Processo Civil, Cultura e Proporcionalidade: Análise Crítica da Teoria Processual - Ed.2017

3.1 Os limites reais do processo civil - 3 - Como analisar criticamente o processo civil?

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3.1 Os limites reais do processo civil

Vimos, no capítulo anterior, que analisar o processo civil de forma crítica é essencial para permitir uma maior aproximação entre os seus livros e a sua realidade. Somente assim se pode conferir maior lastro concreto para a disciplina, evitando que as duas pontas se afastem de maneira indesejada.

Com esse pano de fundo, a partir do presente tópico, pretendemos expor alguns elementos que podem contribuir para esse approach. O primeiro consiste na existência de limites materiais inerentes à disciplina, mas nem sempre percebidos pela sua teoria clássica. Inserem-se aqui, ao menos, dois pontos centrais: (i) os custos do processo, em um ambiente de insuficiência; e (ii) a possibilidade de falha na sua resposta.

Para entender o aspecto inicial, recordamos o leitor que a resolução de disputas, ao longo do tempo, tornou-se uma questão de Estado – trazendo essa moldura para o processo civil. Sendo assim, surge um ponto de apoio essencial para a construção da matéria: se a esfera pública sofre com a escassez de recursos, as instituições processuais também serão impactadas por esse aspecto.

Em outras palavras, conjugando os livros e a realidade, percebemos que não há como pensar seriamente a disciplina sem considerar os seus custos e as suas possibilidades. Para cada debate ao seu respeito, forma-se assim um novo leque de questões: ao se falar em audiências por meio eletrônico, coloca-se em tela algo compatível com o nosso orçamento público? Podemos defender uma majoração das possibilidades de recurso, sem ter em mente o seu impacto na organização dos Tribunais?

Ao levantarmos esse tipo de dúvida, trazemos para o processo civil um problema mais amplo e quem tem ensejado diferentes debates na ordem do dia. Trata-se da questão dos custos dos direitos. O tema foi exposto com especial destaque por Holmes e por Sustein, demonstrando que há aqui um ingrediente a ser considerado na composição de qualquer sistema jurídico.

Para compreender esse elemento, imaginemos o seguinte paralelo: de um lado, A é proprietário de determinado imóvel rural e nele desenvolve atividades agropecuárias; de outro, B realiza sessões periódicas de radioterapia em hospital público situado na mesma região. Embora as duas situações sejam dissonantes, há entre elas um aspecto comum: em ambas, exerce-se determinado direito assegurado por nosso atual ordenamento. Em um caso, coloca-se em cena o direito fundamental de propriedade. No outro, o direito fundamental à saúde.

Esmiuçando o problema, observamos que a feição de cada um desses interesses é bastante diversa, inexistindo coincidência no feixe de posições existente em suas bases 1 . Ao lançar mão da segmentação clássica dos direitos em dimensões, estar-se-ia diante de um interesse tipicamente inserido no primeiro grupo e de outro que representaria fielmente o segundo. Assim, enquanto a propriedade seria historicamente vista como uma liberdade negativa, a tutela à saúde representaria um passo em sentido de welfare e de maior prestação social 2 . Dessa diferença surgiria uma questão: é adequado afirmar que apenas a proteção desse segundo aspecto dependeria de dispêndios e de esforços estatais?

A resposta intuitiva poderia ser afirmativa, defendendo-se que a plena proteção dos interesses de primeira geração não pressuporia maiores gastos. Nessa perspectiva, o discurso poderia ensejar ainda um argumento fortemente contrário a toda forma de tributação, defendendo-se uma redução radical da esfera estatal.

É nesse ponto, porém, que Holmes e Sunstein trazem uma nova peça para o tabuleiro. Em resumo, os autores sustentam que inexiste direito sem que haja custos inerentes à sua efetivação. Isso porque, mesmo em hipóteses nas quais a garantia possui aparência negativa, o Poder Público é obrigado a fiscalizar a sua efetivação e a corrigir eventuais desrespeitos e distorções 3 . A conclusão desmistifica a crença no caráter exclusivamente abstencionista dos “direitos de liberdade”, no que se inclui a propriedade; também aqui, a efetivação dependeria de um determinado grau de ação do Estado. Em síntese, para todo interesse tutelado haveria uma conta, com a qual o próprio contribuinte teria que arcar.

Essa teoria repercutiu na doutrina brasileira 4 , conferindo sentido vigorante à noção de “escolhas trágicas” em nosso campo …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280165882/31-os-limites-reais-do-processo-civil-3-como-analisar-criticamente-o-processo-civil