Capítulo 22 - Adicional Noturno

Capítulo 22 - Adicional Noturno Cai a noite. Com ela, todos os trabalhos se tornam mais penosos e desgastantes, ainda que o ser humano negue esse fato por três vezes, diga que já está acostumado ou que sempre gostou de trocar o dia pela noite. A verdade é que o metabolismo, o sono e diversas outras funções fisiológicas do organismo humano estão diretamente asso- ciados ao movimento do planeta, tanto seu giro em torno do sol, que gera as quatro estações do ano, quanto o giro em torno de si mesmo, que faz com que o sol se ponha e renasça a cada dia. Justificam-se, assim, os esforços mundiais para a proteção especial dedicada ao trabalho realizado de madrugada. Conforme veremos a seguir, há variações significativas quanto ao conceito de noite, cabimento do adicional noturno, pertinência ou não da hora noturna reduzida, natureza jurídica e reflexos. Comecemos pelo conceito de noite. É comum se ouvir “boa noite” quando duas pessoas se encontram às 18h, mas em diversas partes do país e do mundo ainda há sol intenso neste horário. De outro lado, os radialistas costumam dizer “bom dia” quando começam suas emissões após 24h, como lembrando aos notívagos que o sol está para chegar. Outra comparação: a noite na zona rural produz impactos e influência no ciclo da natureza e nos povos da floresta de maneira muito mais intensa do que nas comunidades dotadas de fornecimento amplo de energia elétrica e outros meios para a iluminação, o transporte e as comunicações. É compreensível, assim, a variação razoavelmente ampla que se verifica na legislação quanto ao que se considera noite. Acertadamente, a Constituição Federal de 1988 se limitou a dizer que o trabalho noturno deve ter remuneração superior ao trabalho diurno, sem entrar na discussão sobre sua amplitude e sem tampouco definir o que se deve entender por remuneração superior, tudo a cargo do legislador ordinário, como se analisa abaixo. Elaboramos o seguinte quadro comparativo com a fixação do horário noturno nos diplomas legais mais representativos do Direito do Trabalho brasileiro: Empregado urbano – 22h às 5h – art. 73, § 2.º, da CLT; Empregado doméstico – 22h às 5h – art. 14, da LC 150/2015; Empregado da lavoura – 21h às 5h – art. 7.º, Lei n. 5.889/1973; Empregado da pecuária – 20h às 4h – art. 7.º, Lei n. 5.889/1973; Advogado empregado – 20h às 5h – art. 20, § 3.º, Lei n. 8.906/1994; Empregado portuário – 19h às 7h – art. 4.º, Lei n. 4.860/1965; Aeronauta – “do pôr do sol ao nascer do sol” – art. 41, Lei n. 7.183/1984; Âmbito da OIT – 0h às 5h, no mínimo – art. 1.º, Convenção n. 171, Decreto n. 5.005/2004. Analisemos, então, o art. 73 da CLT, que condensa a maioria das questões controvertidas. De plano, o art. 73 se mostra desatualizado quando propõe desfalcar alguns em- pregados do adicional noturno, especialmente aqueles que trabalham com horários alternados e aqueles que atuam em empresa de funcionamento exclusivamente noturno, sem a correspondente função no período diurno. Foram essas as propostas do caput e do § 3.º do art. 73. Diz-se desatualizado porque desde 1946, portanto três anos após a edição da CLT, todas as Constituições brasileiras afirmaram a necessidade de remuneração do trabalho noturno superior à remuneração do trabalho diurno, sem exigências outras a não ser o fato de se laborar à noite. Pode-se discutir o conceito de noite, como acima verificado, sem violar a Constituição, pois ela relegou para o legislador ordinário a estipulação dos horários de início e término deste ciclo. Porém, não se pode neutralizar sua disposição, afirmando que a remuneração do trabalho noturno pressuponha que o empregado se ative exclusivamente à noite ou que o empregado tenha um “paradigma” durante o dia. Nenhuma dessas condições, ou similares, consta do texto constitucional. Têm-se, por conseguinte, por não recepcionadas ambas as restrições. O adicional noturno é devido a todos os empregados cuja jornada abranja o período das 22h às 5h, no todo ou em parte, com horários mistos ou integralmente noturnos, em funções tipicamente noturnas ou em funções diurnas que invadam a madrugada, em jornada ordinária ou em jornada extraordinária. Exceto pela fixação do conceito de jornada, as restrições impostas pelo legislador para a retirada do adicional noturno ao empregado, por questões relativas a sua profissão, não contam com amparo constitucional. Está desvendado o mistério da existência de duas Súmulas 65 e 140 , do Tribunal Superior do Trabalho, feitas apenas para reafirmar o óbvio, atribuindo direitos noturnos ao vigia noturno. Embora hoje pareça exagerada a controvérsia, as Súmulas provêm da época em que, caso o vigia não tivesse colega em função correspondente durante o dia, perderia o direito às vantagens noturnas. Por esse par de Súmulas, o Tribunal Superior do Trabalho esclarece que o vigia terá sempre o direito assegurado, independentemente do funcionamento da empresa nos demais horários. A Súmula n. 130 , de 11 de outubro de 1982, por sua vez, lembrava da não recepção do art. 73, § 3.º, pelo art. 157, III, da Constituição Federal. O trabalho do adolescente durante a noite é proibido, desde a época da CLT e também por vedação expressa do art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal. Cumpre saber qual é o horário noturno daquela profissão ou daquele ambiente de trabalho, se urbano ou rural, a fim de que a proibição seja respeitada, por certo. Aduza-se, todavia, que, em caso de descumprimento da legislação social, o empregador terá de pagar efetivamente pelos direitos noturnos exigidos ao trabalhador, adicional noturno e hora noturna reduzida incluídos, sem prejuízo das demais consequências que seu ato provocará, desde uma rescisão indireta por parte do empregado prejudicado até as autuações da fiscalização trabalhista. Como já estudado no tópico da hora extraordinária, o trabalho proibido é aquele a ser evitado pelas autoridades administrativas e combatido por toda a sociedade, mas, uma vez perpetrado, deve produzir todos os efeitos legais, mitigando-se os danos causados. A proteção serve para auxiliar e não para agravar a situação do adolescente. A vedação a que a mulher trabalhasse de noite na maioria das profissões fazia parte do art. 379 da CLT, mas a toda evidência não poderia subsistir com o advento do art. 5.º da Constituição Federal de 1988. A norma restritiva tolhia o acesso da mulher a grande quantidade de postos de trabalho e partia da presunção absoluta, sem deixar que cada mulher verificasse sua condição particular de que sua ausência do lar fosse lesiva para a sociedade e para os laços afetivos. Em boa hora, o art. 379 foi expressamente revogado pela Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989. Necessário observar, por fim, que o adicional noturno e a hora noturna reduzida podem sofrer alterações por força das peculiaridades do trabalho de maneira geral, como ocorre com o exercente de cargo de confiança e o trabalho externo incompatível com o controle de jornada, ambos tratados no art. 62 da CLT, bem como com o trabalhador da indústria petroquímica, com norma especial. Em todos esses casos, a distinção não foi feita entre o trabalho noturno e o trabalho diurno, prática a ser combatida, nem se deixou de fazer o pagamento por ausência de paradigma ou por ausência de funcionamento da empresa durante o dia, aspectos tidos por ultra- passados. A variação residia no âmbito da própria ocupação considerada peculiar ou especial pelo legislador e mantida pelo Tribunal Superior do Trabalho, conforme estudado neste trabalho nos comentários ao art. 62 – Capítulos 13 e 14 deste volume.

Curso de Direito do Trabalho Aplicado - Volume 2 - Jornadas e Pausas - Ed. 2017

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