuna e viável a ação coletiva que, concebendo sentença de condenação genérica, abre ensejo à tutela dos “direitos individuais homogêneos”.

Na realidade, essa interpretação restritiva da tutela dos direitos individuais homogêneos não tem o menor sentido. 4 Supor que os interesses individuais homogêneos somente poderiam ser protegidos posteriormente à sua lesão e apenas pela via condenatória genérica (seguida de execução prioritariamente individual) é dar interpretação à tutela desses direitos manifestamente contrária ao comando constitucional. De fato, inicialmente, é necessário não perder de vista a índole constitucional da tutela coletiva, que importa a eficácia maximizada que se lhe deve sempre emprestar, não se justificando qualquer limitação ou interpretação que reduza a sua efetividade.

Segundo considera TEORI ALBINO ZAVASCKI, a via condenatória (com tom ressarcitório) seria a única admissível pela própria estrutura dos direitos individuais homogêneos e a finalidade desta ação coletiva. Na percepção do autor,“refogem ao âmbito da legitimação extraordinária em causa pretensões de outra natureza, notadamente a constitutiva, cuja sentença, com eficácia imediata e concreta, independentemente de posterior ação de execução, não é compatível com provimentos de natureza genérica. Ademais, conforme adiante se verá, a sentença constitutiva não comportaria a opção, que o sistema criou

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280164983/5-a-acao-civil-publica-para-a-protecao-de-direitos-individuais-homogeneos-parte-vi-acao-civil-publica